法律移植是實現(xiàn)我國法制現(xiàn)代化的一條重要途徑。文章重點就我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中應(yīng)注意的幾個問題進(jìn)行了論述。　

　　【關(guān)鍵詞】法律移植、法律文化、法制現(xiàn)代化

　　“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”是新世紀(jì)我國的治國方略和憲政目標(biāo)。但對于“法治”的理解，古往今來中外歷史上存在著多種不同的解釋。在眾多的解釋中，古希臘哲人亞里斯多德對法治的詮釋突出了法治的精髓并經(jīng)歷了時間的考驗，亞氏認(rèn)為，所謂的法治應(yīng)當(dāng)包含兩層含義，即“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”。（1）在亞氏的上述定義中，“良法之治”是法治的基礎(chǔ)。我國要實現(xiàn)法治的目標(biāo)，前提是必須實現(xiàn)“良法之治”，換言之即實現(xiàn)法制的現(xiàn)代化。為實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的任務(wù)，除了充分利用本土資源主動立法外，大力移植西方先進(jìn)的法律制度、法律文化是另外一條重要的途徑。　

　　一、法律移植的必要性　

　　1．中國傳統(tǒng)法律文化中缺少現(xiàn)代化成分，為實現(xiàn)現(xiàn)代化、必須進(jìn)行法律移植。根據(jù)學(xué)者的論證，與西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化體現(xiàn)出“公法文化”的特征（2）。受“公法文化”的影響，我國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，反映市場經(jīng)濟(jì)運行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守嚴(yán)格的等級觀念，法律僅僅成為統(tǒng)治者手中推行禮教和馭民的工具，難以形成和提供市場經(jīng)濟(jì)及法治建設(shè)所要求的民主、自由、平等、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等現(xiàn)代法治觀念。在大力進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比大規(guī)模地制定法律更能提高效益，減少不必要的成本開支，美國比較法學(xué)家埃爾曼認(rèn)為，“法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當(dāng)改革是由物質(zhì)或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分之手段的時候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（3）　

　　2．從社會的發(fā)展的角度來考察，一個社會要取得發(fā)展，必須對外開放以及吸納不同的文化，誠如學(xué)者所言：“人類的歷史證明，一個社會集團(tuán)，其文化的進(jìn)步往往取決它是否有機(jī)會吸取鄰近社會集團(tuán)的經(jīng)驗。一個社會集團(tuán)所有的種種發(fā)現(xiàn)可以傳給其他社會集團(tuán)；
彼此之間的交流愈多樣化，相互學(xué)習(xí)的機(jī)會也就愈多。大體上，文化最原始的部落也就是那此長期與世隔絕的部落，因而，它們不能從鄰近部落所取得的文化成就中獲得好處�！保�4）日本法學(xué)家穗積陳重亦曾說過：“一國文化乃數(shù)千年來繼承他國之宗教、文學(xué)、技藝及其他文物制度而成一復(fù)合現(xiàn)象者也。至于不與他國他民族之文化相接觸，惟由其固有原素，而能達(dá)至高級之文化者，在今日實為罕有之事也�！保�5）對中國來說，近現(xiàn)代歷史上吃夠了“閉關(guān)鎖國”盲目排外的虧，因此，在發(fā)展的問題上，必須持開放的心態(tài)，將中國的發(fā)展放到國際大環(huán)境的背景中，充分吸收先進(jìn)國家的一切有益的經(jīng)驗。　

　　3．當(dāng)代法治發(fā)展的國際化趨勢，決定了法律移植的必要性。在當(dāng)代，全球日益被聯(lián)合成了一個有機(jī)的整體，隨著資本、商品、勞務(wù)等經(jīng)濟(jì)要素的跨國轉(zhuǎn)移，各國在經(jīng)濟(jì)交往中的矛盾日益增多。因為當(dāng)今世界市場機(jī)制是統(tǒng)合世界的最重要機(jī)制，盡管在不同的社會制度下市場經(jīng)濟(jì)會有一些不同的特點，但它運行的基本規(guī)律和資源配置的原則都是相同的，這就決定了有產(chǎn)生共同解決這些糾紛法律的可能。此外，全球性的生態(tài)、政治問題也日益突出，這些矛盾同樣也需要共同的法律來解決。因此，締結(jié)或加入國際公約、條約、尊重和遵守國際慣例成為處理國與國之間各種糾紛的重要方式，國際公約、條約、慣例已逐漸成為處理國與國之間各種糾紛的重要手段，國際公約、條約、慣例已逐漸成為各國主要法律淵源之一，法律文化無國界將成為一股不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。這種法律國際化的潮流是“世界各國在基于本國現(xiàn)實社會條件發(fā)展要求的基礎(chǔ)上為適應(yīng)國際交往合作需要而作出的自主理性的選擇。”（6）我國作為一個發(fā)展中的大國，改革開放是我國的基本國策，為更好地融入世界政治、經(jīng)濟(jì)體系中，不能抗拒法治發(fā)展國際化的趨勢。　

　　4．法律移植自身具有的優(yōu)勢決定了法律移植的必要性。首先，與來自實踐中的立法相比，法律移植的試驗成本低、周期短、見效快，具有明顯的優(yōu)勢。其次，適時地移植相關(guān)的法律，有助于及時調(diào)整改革發(fā)展帶來的新的社會關(guān)系，防止改革中法制的滯后。再次，法律移植能最大程度地參考國際慣例和各國普遍做法，避免了國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。因為法律移植自身所具有的上述優(yōu)勢，決定了我們在我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中必須大力移植西方發(fā)達(dá)國家的法律，尤其是這些發(fā)達(dá)國家制度中反映市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展共同規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則。那種把自己封閉起來，棄西方發(fā)達(dá)國家?guī)装倌昴酥辽锨�年積累的法制文明于不顧，一切從頭做起，或故意另起爐灶以追求所謂的“中國特色”的做法，只能使我們在發(fā)達(dá)國家后面爬行，拉大與發(fā)達(dá)國家的差距，延緩我國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，以至喪失法制現(xiàn)代化的機(jī)會�！�

　　二、法律移植的可能性　

　　1．法律的相對獨立性決定了它的可移植性。法律作為社會意識和上層建設(shè)的主要組成部分，它的產(chǎn)生取決于社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在承認(rèn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定作為上層建筑的法律的前提下，必須承認(rèn)法律的相對獨立性。法律的這種相對獨立性，是社會意識相對獨立性的體現(xiàn)，這就使得不同歷史時期、不同國家、不同形式的法律制度之間存在借鑒、對比、吸收可能。　

　　2．從法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鮮的事物，據(jù)學(xué)者研究，法律移植遠(yuǎn)在公元前17世紀(jì)前后，《漢謨拉比法典》以及《出埃及記》這些人類古老的典籍中似乎就已經(jīng)出現(xiàn)。（7）此后，法律移植活動從未停止過，文藝復(fù)興時期，歐洲出現(xiàn)了大規(guī)模移植羅馬法的運動�！斗▏�民法典》頒布后，十九世紀(jì)的歐洲大陸紛紛效仿《法國民法典》掀起了民法典化的潮流。直到現(xiàn)代，大陸法系與英美法系仍在相互比較、借鑒中取長補(bǔ)短。（8）對中國來說，近代中國迫于外來壓力，在作為晚清“新政”措施之一的“修訂新律”中，亦對大陸法系制度進(jìn)行了移植，結(jié)果就是《大清民律草案》的誕生。《大清民律草案》雖未及實施清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作為中西法律文化相結(jié)合的產(chǎn)物，打破了幾千年的中華法系舊傳統(tǒng)，使民事法律取得了獨立的地位并成為主要的法律淵源。（9）　

　　三、法律移植過程中應(yīng)注意的幾個問題。　

　　1．必須有選擇地移植。事實上，作為我國法律移植的主要對象的西方法律文化并非都是精華。從歷史上看，西方社會曾經(jīng)歷過中世紀(jì)封建法與宗教法專制的暴虐，從現(xiàn)實來看，今天西方的實然法中仍然包含著許多被社會和時代所淘汰的因素。因此，在進(jìn)行法律移植時，必須剔除西方法律文化中的糟粕，有鑒別、有選擇地移植西方法律文化中的精華部分，“萬不能將他社會之思想全部移植，最少亦要從本社會遺傳共業(yè)上為自然的浚發(fā)與合理的箴砭洗煉�！保�10）　

　　有選擇地移植還要求在進(jìn)行法律移植時必須結(jié)合中國的具體國情。不結(jié)合國情而進(jìn)行法律移植最終失敗的例子在歷史上也是不絕于書的。例如近代日本最初移植的是《法國民法典》，但《法國民法典》濃厚的自由主義色彩根本不符合日本的實際，尚未施行便遭到包括政界和法學(xué)界在內(nèi)的許多人士的反對。后日本吸取教訓(xùn)，為此專門設(shè)立了法典調(diào)查會，重新起草民法典轉(zhuǎn)而移植德國民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄《法國民法典》，埃塞俄比亞1962年以《瑞士民法典》為藍(lán)本制定的民法，他們的實驗并未收到令人滿意的效果。（12）一般而言，對于法律規(guī)范的移植來說，不涉及或較少涉及倫理的技術(shù)性規(guī)范比較容易移植并獲得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等領(lǐng)域的倫理性法律規(guī)范較難移植，而且即使移植了在施行中也將阻力重重，較難獲得成功。

　　2．在有選擇地移植的同時，必須將其相配套的法律制度同時移植，以及將其實施的具體方法等一并移植，如果沒有做到這一點，移植的法律也很難發(fā)揮效應(yīng)。在這方面，我們也有過許多教訓(xùn)。例如，在引入西方個人所得稅法律制度時，我們卻沒有像西方那樣采取預(yù)扣制，而是采取了個人主動申報制，由于措施的不得力，使得該法在施行中效果大打折扣。（13）另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的時候同時引入其背后深層次的法治精神與法治觀念。事實上，法律制度是一種觀念下的法律制度，屬于法治的“硬件”系統(tǒng)，相對而言是比較容易移植的，但它們?nèi)粢�真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價值，則必須同時植入與之相適應(yīng)的精神、意識和觀念，即法治的“軟件”系統(tǒng)予以奠基和支撐。移植來的西方法真正地融入中國本土需要經(jīng)過一個扎根中國社會文化土壤及優(yōu)勝劣汰的競爭過程，主要取決于法律觀念的基礎(chǔ)是否具備�！耙驗橛^念的不同，一種技術(shù)既可以‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以，歷史上凡割裂兩者，只要技術(shù)，全不顧觀念落后者，沒有不失敗的。”（14）從歷史上來看，只移植具體制度而沒有移植與之相適應(yīng)的精神而致使移植的法律難以成活的，這也是不乏實例可循的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍(lán)本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。（15）　

　　3．在移植西方法律的同時，必須對中國的社會進(jìn)行改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有與其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和觀念。因此，在移植西方法律制度的同時，必須對中國的社會進(jìn)行改造，以期為移植來的法律創(chuàng)造與之相適應(yīng)的土壤，否則，將會使移植的法律失去應(yīng)有的效用，甚至還會出現(xiàn)梁啟超針對當(dāng)時中國的實際所痛言的“自由之說入，不以之增幸福，而以之破壞秩序；
平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；
競爭之說入，不以之?dāng)惩饨纾�而以之散�?nèi)團(tuán)；
權(quán)利之說入，不以之呼公益，而以之文私見；
破壞之說入，不以之箴青盲，而以之滅國粹”（16）的那種“橘生淮南則成橘，生淮北則成枳”的悲劇后果。現(xiàn)實中，典型的例子就是破產(chǎn)制度已移植國內(nèi)多年，但實踐中卻阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素�！�

　　在對中國社會的改造中，除了對屬“器物”層次的具體的制度改造外，尤為重要的是，必須對作為法治主體的人的改造。川島武宜認(rèn)為，“法不能只靠國家來加以維持的，沒有使法成為作為法主體的個人的法秩序維持活動，這是不可能的�！�…大凡市民社會的法秩序沒有作為法主體的個人守法精神是不能維持的�！保�17）但是，結(jié)合中國的實際，學(xué)者梁治平先生論述道，“中國固然制定了不少的法律。但人們實際上的價值觀念與現(xiàn)行法律是有差距的。而且，情況往往是，制度是現(xiàn)代化或近于現(xiàn)代化的，意識則是傳統(tǒng)的或近于傳統(tǒng)的�！保�18）對于具有濃厚的傳統(tǒng)意識的人來執(zhí)行現(xiàn)代化的法律，現(xiàn)代化學(xué)者英格爾斯一針見血地指出，“如果一個國家的人民缺乏一種能賦予這些制度以真實生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經(jīng)歷一個向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結(jié)局是不可避免的。再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進(jìn)的技術(shù)工藝，也會在一群傳統(tǒng)的人手中變成廢紙一堆。”（19）　

　　4．移植的法律必須經(jīng)歷一個“本土化”的過程。任何外來文化傳入一個國家之后都必須經(jīng)過一個本土化的過程才能被消化、吸收。從歷史上看，中國對印度傳入的佛教的改造，日本、韓國對從中國輸入的儒家文化及佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個長期的過程。這種改造都是對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對法律移植來說，也同樣如此，英國學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過“本土代”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化�！保�20）　

　　對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展�！保�21）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合�！保�22）其主要目的是只有經(jīng)過本土化的法律才能使民眾產(chǎn)生親和力，便于民眾接納、消化和吸收，減少施行的阻力，正如學(xué)者所說的，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（23）事實上，經(jīng)歷過“政策法”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”的教訓(xùn)后，“法律萬能主義”現(xiàn)在又被許多人所迷信上，“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”已成了一句時髦的話語與招牌。在強(qiáng)調(diào)“有總比沒有好”、“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下，往往單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度，盲目地迷信立法手段，在移植外來法律時割裂了傳統(tǒng)與現(xiàn)實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領(lǐng)域，難于被民眾所認(rèn)同和接受，從而最后竟變成一紙空文。這種現(xiàn)象正應(yīng)驗了學(xué)者公丕祥所指出的，“缺乏世代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（24）　

　　四、結(jié)束語　

　　當(dāng)代中國法制正處于轉(zhuǎn)型時期，要求我們“必須大膽吸收和借鑒人類社會創(chuàng)造的一切文明成果，吸收和借鑒當(dāng)今世界各國包括資本主義發(fā)達(dá)國家的一切反映現(xiàn)代化生產(chǎn)規(guī)律的先進(jìn)經(jīng)營方式和管理方式。”（25）在吸收外來文化方面要破除姓“社”、姓“資”的觀念，須知道“沒有資本主義文化遺產(chǎn)，我們就建不成社會主義�！保�26）因此，在我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中，我們必須破除舊有的陳腐觀念，大膽地吸納西方發(fā)達(dá)國家法律制度中反映市場經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展共同規(guī)律和時代精神的法律概念和法律原則，經(jīng)過同化、整合成為我國法律制度有機(jī)的組成部分，推動我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化事業(yè)發(fā)展�！�

　　注釋：　

　�。�1）[古希臘]亞里斯多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館、1997年，第199頁　

　　（2）張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年，第78-117頁　

　　（3）[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)1990年，第14頁　

　�。�4）轉(zhuǎn)引自[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學(xué)出版社1999年，第6-7頁　

　　（5）[日]穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三譯，中國政法大學(xué)出版社1997年，第269頁　

　　（6）轉(zhuǎn)引自秦國榮：《論中國法制現(xiàn)代化過程中的幾個重大關(guān)系》，《山東社會科學(xué)》2000年5月，第65頁　

　�。�7）參見：公丕祥：《國際化與本土化：法制現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)研究》1997年第1期，第87頁-100頁　

　　（8）參見：董茂云：《比較法律文化：法典法與判例法》，中國人民公安大學(xué)2000年　

　　（9）參見，余能斌：《中國民法法典化之索源與前瞻》，載《羅馬法·中國法與民法法典化》中國政法大學(xué)出版社1995年　

　�。�10）轉(zhuǎn)引自，劉新：《梁啟超法治思想研究》，載《法學(xué)家》1997第5期，第25頁　

　�。�11）參見，馬作武：《傳統(tǒng)與變革——從日本民法典的修訂日本近代法文化沖突》，載《比較法研究》1999年第2期　

　　（12）轉(zhuǎn)引，嚴(yán)斌彬、陳月秀：《關(guān)于法律移植與法律本土化問題》，《濟(jì)南大學(xué)學(xué)服》第2000年第1期，第36頁　

　　（13）轉(zhuǎn)引，阮競青：《論法律移植》，《復(fù)旦學(xué)報》1998年第3期，第99頁　

　　（14）梁治平：《法辯》，貴州人民出版社1992年，第234頁　

　�。�15）[法]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館2002年，第186頁　

　�。�16）轉(zhuǎn)引自，田成有、陳令華：《法治現(xiàn)代化的啟動與傳統(tǒng)法文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，現(xiàn)代法學(xué)1998年第6期，第16頁　

　　（17）[日]川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年，第19頁　

　　（18）梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人民出版社1988年，第101頁　

　　（19）殷陸君編譯：《人的現(xiàn)代化》，四川人民出版社1985年，第4頁　

　�。�20）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁　

　�。�21）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁　

　　（22）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期　

　　（23）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年，第10頁　

　�。�24）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)1999年，第355頁　

　　（25）鄧小平：《鄧小平選集》第三卷，第373頁　

　　（26）列寧：《列寧全集》第二卷，第83頁　

　　本文發(fā)表在《理論與改革》０４年第６期

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