「內容提要」我國的司法改革目前已經進入攻堅階段，司法改革能夠以與時俱進的精神完成預期的目標，直接關系到我國改革開放政策能否深入推行。要實現司法公正和司法效率這雙重目標，首先必須轉變司法觀念，要強調司法法治主義和程序本位主義。只有在此基礎上，才能實現司法的獨立性和程序的公正性，才能使法院勝任新形勢下解決各類糾紛、確保公民權利、維護社會安定的任務，也才能提高法院在整個國家權力結構體系中的地位，發(fā)揮其應有的作用。

　　「關鍵詞」司法理念/司法公正/司法效率/保障機制

　　一、緒論

　　司法改革已經成為我們時代的主旋律。司法改革是在審判改革的基礎上發(fā)展而來的，是審判改革自身運動規(guī)律的深化和延伸。一般認為，審判改革是在1991年新《民事訴訟法》實行后才提出的一個司法領域內的改革運動。這場改革運動的萌發(fā)，與法院審判案件的負擔不斷加重有關系。新民事訴訟法對1982年舊民事訴訟法作出了較大的改變，其顯著的變化就是加重了對當事人在訴訟過程中的責任或負擔，當事人舉證責任受到了前所未有的強調。這對過去長期奉行的所謂“超職權主義”的訴訟模式是一個挑戰(zhàn)和超越。但是，司法是有慣性的，司法運作模式不會因為立法的改變而立即發(fā)生變化，因此，需要對這種新的司法模式實施人為的推動，這就表現為所謂審判改革。

　　審判改革就其實質而言乃是當事人和法院之間審判關系的調整，其目的是對當事人提出訴訟中的責任要求，要求當事人負起推進訴訟、控制訴訟的責任。以當事人舉證責任為中心的訴訟責任機制逐步得到建立并予以強化，訴訟模式開始由職權控制型向當事人控制型轉變，法院的審判職能受到弱化并開始調整。這樣一種轉變，衍生出了另一種要求：法院行使審判權的機制應當隨之而改變。因此，審判改革又推出了一系列相關舉措，比如合議庭職能的強化、審判公開的強調、審判程序的獨立價值以及審判程序對糾紛化解的決定性作用等等�？梢哉f，審判改革從加強當事人的訴訟意識和訴訟責任入手，提出了審判權運作機制的改革問題，而這就揭開了司法改革的序幕。

　　司法改革是審判改革的自然延伸，司法改革包含了審判改革，但又超越了審判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法機制的改革以及司法體制和司法觀念的改革。司法改革的核心是司法體制的改革，司法體制的改革是司法改革體系中具有決定性意義的因素。若司法體制改革未真正展開，則司法改革便只能停留在表層，而不具有實質性意義。司法改革的最終歸屬是司法體制改革。

　　司法改革的目標是司法公正和司法效率。司法公正是一個具有時代特征的情景概念，不同的歷史時期和不同的國度、地區(qū)，司法公正的內涵不盡一致，各種法學流派之所以形成，與司法公正概念的解釋和含義有密切關系。我國是一個不發(fā)達國家，但又被迫被拋進了現代化的整體環(huán)境之中或世界之流中。因此，司法公正的概念要先后完成兩個步驟：司法公正概念的近代化和司法公正概念的現代化。近代化的司法公正形成了近代意義上的裁判機能觀，現代化的司法公正形成了現代意義上的裁判機能觀。近代的裁判機能觀強調審判只是邏輯工具，其目的在于實現實體正義，所以惡法亦法，審判只是邏輯的結果，弘揚法律至上。表現在訴訟目的上面，就是要實現實體法所確定的權利義務關系。這種近代意義上的裁判觀發(fā)展到現代，已經發(fā)生了很大的變化，形成了現代意義上的裁判機能觀：裁判機關不僅僅以實現實體法的內容為行使審判權的目的，還以形成正義的社會秩序為追求，以形成適合現實發(fā)展的社會政策為目標，以改善實體法律體系合法的秩序為自己的使命，強調司法能動主義，強調惡法非法，強調司法優(yōu)越論。在這樣的司法機關下面，程序模式、司法制度以及人民對司法的評價機制都發(fā)生了相當大的變化，或者說是根本性的變化。對現階段的我國來說，我們既處于近代時期，又處于現代時期，是近現代交會時期，我們正處于一種轉型的社會，處于一種信息化和全球化、國際化的社會。因此，我國既有近代意義的裁判機能觀的殘余影響，又要面臨現代意義上的裁判機能觀的深刻影響。我們要實現的司法公正比發(fā)達國家的司法公正任務更艱巨，所要超越的層次更多。

　　訴訟效率主要是指解決糾紛所投入的成本與產出之比。成本低，則效率高；
產出越少，效率越低。一個法官、一個合議庭、一個法院在單位時間內能產生出多少合格的司法產品？這就是司法效率所要回答的問題。因此，在單位時間內所產生的正義的裁判，這種從數量上所進行的考察就是效率的指標。司法效率不是一種外在于司法公正的概念，而是司法公正的組成部分，是在司法公正下所要追求的一個目標，是在司法公正前提下的一個遞進式目標，而不是凌駕于司法公正之上的一個目標。司法公正永遠是第一位的目標，司法效率是第二位的目標。現在有的法院提出“普通程序出精品、簡易程序要出效率”的改革口號。這種提法本身就違反了公正與效率的關系。在司法領域，公正是生命力的永恒所在。

　　當然，在公正與效率的關系上，有“對立統一論”和“分離統一論”。我贊同分離統一論。公正與效率是相對分離的，但是它們具有更高的統一性。如果從更高的目標去考察它們的關系時，公正高于效率。只有在符合了公正以后，才能去考慮是否有效率。這種關系就是我國進行司法改革所應具有的特殊內涵。

　　可見，在我國，司法公正是一個含義極其豐富的概念，我國的司法改革就是要實現這樣一個含義極其豐富的司法公正，這就為我國司法改革帶來了諸多的特殊性和困難性。目前世界各國都在進行司法改革，但各國的司法改革在價值取向上和追求的目標上是不一致的，有的國家之間甚至呈現出根本性的區(qū)別。比如，我國和美國的司法改革之間就屬于這種情形。美國的司法改革經常在司法節(jié)制主義和司法能動主義之間搖擺，我國的司法改革則主要以司法權的擴大為取向；
美國的司法改革需要擴大法官對司法過程的干預權和管理權，我國的司法改革則要在一定程度上弱化法官的職權，并對傳統法官的職能作出適當調整，從而實現司法權的職能轉變；
美國的司法改革以司法效率為主要的追求，我國的司法改革則以司法公正為直接的依歸。除此以外，我國的司法改革還要在更高的層次進行，比如說司法觀念的轉變、司法體制的創(chuàng)新、司法機制的改造等等�？梢�，我國司法改革面臨著更加復雜的任務，我們要從多個方面和視角展開司法改革的路徑，我們面臨著司法近代化和司法現代化的雙重變革使命。

　　司法改革目標的多層次性，需要在其保障手段上體現出來。司法公正的保障機制就其實質而言就是我國司法改革所要完成的具體任務，也是通向司法公正的具體途徑。本文擬就我國司法公正的實現機制作出探討。

　　二、實現司法觀念的轉變

　　觀念是一個抽象的概念，是文化的一個重要組成部分。觀念也是一個導向，是一個精神力量。觀念的重要性是無以倫比的，是最重要的。目前，我國處于比任何國家更復雜的情況，在還沒有完全實現近代化的條件下就要面臨現代化的挑戰(zhàn)，甚至是后現代化的挑戰(zhàn)。新舊觀念處于激烈碰撞、磨合的階段�，F階段，我們提倡司法為民，要弘揚司法權威，實現司法公正與效率，那么，我們就要拋棄兩個觀念，并且建立兩個觀念。

　　我們要拋棄的第一個觀念是法律虛無主義觀念或司法工具主義觀念。我們法院審理案件往往不以法律為準繩，而追求所謂法律外的效果。在審判案件的過程中，法院往往忘記了法律規(guī)定，而是按照政策來審判。在法律與政策發(fā)生碰撞的時候，法律要讓位于政策，把法律當成推行政策的工具。我們知道，政策與法律相比，一個很大的特點就是可變性。而法律是可預見的、穩(wěn)定的。如果審判完全以政策為依據，這種司法就淪為政治的附庸，司法的獨立性就難以體現出來，所謂依法治國就是一句空話。在司法過程首先要考慮的是法律，而不是法律以外的東西。我們不是不要政策，政策是間接的，它必須通過法律而對司法者產生作用。法院只能服從法律，馬克思說過，法官的惟一上司就是法律。我國的“五四憲法”也規(guī)定，法院審判案件，只服從法律。我國現行憲法和人民法院組織法以及三大訴訟法均規(guī)定，法院審判案件，必須以事實為根據、以法律為準繩，這就否定了法外因素對司法過程和司法結果的滲入。法院在審判案件的過程中，只能服從兩樣東西：一是事實，二是法律。對于法律可以作出適當自由的解釋，但如果完全離開法律進行司法，則會淪于司法專制主義，司法專制主義是對司法法治主義的根本否定。在法官的法律信念中，有關司法職責的信念應當成為法官的核心信念，法官有責任維護法律，而不是根據與法律不一致的個人觀點來判決，法官所作出的判決應該與法治以及該理想所要求的一切相互協調[1].我國要實現司法公正，最為基礎的一步就是樹立法律的權威和信仰，法律必須被信仰，否則就形同虛設，就毫無權威。如果法官作出裁判可以不以法律為根據，可以引用法律外的依據作為裁判的理由，則司法公正就無從談起。

　　因此，我們現在要在司法領域中樹立起一個理念：惟法律是從，依法律辦事，以法的精神和原則為依據作出對具體個案的裁判。我們要消除違背司法規(guī)律的一些行為。比如說破產，現在的破產，債權人說了不算，債務人說了也不算，只有行政機關說了才算，破產還要領取指標，這實際上否定了破產法的作用，否定了司法機關的作用。當然，現在這種觀念已經有了很大的改觀，也可以說并不是一個普遍的觀念，只是在部分地方或部分時候還有此種做法。司法工具主義或法律虛無主義是司法改革的第一個絆腳石，克服這種觀念，也是我國司法改革要實現的第一個目標，也是最為基礎的目標。

　　我們要拋棄的第二個觀念是實體本位主義。這種觀念的結果就是程序虛無主義。實體本位主義比法律虛無主義要進步，但是還不是完全的進步。實體本位主義打出的旗號是法律的客觀真實，要求司法機關追求裁判結果的正確性。表面上看，實體本位主義似乎還不錯，但揭開這種觀念的面紗，就容易發(fā)現，實體本位主義容易導致一系列與現代司法理念相違背的后果。實體本位主義往往導致法院職權的無限膨脹，從而使司法領域人治主義橫行；
它會導致法外執(zhí)法，使司法最終脫離法律；
它會導致行政權與司法權相互滲透，導致程序主體的虛無化，使程序主體在程序過程中淪為客體的地位，難以體現主體性；
而且還容易導致司法的不穩(wěn)定性和司法裁判的不易執(zhí)行，司法的結果難以受到程序的監(jiān)控。所以，實體本位主義實質上是程序虛無主義，程序虛無主義實質上就是為干涉司法提供機會，為干涉司法提供機會實質上就是對司法權威的否定。任何人在任何時候都有可能將他們所認為的“結果正義”或“正確答案”強加在法院的頭上，要求法院遵照執(zhí)行，或者要求法院改變生效裁判。如果司法的結果缺乏應有的穩(wěn)定性，朝令夕改，那就缺乏了可信賴性。我國的再審程序就是一個典型例子。再審程序本以糾錯為目的，但是它卻犧牲了裁判的穩(wěn)定性。之所以導致再審程序的廣泛適用和一再適用，是與實體本位主義聯系在一起的，同時也與各種法外因素對司法的干預有密切關聯。

　　可見，在實體法和程序法、程序公正與實體公正這一對辯證概念中，我們要轉變觀念，要摒棄實體本位的觀念，要形成和弘揚程序本位的觀念。離開程序公正的實體公正是一個虛無的概念、也是無法把握的概念。實體法上還有很多盲點、漏洞存在。一般化的實體規(guī)范落實到審判過程中，落實到具體的裁判中，實際上是對實體法的再造，要確保這種再造型的實體公正，就需要運用公正的程序。離開了程序公正，所謂的實體公正實際上是不可能產生的。所以，堅持程序本位主義，就是要建立一個科學的、合理的、符合規(guī)律的程序。這種程序被絕大多數人認為是合理的、理性的，能產生實體結果的合理性或正當性。程序的公正是可把握的、透明的、剛性的，因此是可以監(jiān)督的。只有程序公正是真正意義上的公正。程序公正不是實體公正的自然結果，相反，實體公正是程序公正的自然結果和自然延伸。離開程序公正談實體公正，必然導致司法權喪失，必然導致司法中的神秘主義，必然導致真正的實體公正的喪失。正是程序決定了法治與人治的區(qū)別，程序是法治與人治的分水嶺。所以從這個意義上來講，有沒有實體法，實體法律體系是否健全，都還是其次的事情，如果沒有一個公正的司法程序，如果沒有一支可勝任的司法隊伍，那么再健全的實體法律都是沒用的。所以司法的核心應該是依程序而展開的。

　　因此，在司法公正與司法效率的觀念保障機制上，我們首先要摒棄法律虛無主義與司法工具主義，樹立起惟法律是從，依法律辦事的觀念；
其次我們要拋棄實體本位主義的觀念，(點擊此處閱讀下一頁)

　　樹立起程序本位主義觀念，我們要依照程序本位主義的觀念來認識司法的作用，來評估法官的工作，來對當事人及其代理律師提出要求。

　　2004年10月份最高人民法院將組織召開全國法院系統第十六屆學術討論會。這種討論會對提高全國法官的司法水準起到了極大的推動作用，其作用和意義應當得到充分肯定和認識。這次討論會的中心議題是“現代司法理念與審判方式改革研究”。這就給我們提出了一個新型概念：現代司法理念。什么樣的司法理念屬于現代性的司法理念？最高人民法院院長肖揚同志在2001年12月就給它下了一個列舉性定義，他認為現代司法理念包括：中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明等七個方面。我們可以對這七個理念做一個理論上的整合，將它概括為五個理念：一是司法獨立理念，二是法律至上理念，三是司法公正理念，四是司法高效理念，五是司法文明理念。中立、平等、透明等要求都包括在司法公正理念中了。司法文明理念是司法獨立、法律至上、司法公正和司法高效理念得到實現的自然結果。前面我們講的實際上包含了法律至上和司法公正尤其是程序公正的理念。司法獨立理念是指司法的體制保障，司法高效與司法公正有內在的聯系。因此，我們所說的觀念保障，也可以說是理念保障。

　　三、實現司法體制的創(chuàng)新

　　如前所述，在司法理念上，為了實現司法公正，就必須堅持司法法治主義和司法程序主義，實際上就是要求法院審判案件嚴格按照實體法和程序法進行，同時要求它排除任何外在干涉，實現自主司法和程序自治。這樣一種司法觀念和司法模式，需要有一個健全的司法體制加以保障，缺乏這種體制上的保障，所謂司法公正就是無本之木、無源之水。正是在這個意義上，黨的十五大、十六大報告中都提出了“推進司法體制改革”這樣一個根本性目標，由此可見司法體制創(chuàng)新的重要性和實質性。

　　體制保障在西方國家又稱“背景保障”，司法公正與司法效率是在背景保障下體現出來的，它不可能脫離具體的司法背景。體制保障的主要方面就是司法獨立。司法獨立是實現依法治國的根本。司法不獨立，就難以實現依法治國的目標。要實現依法治國，就要在我國的憲政結構下形成以司法權為核心的權力結構體系。司法是法治的靈魂。從司法獨立中又可以揭示出三層含義：1.司法權獨立。司法權是國家權力中的一個組成部分，國家權力的分化以及相互之間制衡，是國家和社會進步的表征。司法權從國家權力體系中剝離出來，具有相對的獨立性和制約性，這是實現依法治國的前提條件，也是實現司法公正的基本前提。

　　司法權獨立具有兩層含義：一是，司法權與其他國家權力之間的界限是清晰的、明確的，它們之間不存在含糊、交叉的關系，司法權具有獨立性，它具有獨立的自身規(guī)定和內在特征，同時也具有獨立的功能。二是，司法權能夠對其他的國家權力產生足夠的制約，它不能派生于其他國家權力，同時對其他國家權力具有制衡性。其內容具體包括以下方面：（1）對所有的法律糾紛，司法機關具有最終的話語權和決定權。法院的主管范圍應當包括所有的法律性糾紛，所有的可以受到法律評價的社會糾紛均應由司法機關作出最終的化解，其他任何國家機關都不能行使這種權力，同時法院也不能任意地縮小這個范圍。也就是說，所有的法律糾紛均具有可司法性。需要加以指出的是，我國目前訴訟法中的“主管”概念是應當予以取消的，因為存在這個概念，就意味著還有其他國家機關分享這種法律糾紛的解決權。

　�。�2）司法權對行政權具有控制性和制約性。司法權從行政權中分離出來標志著歷史的進步，其目的在于限制行政權的行使，防止行政權的專斷。因此，行政權和司法權具有不同的屬性，它們處在相互制衡的關系中，司法權并不隸屬于行政權，行政權應當尊重司法權。司法權對行政權實施制約的一個非常重要的方面或表現就是法院具有行政審判權。法院所具有的行政審判權是司法權獨立的一個極其重要的保障。如果一個法院不能對行政性糾紛作出最終處理和化解，則說明該司法權還不具有獨立性。

　�。�3）司法權對違反憲法的法律法規(guī)具有排斥作用。法院對于具體的案件的解決，只能適用符合憲法或憲法性法律的法律法規(guī)，如果所適用的法律法規(guī)與憲法原則或精神相違背，法院則可以拒絕適用。這就是所謂“違憲審查權”問題。法院所享有的這一違憲審查權是司法權對立法權實施制衡的重要內涵和方法，否則，司法權就無法抵制立法權的非理性貫徹，也就無法抵御多數人的暴政，就會使“惡法亦法”變?yōu)楝F實，從而就會犧牲個案中的正義。因此，世界上多數國家都規(guī)定法院享有違憲審查權或司法審查權。

　�。�4）憲法司法化。憲法的司法化是指法院可以直接根據憲法作出裁判，這主要發(fā)生在兩種情形下：一是部門法付諸闕如，有法律的漏洞。二是實體法本身是惡法，惡法非法，司法機關沒有義務遵守惡法作出裁判。因為從法理上說，法律必須是正義的，違背正義的法律根本上就失去了成為法律的資格。比如說破產要政府或上級部門同意，這種規(guī)定就不合理，這是用行政命令在指揮法院的司法審判。再比如說，在民事訴訟中，當事人可以隨時提出證據，這種規(guī)定本來是合理的，但現在變成了不合理的規(guī)范了。

　　司法權的獨立應當包括上述四個功能。我們檢驗司法權是否獨立、是不是真正得到實現，就要看其是否具備上述四個功能。如果沒有的話，司法獨立的概念是要打折扣的。

　　2.法院獨立。法院獨立是指法院機構的獨立。法院獨立就是作為行使審判權的國家機構、司法權的載體能否真正獨立于立法機關和行政機關。也就是說，在機構建設上，在制度建設上，是不是能使法院獨立于其他國家機關？法院獨立還包括上下級法院之間的獨立。當然在我國首先是指法院獨立于行政機構，應當說我國的法院還不具有真正的獨立性。因為首先，法院的人、財、物都受制于各級地方政府的支配、攤派，人、財、物并不能獨立，尤其是法院的經費不能獨立支配，政府可以用經費撥付作為要挾法院的“法寶”，法院要以最高的禮節(jié)來接待政府的財政大員[2].這是我國法院在體制結構上的一個特點。司法的管轄區(qū)劃和行政權的管轄區(qū)劃具有統一性，也使法院不能獨立。司法轄區(qū)和行政轄區(qū)的劃分具有不同的功能，它們劃分的標準也是不一樣的，不能一致化。另外，檢察院和法院的關系在法律上沒有理清，檢察機關究竟是不是司法機關？它能不能分享司法權？司法權是不是就是審判權？法院除了行使審判權外，還能不能行使諸如執(zhí)行權這樣的行政權？這些問題的回答都與法院的獨立性相關。只有把這些關系徹底理清楚了，使法院不受到立法機關、行政機關和其他任何機關的控制與制約，同時法院上下級之間保持相對的獨立，才能實現真正意義上的法院獨立[3].3.法官獨立。法院獨立必須要落實到法官的獨立。如果沒有法官的獨立，法院獨立就是不可能存在的。法官獨立是在法院獨立的基礎上提出的一個概念，如果沒有法院獨立，法官獨立也不可能實現。因此，法院獨立是法官獨立的前提，法官獨立是法院獨立的深化。我國法院內部，法官還有嚴重的行政化傾向，法官與法官是不平等的，院、庭長式的法官對普通法官具有領導權，他們對案件的最終結果具有審批權或簽字權。在同一個法院內部，法官分為三六九等，他們具有不同的行政級別。這就完全將法院行政機構化了。法院和行政機構是完全不同的。法院行使的是判斷權，而判斷權的行使并不依賴于外在的強制性或行政性，而決定于法官個體的內心確信以及作為形成這種確信前提的理智、經驗、知識和道德倫理水準，而這完全是個別化的因素，不能以外在因素作為高低的評價。因此，法官所行使的審判權天然地要求法官之間具有平等性。應當將司法行政權和司法審判權徹底地分離開來，行使司法行政權或管理權的主體不得同時行使司法審判權。法官獨立說到底是對法官人權或人格的尊重，也是司法公正的必要前提。只有獨立的法官才能夠根據自由心證、理智、良知、道德來審判，而不是根據院、庭長的指示或者外來的壓力、影響、干預等來審判。為此應當落實主審法官責任制、弱化審判委員會職能、實行證據制度上的自由評價。一句話，法官獨立是法院獨立的落實和保障，法官不獨立法院就不可能獨立。法官獨立的標志是法官的地位一律平等，法官在行使審判權時，只服從法律，不服從任何人。

　　總之，司法獨立是實現司法公正和司法效率的體制保障。沒有司法的獨立，應有的公正就無法實現，效率更無從說起。我們反推，如果法官不獨立、法院不獨立、司法權不獨立，那么審判必然被立法者、行政者所扭曲，司法公正根本無法實現。

　　四、確保當事人對訴訟程序的充分利用權

　　司法公正中的一個重要含義就是當事人對訴訟程序應有充分的、有效的利用權。如果當事人對訴訟程序沒有充分的利用權，那就不能構成現代意義上的司法公正�，F代意義上的司法公正是一種以當事人訴訟主體資格獲得充分尊重為內容或標準的公正，是以程序為本位的司法公正。要實現這一點，就要在以下方面著力于程序的構建。

　　第一個方面，從憲法上看，當事人是權利主體，享有憲法上的人權、訴訟權和所有其他實體權利，因此在訴訟當中，當事人應當是主角。當事人享有權利的自治權、處分權、充分參與權等各種訴訟基本權等。當事人在訴訟程序當中的尊嚴、人格要受到尊重。當事人既是一般主體，也是特殊主體。不能因為當事人參與訴訟，就喪失了作為一般的權利主體所應享有的權利。當事人應當在訴訟過程中能夠感受到司法的溫暖、司法的文明，應當能夠體會到司法的進步性，應當能夠產生對司法的信賴感，應當對訴訟具有參與性和對結果的影響性，應當有公正的聽審請求權，應當具有對司法的監(jiān)督權、控制權和引導權，為司法者行使司法權劃定范圍，應當有權對司法行為進行跟蹤監(jiān)督。一個訴訟程序是否公正，從當事人角度來看，就是要看當事人是否具有憲法的基本程序權。這些程序基本權不僅要得到憲法的保障和規(guī)范，同時也要受到全面的尊重和落實。程序基本權是人權的重要內容。我國憲法規(guī)定了人權，從人權中可以演繹出程序的基本權。同時，我國加入了許多國際公約，這些國際公約中的程序基本權同樣對我國民事訴訟可以直接適用。這就是訴訟程序的憲法化和國際化的問題。我們要站在憲法和國際公約的高度來看待當事人所享有的基本程序權。

　　第二個方面，從立法視角來看，民事訴訟法的制定和設計應當以當事人的主體地位為本位。民事訴訟法的立法視角有兩種：一是以法院如何行使審判權為視角。以這種視角所形成的訴訟程序乃是職權主義的訴訟程序，當事人行使訴權依賴于法院行使審判權。由此所構建的訴訟程序模式為職權主義模式。二是以當事人如何行使訴訟權利為視角。由此所建構的民事訴訟程序為當事人主義的訴訟程序，當事人的訴權決定著法院的審判權，法院不得任意行使審判權�，F代意義上的司法公正，要求民事訴訟法以保障當事人的訴權行使為目的而加以構建，訴訟程序法就其本質而言乃是訴權保障法，而不是審判法。

　　第三個方面，建立當事人主義的訴訟模式。這就要轉變法院的超職權訴訟模式。在國家干預主義模式下，當事人在訴訟模式中不具有主體地位，甚至淪為了訴訟的客體，形成了程序主體的異化現象。這種職權膨脹主義的模式顯然不適應市場經濟的發(fā)展需要，顯然不適應當事人權利保護的需要。權利主體是市場經濟的主體，公民的各種權利神圣不可侵犯。在審判權和訴權這一對矛盾概念中，訴權應當處于矛盾的主要方面，審判權服從于訴權。審判權來之于民，用之于民。抽象的審判權，是人民通過立法賦予法院的；
具體的審判權，是糾紛主體通過訴權的行使賦予法院的。因此在民事訴訟中，當事人是主人，法院的審判權就是要圍繞著當事人的訴權而行使[4].“司法為民”就是體現這樣的意思。法官應服務于當事人，法官要走下“神壇”，為當事人服務。這就叫司法的服務化，也是法官的公仆化和司法的溫暖化、人性化[5].第四個方面，應當確保當事人接近法院、利用法院的權利。如同缺乏制約的權力必然導致腐敗一樣，缺乏保障的權利不是真正意義上的權利。權力具有天生的外張性，而權利是脆弱的，二者的方向是相反的。應當約束權力、保障權利。具體而言，應當使當事人有充分的機會和條件接近法院、利用法院、使用法院，從而保證當事人享有充分的司法救濟權。這就是訴權保障論。要改變法院是衙門的觀念。法院就是一個“超市”，當事人可以隨便進出，可以隨便選擇其所欲購買的司法產品�，F在很多當事人像幽靈一樣徘徊在法院門口，而更多的當事人求助于申訴或上訪。為此，當事人的起訴權應當首當其沖地得到保護，改變目前所實施的立案受理制度，(點擊此處閱讀下一頁)

　　當事人的起訴只要履行了起訴手續(xù)，法院就應當立案，而不得以訴訟成立要件缺乏為由拒絕受理案件，更不得以訴訟缺乏權力保護要件為理由拒絕受理案件。要建立、完善法律援助制度，通過法律援助使那些打不起官司的當事人能打得起官司；
同時要切實實行訴訟費用的緩交、減交、免交制度；
同時還要反思我國訴訟費用的合理性問題。我國現在的訴訟費用非常昂貴，這為當事人行使訴權設置了天然障礙，這個障礙也是強加給當事人頭上的。當事人納了稅，到使用利用其稅收建立起來的法院時，卻又要叫他交第二遍稅收性質的費用。尤其是繳納理由，不具有合理性。標的額上億的案件的審理難度和執(zhí)行難度有時候并不比標的額只有幾十元的案件的審理難度和執(zhí)行難度大，但是卻要交納高得多的訴訟費用。這顯然是違背馬克思主義的勞動價值論的。訴訟費用制度是當事人接近法院的一個“瓶頸”問題，應當加以徹底改革。要發(fā)揮當事人主義訴訟模式的作用，要充分尊重當事人的訴訟權利，就必須消除各種影響當事人行使訴權的因素和障礙，降低法院的門檻。

　　第五個方面，完善律師培育制度、代理制度、免費服務制度，同時對律師的收費制度進行改革和規(guī)范，減輕勝訴方當事人因為訴訟而支出的費用。當事人主義模式的運作離不開律師制度的完善。律師制度的完善與否直接決定法治國家的建設以及水平高低。律師如何產生？這是律師養(yǎng)成制度或培育制度所要解決的問題。我國的律師形成機制還有待于進一步完善，司法考試制度尚需進一步完善。這是其一。其二，要努力形成法律職業(yè)共同體，使法官與律師在職位上能夠互動，實行“法曹一元化”，也就是能夠從律師當中選拔法官。國外是從優(yōu)秀的律師中選法官，我國是優(yōu)秀的法官去做律師。這是反常的。同時也可以考慮法官和檢察官、律師和檢察官之間的互調輪換；
也可以考慮這里的法官到那里去，那里的法官到這里來�，F在當事人打官司，除隱性的費用外，還要交納大量的顯性費用。當事人交給律師的費用就是這種隱性費用和顯性費用的有機統一體。律師費用上的高昂化，是當事人行使訴權的又一障礙。此外，勝訴的當事人還要負擔自己律師的費用，這也是不合理的。因為敗訴方的原因導致了訴訟，由此所產生的費用應當全由敗訴方負擔才合理。勝訴方的權利得到了保障，為什么還要扣一塊給律師？因此，要改造我國的律師收費制度，要實行律師收費固定制和轉換制，廢除目前這種律師費用各自負擔的制度和做法，同時要廢除律師費用的約定制或勝訴取酬制，必須要實行訴訟費用的法定制[6].此外，還應當實行一定范圍內的律師強制代理制度，比如對于中級以上的法院所實施的訴訟程序，尤其在二審、再審中，就一定要實行律師強制性代理。再比如說，到高級法院或者最高法院進行一審，也應當實行律師強制代理制度。同時要實行律師固定范圍執(zhí)業(yè)制度，現在我們的律師全國一盤棋，在任何地方注冊的律師可以到全國各地、各級法院執(zhí)業(yè)、出庭，這樣不僅影響代理效果，而且也增加當事人的訴訟成本，還影響法院的庭審日期的確定和庭審計劃。律師一定要以其注冊地為中心展開活動，北京的律師只能在北京執(zhí)業(yè)，或者擴大一點，華北地區(qū)的律師只能在華北地區(qū)執(zhí)業(yè)，不能到東北地區(qū)去出庭。同時，公民代理制度要逐步取消，公民代理制度之所以實行，是因為原來律師比較少，現在已基本上不存在這個現象了。公民代理不好管理，同時也和證人制度相沖突。一個廠里的部門負責人，本來應當作為證人到庭作證，但他可能已被委任為代理人了。代理人所作的陳述屬于當事人陳述范圍，證人證詞是另外一種證據。相對而言，證人證詞比較可靠，當事人陳述不容易獲得法院的相信。此外還要建立律師免費代理制度、公設律師制度，盡量使律師在訴訟中能夠滲透于每一個領域和角落，全面地參與訴訟，有效地和法官一起處理案件。

　　第六個方面，訴訟程序參與權。訴訟程序的可參與性是訴訟程序公正的一個重要表現，在當事人主義訴訟模式下，當事人應當百充分的程序參與權。法院應當在當事人的陰影下實行審判權，而不是當事人在法院的陰影下行使訴權。因此現在有學者提出一種稱為“參與模式”的訴訟模式論。參與模式要求當事人能夠參與到訴訟程序的每一個領域中去，在任何一個程序上都要有當事人的意志體現。不僅要求當事人有平等的訴訟權，而且當事人要有充分的訴訟權利。僅僅當事人有平等的訴訟權利是不夠的，當事人還要能夠富有影響地參與程序之中，充分地進行程序對話，訴訟程序的每個結果都應該是當事人可以理解的結果。當事人的程序參與權反對訴訟裁判中的任何突襲行為。突襲裁判結果出來后，當事人會感覺很陌生。法院作出裁判前，應當與當事人進行充分的、公開的法律對話，并公開心證，應當將裁判結果事先告知當事人及其代理人，使當事人就裁判結果能夠和法院進行預先的溝通和交流。

　　第七個方面，當事人的訴訟責任制度。當事人不僅是訴訟權利的充分享有者，是訴訟程序的積極參與者，同時還是訴訟責任的主體。處分權是一種權利或者說是所有關于處分性訴訟權利的總稱，但同時它還是一種責任，當事人必須通過處分權的行使為法院行使審判權劃定最大限度的范圍。辯論主義更加是訴訟責任的表現，當事人應當承受辯論主義下的各種責任，包括舉證責任、主張案件事實的責任等[7].法院不得代替當事人主張事實或提供證據，在特殊情形下法院根據當事人的申請調查證據，是履行法院的協助義務，而不是包辦代替。當事人的證人化也是應當予以確立的一個制度，當事人應當作為證人對待，他自己可以申請自己作證，對方當事人可以申請他出庭作證。只有當事人證人化了，當事人出庭率才能提高，才能改變目前這種當事人普遍不出庭的現象。當事人普遍不出庭不是一個良好的或者說正常的現象，當事人不出庭實際上限制了法院了解案件事實的信息渠道，也影響了訴訟效率。當事人要善意地、誠實地參與訴訟，要弘揚訴訟中的誠信原則，并由此形成協同主義的訴訟模式，當事人與法官應當富有合作精神，不得妨礙當事人行使訴訟權利和法院行使審判權，否則應承擔訴訟中的制裁責任；
同時要建立宣誓制度，確信所舉的證據是真實的；
防止當事人的突襲行為，避免來自對方當事人的舉證突襲；
訴訟應當在公平的平臺上實行，應當在真實的平臺上進行。在這樣的基礎上弘揚主體的程序地位，才是現代的司法公正的應有含義。

　　五、從程序建構的角度看程序保障

　　程序保障的前提是存在著一個公平合理、為多數人所接受的理性程序。一個程序如何構建就符合公正的要求了呢？程序公正的理論給出了多種答案。這就是所謂程序公正的要素問題。程序的公正就像實體的公正一樣，其標準既有永恒性的部分，也有可變性或個性的部分。一般來說，程序的公正要素包括：裁判者的中立性、當事人的平等性、過程的公開性、訴訟主體的參與性以及訴訟結果的穩(wěn)定性或程序自身的安定性。這些要素是任何一個公正程序都必須具備的，我國訴訟機制中自然應當包含這些要素。我們這里所要強調的，是在現代司法理念的指導下所特別強調的程序要素，這些程序要素反映了現代民事訴訟制度的鮮明特征，打上了現時代的烙印。主要包括以下方面：第一個方面，程序機制的多元化。所謂程序機制的多元化，是指針對不同的案件適用不同的程序，案件和程序應當始終相適應。我們既要反對程序的不足、也要反對程序的浪費，強調程序利益的保障。程序設置的不恰當，是對實體利益的浪費或消耗，同時也是對程序利益的直接犧牲。程序設置的科學性，是程序公正的基礎。我國處在近代社會和現代社會的交會處，各種性質、各種類型的糾紛交叉混雜，這就給我們設置統一的訴訟程序帶來了難度，一定意義上說，統一的訴訟機制是不可能建構出來的。因此，訴訟機制的多元化就是一個必然的選擇。訴訟機制的多元化是程序的科學化、合理化的一個重要表現。所以我們在程序上面，不管是民事訴訟還是刑事訴訟，都強調程序的多元化：普通程序、簡易程序、非訴訟程序、人事訴訟程序、小額訴訟程序、特殊訴訟程序、訴訟外解決糾紛程序等等，都是應當加以配置的程序類型。法院訴訟程序在ADR 觀念的影響下已經發(fā)生了改變，審判權的概念已經發(fā)生了裂變，法院可以運用訴訟外程序解決糾紛。這在英美法系國家表現更為突出。因此，除了法庭審判以外，還有大量的ADR 解決方式，實現程序分流，這也是程序適應性的一個體現。我們可以考慮在法院設置除法庭以外的各種ADR 庭，如和解庭、調解庭、模擬陪審團審判庭、司法性仲裁庭、退休法官審判庭、業(yè)余法官審判庭、律師審判庭、小額審判庭、交通審判庭等等。不要一進入法院，滿眼看到的都是正規(guī)審判庭。

　　第二個方面，審級制度的多元化。我國有四級法院，但實行二審終審制，二審終審制是我國審級制度的基本形態(tài)。但是這樣一個二審終審制，目前遇到了挑戰(zhàn)，人們提出了實行有條件的三審終審制的立法建議�，F行法實行二審終審有其理由，但這種理由現在原則上都不復存在了。比如說，過去說案件一般比較簡單，現在看來案件一般都比較復雜；
過去說案件的審判一般與造法無關，現在看來許多案件的處理都與法律的創(chuàng)新性解釋甚至造法有關；
過去交通不發(fā)達，實行三審終審于民不便，現在這種狀況有所改善了；
過去當事人經過思想說服工作，經過二審往往能夠服判息訴，現在當事人對訴訟程序的層次性提出了更高的要求。應當認為，我國實行多元化的審級制度是有必要的，也就是說不僅要有二審終審，還要有一審終審和三審終審。這種審級制度與我國的司法解釋制度和判例制度的創(chuàng)建有一定的關系。而我國的司法解釋是空對空的，缺乏針對性，結果必然會含有脫離實際的因素；
同時最高法院的司法解釋實際上具有了立法性，有的司法解釋已突破民事訴訟法的規(guī)定。針對具體的案例進行司法解釋是我國司法解釋發(fā)展的必然方向，由此并且可以帶動判例制度的形成�，F在無論英美法系還是大陸法系國家都非常重視判例制度的作用，這是司法公正所必然地要求的，也是與司法效率有密切關系的。

　　第三個方面，訴訟法理與非訴訟法理的交錯適用。訴訟程序無論在類型上多么豐富，它都不可能完全適應每一個個案的解決；
訴訟程序與非訴訟程序之間的界限不可能涇渭分明，許多案件既有訴訟因素也有非訴訟因素，單純運用訴訟程序無法實現解決糾紛的適當性和妥當性。在這種既不純是訴訟案件也不純是非訴訟案件的領域中，就應當交錯運用訴訟法理和非訴訟法理，來最妥當的解決糾紛。目前我國法院出現的最大問題是不善于針對不同的案件適用不同的程序，完全地千第一律。訴訟程序是要創(chuàng)造性適用的，立法者不可能將每一種案件最適當的程序都具體地一一規(guī)定在民事訴訟法中，就像實體問題需要自由裁量一樣，程序問題也要自由裁量。一個法官水平高與不高，在程序法上，關鍵看他接受案件后所構想出來的具體程序是否科學、合理，是否能令當事人感到滿意。這是一種藝術，這種藝術只有那些領會了程序法精神以及具體案件狀況的法官，才能有效地掌握。

　　第四個方面，要從管轄制度方面克服地方保護主義，建立司法聯邦主義。我國目前的管轄制度具有非常明顯的放縱地方保護主義的傾向。不是原告就被告就是被告就原告，不是原告方法院搞地方保護主義就是被告方法院搞地方保護主義，總有一方會搞地方保護主義。因此這就出現了原告不敢到被告所在地法院進行訴訟的現象，原告就在家門口首先提起訴訟。被告為此提出異議，原告所在地的法院就來一個指定管轄或管轄權的轉移，依然在原告方所在地進行訴訟。被告無奈，只好在被告所在地就同一個案件又提起了一個訴訟，這兩個訴訟的結果之間必然會發(fā)生沖突，也違背了一事不再理原則。這種管轄上的混亂已經不是個別現象。如此這般，還能有什么司法公正可言？還能有什么司法權威性可言？尤其是，一個地方的法院已作出了生效的民事判決，另一個法院居然以同樣的事實作出一個結論完全相反的刑事判決。面對這種情形，我認為惟一的一個出路就是引進司法聯邦主義，或者把聯邦制運用到司法領域中來。聯邦制的一個基本作用就是中央和地方適當分權、合理分工。我們不討論全面的聯邦制，也可以說全面的聯邦制在我國是不現實的，但司法聯邦制卻是可以實現的，而且也不違背法院組織法和現行民事訴訟法的原則規(guī)定。司法聯邦主義的具體含義有：（1）跨地區(qū)的案件應當提高一個審級，由共同的上級法院行使管轄權。比如跨基層法院管轄區(qū)的，一方當事人在A 縣，另一方當事人在B 縣，則這兩個縣法院都不能行使管轄權，而應當提高一個審級，由它們的共同上級法院行使一審管轄權；
跨中級法院管轄區(qū)的，由高級法院來行使一審管轄權；
跨省的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　由最高法院行使一審管轄權。當然，如果由最高法院來行使一審管轄權，就會影響當事人的審級利益，因為最高法院作出的裁判是終審裁判，當事人不能提出上訴。這樣就涉及司法聯邦主義的第二個問題。（2）在最高法院內部建立原訟庭和上訴庭。有人主張廢除最高法院的一審民事審判權。我認為不應當廢除，反而應當加強。原訟庭行使一審管轄權，二審由上訴庭審理。由于原訟庭在北京，審理案件不方便，所以應當將原訟庭派生出去，按照民事訴訟法規(guī)定的巡回審理原則，建立最高法院巡回法院，可以在全國范圍內建立若干巡回法院。巡回法院的審判是一審，不是二審。上述做法都可以找到現行法上的依據。級別管轄的一個考慮因素就是案件影響較大，如果當事人跨地區(qū)了，就可以認為案件影響較大了。最高法院具有一審案件審判權，但卻沒有專門審理一審案件的審判庭，事實上最高法院也沒有行使過一審審判權，這樣就使立法規(guī)定虛設了。實行司法聯邦主義，就可以將最高法院的一審審判職能激活了。一句話，我認為，在民事案件尤其是在跨地域的民事案件中，為了克服地方保護主義，而實行司法聯邦主義是較好的選擇。

　　第五個方面，程序的公開化和透明化。“陽光是最好的反腐劑”，要實行“陽光下的司法”，建議最高法院制定“陽光司法規(guī)則”，全面規(guī)定公開原則。在司法領域中，除了那些需要特別保護的案件外，要全部公開。公開是實行民主、公正、效率的一個法寶，公開性可以成為公正性的一個指標。哪個法院越公開，其公正性越值得信賴。哪個法院越遮遮掩掩，其公正性越值得懷疑。法官也是這樣，一個光明磊落、胸襟開闊的法官，一般是公正的法官。這種公開是全部公開，不僅包括訴訟程序公開、證據公開，而且還包括法官的心證公開、內心確信公開。公開是對法院來說的，我們現在要求當事人當庭舉證、當庭質證，但法院卻不當庭認證、當庭裁判。原來有“四個當庭”，現在只剩下兩個當庭了。刪除了對法院當庭認證、當庭裁判的要求。法院說他們沒有這個能力，有部分學者說沒有這個必要。我認為有這個必要，法院通常也有這個能力。如果法院做不到兩個當庭，那么，為什么要當事人做到兩個當庭呢？法院做不到兩個當庭，要當事人做到兩個當庭有何意義？同時，要完善質證程序、法官心證公開程序。我們要以公開原則為火力點，消除司法中的神秘主義、專橫主義作風和各種干涉等不合理、不正常的現象。

　　第六個方面，程序的管理機制。程序管理機制是指特定案件從進入法院時起到執(zhí)行結束的各個環(huán)節(jié)之間的銜接關系。我們現在實行幾種“分離”，立審分立、審執(zhí)分立、審監(jiān)分離等等。程序與程序之間需要科學地銜接，現在最大的問題是立審分離。立案與審判是訴訟程序的兩個環(huán)節(jié)，因而是可以分開來操作的。但是，這中間還有一個審前程序，這個審前程序應當放在立案庭中完成呢還是應當放在審判庭中完成？各法院的做法不一致，這樣就引起了法庭與法庭之間的職能混亂。另一個問題是立案庭與審監(jiān)庭之間的關系，實踐中也非�；靵y。再審案件的立案與再審案件的審理之間的界限不清楚。立案庭決定立案了，實際上已經審理完畢了，審監(jiān)庭已不起作用了。這樣實際上就通過立案庭把審監(jiān)庭給架空了。這說明，我國民事訴訟中的程序管理機制還不健全，還有待于完善。這些司法管理體制的完善有利于司法公正和司法效率的實現。而這種司法管理體制的建立應當是科學的、符合司法規(guī)律的（注：程序管理機制的科學化建構，是各國司法改革的共同趨勢。參見劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2001年1月版，第35頁。）。

　　第七個方面，程序的可選擇性。程序的可選擇性是現代訴訟制度的基本特性。所謂程序的可選擇性，指的是訴訟程序應當具有多種方案，采用“或者”式的立法方式，而不是單一性的、無選擇余地的。程序選擇性的強化在增強程序的合理性和妥當性的同時，也增強了當事人的訴訟責任，當事人必須對其所選擇的行為負責。除特殊情形外，任何一種程序行為都是可以由當事人選擇的，如當事人可以選擇管轄、審級、是否上訴、合議制與獨任制、是否公開審判、選擇鑒定人、選擇普通程序或者簡易程序、選擇人民陪審員甚至選擇法官等等。有人就說為什么不能像仲裁那樣選擇法官？據說有的地方已經實行這方面試點，結果是有的法官門可羅雀，有的法官卻門庭若市。我個人是贊同選擇法官的。因為選擇法官可以增強透明度，同時強化法官之間的競爭意識，有利于提高法官的審判水平。仲裁制度中選擇仲裁員的做法在實踐中出現的問題比較少，這可以供訴訟制度借鑒�，F在國際上出現一個趨勢，就是訴訟制度仲裁化，或者將仲裁機制引入訴訟機制，出現了訴訟機制和仲裁機制相融合的趨勢。

　　與此相聯系，還應當確立程序的合意化和再造性機制。除訴訟法中的強制性規(guī)范外，訴訟程序都是可以根據當事人的合意予以再造和改變的。這是因為程序不僅具有公法的要素，還具有私法的性質。當然這主要是指民事訴訟。刑事訴訟法中也有部分程序自治的因素，如審前程序的證據交換等。所以要弘揚訴訟契約的觀念。就民事訴訟而言，如果當事人能夠達成一致，就可以完全離開訴訟法的規(guī)定，就用以解決其糾紛的程序作出約定。當然，這種約定或訴訟契約只能涉及當事人訴訟權利的部分內容，而不能約定改變法院的審判權力及其程序。將來可以考慮制定多個版本的民事訴訟法，由當事人自由選擇，就像仲裁規(guī)則一樣。甚至于，當事人相互之間也可以約定一部程序規(guī)則，由法院審查后予以認可。

　　第八個方面，程序效力的維持性與程序的安定性[8].如果裁判結果的穩(wěn)定性得不到保障，那么它就可能會由于各種借口被推翻。所以訴訟程序的既判力理論應當予以堅持。如果當事人已經在訴訟程序中充分行使了訴訟權利，其訴訟結果對該當事人就是有拘束力的。無論是訴訟程序的階段性結果抑或終局性結果都要毫無保留的予以維持。訴訟程序中的每一步都是訴訟效應的累加，都是對當事人有效力的。這種行為的效果就是裁判的結果，或者是裁判結果的組成部分。正是在此意義上，裁判結果才是可以理解的、可信賴的，是內在的，而不是外在的。

　　六、從裁判者的視角談制度保障

　　在制度保障上，裁判者是不可缺少的核心要素。如果裁判者不公正，再公正的程序也是沒用的。如何確保裁判者的公正性？我們要改變把目光局限于訴訟領域的思維模式，要把目光投向于裁判者的產生領域。裁判者從哪里來？到哪里去？這不僅事關外觀的公正，而且與實質的公正有關。這可以從以下幾個方面予以考慮：第一，完善法官的遴選機制。法官如何產生？當事人對程序公正的判斷必定要集中于法官的產生機制上。是全民選舉的、還是行政機關任命的、還是有立法機關任命的？法官的產生一定要能經受住公正的考驗。如果按照產生行政官員的辦法來產生法官，必然會打上行政的痕跡。

　　第二，實行法曹一元制，就是法官與律師的一元制和互動制[9].前面已經涉及這個問題。從律師當中選法官是一種理想的模式，但不是一種惟一的模式。為什么要從律師中選法官？主要原因在于法官應當是優(yōu)秀的司法實踐者。司法是經驗主義的一個過程，需要有一定的經驗。我們司法實踐中離不開兩種規(guī)則：法律規(guī)則和經驗規(guī)則。經驗規(guī)則因人而異，不是通過學習就能夠掌握的。經驗規(guī)則是用來認定案件事實的。因此沒有一定的經驗，不能形成經驗規(guī)則。沒有經驗規(guī)則，也不能準確認定事實。我們經常說的蓋然性標準主要是對法官適用的�，F在法官的選擇機制就是只看法官對法律規(guī)則的掌握程度，而不看對經驗規(guī)則的掌握程度。這樣產生的法官，必然在事實的判斷上依賴于像鑒定人這樣的外在因素。法官過分年輕化也是其中暴露出來的一個問題。任何領域都可以提年輕化，就是在司法領域不能提法官的年輕化。法官年輕化所造成的結果就是社會正義的全面喪失。我們應當規(guī)定在45歲以下的人不能充當法官。

　　第三，法院的中立性保障。法官與雙方當事人之間應當保持等同的距離，法官與雙方當事人之間的距離是“等腰三角形”。我們現在的回避制度并沒有真正落實，看似有，實際上沒有落實。要真正實行回避制度，就要把審理法官的所有背景資料都公開化，要將法官的方方面面的社會關系都搞清楚。任何一個法官充當該案的主審法官之前，都要接受雙方當事人的詢問，包括直接詢問和交叉詢問，在法官審當事人之前先接受當事人的“審判”。現在我國的回避原則基本上是虛的，實踐中很難落實。因為當事人不知道審理案件的法官是否與案件有利益關系、是否與當事人有利害關系。比如說，這個法官有沒有在被告公司購買股票？當事人對此是不清楚的。不清楚這些重要信息，當事人如何行使回避申請權呢？顯然不可能。法官應當是透明的法官。除有因回避外，還應當建立無因回避制度。如果當事人感覺到法官可能會不公正但也說不出理由，也可要求回避。當然，申請無因回避的次數應當有所限制。

　　第四，法院要有規(guī)則制定權。法官對于程序規(guī)則和證據規(guī)則應當有制定權，這樣可以更好地適應具體案件的審理，這是法官內在的權力，是神圣不可剝奪的[10].程序規(guī)則應當由法官來制定。這方面我們可以借鑒英國的模式。我們現在是通過最高法院的司法解釋來進行的。以后我們要進一步明確，最高法院有程序規(guī)則制訂權，比如說《民事訴訟程序規(guī)則》、《民事上訴程序規(guī)則》、《民事再審程序規(guī)則》，等等。《民事訴訟法》不僅要與《審判法》分離，而且也要與《民事訴訟規(guī)則》相分離。只有這樣，才能確保當事人的訴訟權利，并明確其訴訟義務，從而保障司法公正和效率的實現。

　　第五，建立法官的責任機制。法官的責任機制主要包括主審法官責任制和錯案責任追究制�，F在有人批判錯案責任追究制，理由是法官的言論應當受到豁免，而且裁判結果有多種可能性[11].我認為這兩個理由都不能成立，法官的言論只有在合法的情況下才能豁免，如果是違法的，則不享有豁免權。另外，認為裁判結果可以有多種正確的結果，這是陷入了主觀主義和相對主義的泥潭，因為在蓋然性標準上面，案件只能有一個正確的結果。同時，按照程序正義決定實體正義的觀點來看，實體正義的結果也只能是一種。不能說不存在錯案，只能說存在不同的評價錯案的標準。對于錯案，理應追究主審法官的責任。在我國應適當強化錯案責任追究制，等到法官完全獨立辦案后，再實行豁免制。

　　第六，建立法官事后評價機制。要形成對法官的評估機構、評估程序和責任機制，這就是所謂法官審判案件的質量評估體系。比如可以由司法部牽頭組成評估機構，專門給法官評分。這種評估機構的建立是非常必要的。法官的鐵飯碗和金飯碗要打破。當事人在訴訟結束后，法院應當給當事人發(fā)一張評估表，由當事人給法官打分。只有對法官和法院形成一種常規(guī)的評估機制，才能促進法官和法院的進步。應當同時形成法官的懲戒機制，可以彈劾不稱職的法官。對法官的委任需要慎重，對法官的罷免也需要慎重。對法官的罷免應當納入正式的法律程序，不能一個領導說免了就免了，說換崗就換崗了。

　　第七，形成法官的培訓機制和晉升機制。法官的地位是平等的，但對法官的配置應當是有差異的。最高法院的職能和高級法院不同，高級法院的職能與中級法院不同，中級法院的職能與基層法院不同，不同的法院有不同的職能，對法官的能力要求也應當是不一樣的。在最高法院當法官，法官除了具有辦案的能力外，還要有類似于司法解釋、給出批復等能力。現在有一個非常不合理的法官就業(yè)模式，就是不管是什么學位畢業(yè)的，甚至不管是否學法律的，都可以平行地到任何級別的法院去找工作，一進去后就是該法院的法官。世界上罕見這種做法。法官應當逐級晉升，只有在基層法院做法官達到一定年限后，經過考試或考核合格，才可以到中級法院做法官；
依此類推，最高法院的法官應當從高級法院選拔、高級法院的法官應當從中級法院選拔。只有這樣，才能做到法官與訴訟程序的運用相適應，與法院的功能相適應。人們對法官的看法也是判斷程序是否公正的一個非常重要的方面。此外，各個省、地域之間的差異也非常大，要建立合理的、層次性的法官培訓機制和選拔機制。

　　最后，完善我國的人民陪審制度。人民陪審員制度在我國落實的應當說是很不理想，基本上處在形式主義的階段，這是公民參與司法的原初狀態(tài)，也是人民司法的最起碼含義。由于人民陪審員的參與不起實際作用，現在有人主張將它廢除。我不同意廢除論，廢除論實際上是一種悲觀主義的見解，我認為應當改我國的人民陪審員制度為人民陪審團制度。一字之別，含義和效果迥然不同。實行陪審團制度的核心是賦予陪審員以獨立的權能，(點擊此處閱讀下一頁)

　　讓陪審團具有事實認定權。比如說，原告說被告借款，被告否認，究竟是否有借款事實，由陪審團決定。如果有借款事實，法官據此作出判決被告還款。法院的任務是進行訴訟管理和訴訟指揮，對陪審團進行法律指導，解決訴訟中出現的所有要適用法律才能解決的問題。只有這樣，陪審員才有內在的動力，才有參與訴訟的積極性。陪審團享有了事實認定權，實質上是分割了法院壟斷著的審判權，行使了審判權中的實質性部分。這樣一方面可以減輕法官審判案件的壓力和負荷，另一方面也可以抵擋來自當事人以及社會一般群眾對司法的批評。12個人組成的陪審團作出了一致性決定，你還不滿意嗎？你即使不滿意，也不是法院的事情，而是不知道是從社會中哪個領域中選拔出來的陪審員的事情，實際上是人民自己的事。當事人有權選擇陪審員，陪審員作出的決定對他不利，他也只能接受。再加上，我們現在普法是與司法完全隔離開來進行的，如果將普法與老百姓參與審判結合起來，這樣的效果波及開來，會非常理想和深刻。應該說在我國實行陪審團制度條件是比較成熟的，就現行民事訴訟法而言，實行陪審團制度也無實質性障礙，因為對組成合議庭成員的數量立法上只有單數的限制，而沒有數量的限制。對陪審團成員可以有一定的限制，同時對進入陪審團審判的案件也應有一定的限制。實行陪審團制度，不僅是審判民主的體現，而且法院還將會成為法制教育的生動課堂，成為人民自己真正的法院。

　　七、證據制度的保障

　　訴訟程序中始終要尋找兩樣東西：一是實體法律規(guī)范，二是案件事實。尋找這兩樣東西的程序規(guī)則是訴訟法的內容。但實體法律規(guī)范和案件事實本身不是程序法的內容。求證案件事實的法律也就是證據法是獨立于程序法的，有人說證據制度是程序制度中的實體內容，就是從這個意義上說的。程序制度是純粹的一個過程規(guī)則，證據制度是發(fā)現案件真實的一種機制。

　　如何從證據制度的建構中形成一種體現司法公正與司法效率的理念和價值目標，這是我們要考慮的問題。我國現在進行民事證據立法，還需要一個過程，尚待努力。但是目前主要不是理論研究的問題，而是立法機關作出艱難選擇的問題。但是證據制度立法的理念必須是清楚的，就是要實現司法公正與司法效率。如何通過證據制度的建設發(fā)現客觀存在的案件事實，或者說發(fā)現盡量接近原始案件事實的事實，是證據法或證據制度最為關心的問題[12].這種案件事實的發(fā)現和認定，是實現司法公正的事實基礎。沒有這個關于事實的認定機制，所謂司法公正就是一個烏托邦，就像水中的浮萍，難以有立足之地。如何適應現代司法理念的需要，建立我國的證據制度呢？我認為要做到以下幾個方面：第一，改變證據立法的模式，實行以當事人為中心的證據模式。我國的證據制度現在還是為了法院調查證據、運用證據查清事實等而建立的。這種視角是自上而下的，而不是從當事人角度去規(guī)定當事人如何取證、舉證、質證、如何要求法院公開心證、如何與法官進行對話等。現在的證據立法就是要從當事人的角度來考慮。當事人是證據制度的利用者，證據制度是為當事人服務的。那種認為證據制度是為法院查明事實服務的觀念是一種陳舊的觀念，應予擯棄[13].第二，從舉證責任的分配，要保證當事人舉證地位的平衡。舉證責任的分配，有法定分配和裁量分配兩種途徑和形式，這都是非常重要、缺一不可的。法官在分配舉證責任時，應當堅持司法公正和司法效率的原則進行恰當的分配，從而使形式上的平等變?yōu)閷嵸|上的平等。我們主張完善法官裁量分配舉證責任的程序和條件，比如說，法官對舉證責任分配應當告知當事人，使當事人有針對性地舉證。當事人對法院所分配的舉證責任不服的，法院應當作出書面裁定。對此裁定當事人可以提出中間上訴或稱及時抗告�，F在我們實踐中在這個方面還很不健全，當事人對舉證責任分配這樣一件頭等大事，幾乎沒有參與決定權，完全聽命于法官的分配，這是不符合以當事人為中心的現代司法理念的。當事人的訴訟權利要充滿訴訟程序的每一個角落，包括平時不注意的那些領域。

　　第三，要正確處理當事人舉證和法官查證的關系，確立以當事人舉證為主，法院查證為輔的原則。民事審判方式改革的確弱化了法院的調查證據的職能，但是并沒有取消法院的查證職能或職責。法院依然是調取證據的主力軍，只是現在一般情況下不能依職權主動查證，而是要根據當事人的申請調查取證。因此法官的查證職責只能調整，而不能取消。所謂調整就是從程序上確保法院的查證是按照當事人意志來進行的，而不是干涉當事人的辯論權，不能越俎代庖，更不能約束當事人的處分權。法院應當根據當事人的申請進行查證。我們要弱化法院的查證職權實際上也是轉換審判機制，變主動式的審判為被動式的審判，變不顧當事人意志的審判為體現當事人意志的審判，變法院我行我素的審判為時時刻刻征詢當事人意見的審判，變自上而下式的審判為自下而上式的審判。連實行律師強制代理制度的德國等國家，都還實行根據當事人的證據聲明進行法院職權調查的制度，我國怎么可能現在就超越德國直接照搬美國的做法呢？

　　第四，完善審前程序。這是一個程序問題，但與證據密切關聯。審前程序是介于立案受理與開庭審判之間的程序，是一種中間性程序。對于這個位居中間狀態(tài)的程序，各個國家所寄托的期望是不一樣的。有的國家希望通過審前程序發(fā)揮解決糾紛的功能，如美國，95%的案件都是在這個階段消化掉的。也有的國家僅僅將審前程序看做是為庭審作準備的程序，并不打算用它來解決糾紛。我國就是這樣。但是現在的訴訟制度改革發(fā)生了相當大的變化，審前程序所負載的功能越來越多，其中就有解決糾紛的功能。為了解決糾紛，就有必要賦予當事人充分的訴訟權利收集證據和交換證據，從而使他們能夠明確爭議焦點。在明確爭議焦點的過程中，他們會充分評估其各自案情的利害得失，評估各自的勝算如何，這樣就容易導致和解或者類似于和解這樣的解決糾紛的局面，有許多糾紛因此而得到了化解。這是審前程序的主要功能所在。我們要改變觀念，要認識到審前程序是可以解決糾紛的，解決糾紛是可以在庭審之前或者可以不通過開庭來達到的。這是一方面。另一方面，審前程序也不僅僅是法院用來為庭審作準備的程序，審前程序主要是當事人利用來收集證據、明確案件事實的，審前程序是當事人的審前程序，當事人在審前程序中應當有所作為，而且應當大有作為，法官在審前程序中，也只是起著指揮和管理的作用，并不起實質性的作用。

　　第五，舉證指導制度，強化法官的闡明權[14].收集證據是當事人的事，或者主要是當事人的事情，法官一般不主動干預，但法官對當事人收集證據要進行指導。在當事人收集證據遇到困難時，法官要進行協助，但是又不能失去中立的立場。所以闡明權變成了闡明義務。如果法官沒有履行闡明義務，就屬于程序嚴重違法，當事人可以以此為理由提出上訴或者申請再審。在這樣的審判模式上，法院既是消極的，又是積極能動的。積極能動就表現在對審判過程的指導上，如闡明權的行使。因此，在現代訴訟理念上，法官的職權不是在弱化，而是在調整：法官應當在能動的過程中保持中立，在中立的立場上實現能動。因此，現在的法官比起近代資本主義時期的法官更難當了，現在的法官不能像當時的法官僅僅充當“守夜人”的角色、“競技裁判者”的角色。法官的角色呈現出多元化：既要積極，又要消極，既有近代的中立性，又有現代的能動性，這種能動性能夠促進社會公益的形成，推動社會的發(fā)展。法官的闡明權在民事訴訟中并不陌生，如法官在受理案件時，如果不受理，要告知當事人怎么辦。這就是闡明權。這種闡明權過去并不十分強調，也沒有必要強調。因為法官的職權是全面性的，幾乎無所不包，因而單純強調闡明權就無必要。但現在不同了，法官的職權有所弱化了，但是有一種權力或職責不能弱化，這就是闡明權或闡明義務。法官的闡明權不僅不能弱化，反而還要強化。這就將法官的闡明權一下子給凸顯出來了。法官行使闡明權的必要性是無需論證的，即使在美國，也不能全盤否定法官的闡明權。問題在于如何行使闡明權，對哪些事項行使闡明權？這就是一項需要十分慎重對待的事情。這對法官的中立性保障提出了心理學上的挑戰(zhàn)，當然最基本的挑戰(zhàn)是社會學上的。這就是法官需要調整的新型觀念，也是法官需要調整的新型角色�，F代意義上的法官比近代意義上的法官難當，我國的法官當起來則難上加難。

　　第六，建立非法證據的排除規(guī)則。非法收集的證據在刑事訴訟中應當受到排除，這個原則是確定的；
但是在民事訴訟中，非法收集的證據要不要受到排除，國際上還沒有定論，也可以說各國都還在爭論中。我國現在傾向于采用這個規(guī)則，最高法院的司法解釋也肯定了這項規(guī)則。應當認為，肯定性的觀點是正確的[15].為什么呢？原因就在于民事訴訟的價值是多元化的，不能為了客觀真實一個價值就犧牲寶貴的人權價值、隱私價值、人格價值等憲法性的價值。這個規(guī)則實際上說，寧可犧牲客觀真實，也不要帶有瑕疵的真實。這就是對司法公正的現代化理解，司法公正首先是指程序公正，在程序運作中如果允許非公正的因素混雜其中，并且走進法院的裁判文書之中，則是違背公正的整體觀念的。司法必須要有一個好的導向作用，如果為了鼓勵人們獲得勝訴而不擇手段，那么，司法的倫理成本就過分高昂了。在訴訟成本的結構中，有一個成本是倫理成本，倫理成本要保持在最低限度。判決書必須是純潔的，里面如果還有非法收集的證據，這就玷污了司法的純潔性。司法的純潔性是司法文明性的體現。司法的文明性又是司法公正性的自然結果。所以，非法證據是一定要予以排除的，所需研究的是排除什么樣的非法證據。

　　八、監(jiān)督機制的保障

　　司法的公正性與效率性有賴于監(jiān)督機制的完善。程序本身就有監(jiān)督的意味，每一步程序的運作都是一種監(jiān)督，或者說都含有監(jiān)督的意義。司法公正程度如何，一個很重要的指標就是看其監(jiān)督程序和監(jiān)督制度是否完善。監(jiān)督機制可以分為內部監(jiān)督和外在監(jiān)督。

　　第一方面，內在監(jiān)督制，就是程序內在的監(jiān)督。程序的公開就是要引進監(jiān)督機制和監(jiān)督的力量，法院搞的幾個分離，如立審分離、審執(zhí)分離、審監(jiān)分離等等，也是為了監(jiān)督。所以，法院里的法官對于同一個案件的解決，實際上是通過分工與合作來完成的，在這個過程中，就有互相監(jiān)督的價值存在。有人主張取消合議制，我不同意這種觀點。合議制有很多的好處，有利于法官進行相互監(jiān)督、有利于案件的正確處理。美國是在陪審團制度下實行法官獨任制的，1個法官再加上12個陪審員，共有13個審判官。我們現在只有3人還嫌多？我們要保留合議制，但是要進行改造。審判委員會固然有許多弊端，尤其它在決定案件的結果是違背了程序的基本要求，如不公開進行、違背了直接言詞原則等等，但我也不同意廢除論。有一個理由就是他們人多，可以互相監(jiān)督。以前講人多好辦事，我覺得在訴訟過程中，讓較多的人參與其中，有利于監(jiān)督；
有利于監(jiān)督，就是有利于實現司法公正。上級法院對下級法院也有監(jiān)督的功能，但是這種監(jiān)督不能游離在正規(guī)程序之外，應當納入到程序中，實現程序化的監(jiān)督。

　　第二方面，外部監(jiān)督。我們所談的監(jiān)督機制主要集中在外部監(jiān)督。外部監(jiān)督主要有三個方面：1.輿論監(jiān)督：輿論監(jiān)督的集中表現是媒體監(jiān)督。媒體監(jiān)督是司法民主化和公開化的產物，是進步的表現。但新聞媒體不能對未生效裁判的案件進行評價，只能是事后評價，而不能隨意干涉。新聞監(jiān)督也會有過度、偏頗之處。新聞監(jiān)督是必要的，但是應該是適度監(jiān)督。尤其是新聞監(jiān)督也要納入到法制的軌道，也要進行程序化的制度建設。新聞可以說是對審判的審判，審判都是要接受監(jiān)督的，新聞的審判也要接受監(jiān)督。

　　2.檢察監(jiān)督。我國的檢察院比較特殊，它與法院是平起平坐的，實際中的權限可能比法院更大。檢察機關和法院在刑事訴訟中是“一家”，或者給人以“一家”的感覺，關系是比較和諧的，配合也是比較默契的。但這恐怕是不正常的。在民事訴訟中剛好相反，檢、法兩家矛盾不斷，很難協調。人們經常提出的一個問題是：作為公權力的檢察機關，能否介入到解決私權糾紛的民事訴訟中來？我的基本觀點是檢察監(jiān)督是必要的，是有利于司法公正的。但是我又認為，檢察機關在民事領域內的監(jiān)督早晚是要消除的，或者說現在的這種監(jiān)督是會消除的，因為它不符合民事訴訟的本質屬性。

　　其他還有許多監(jiān)督方式和機制，如人大的監(jiān)督、政協的監(jiān)督、民主黨派的監(jiān)督等等，均應當予以完善，限于篇幅不再贅述。總的一句話，在我國目前的司法背景下，我們不要害怕監(jiān)督，相反，(點擊此處閱讀下一頁)

　　我們要熱烈地歡迎監(jiān)督。為此，我建議我國制定一部專門的《司法監(jiān)督法》，把這些方方面面的監(jiān)督全部都規(guī)范進去。

　　總而言之，為了提高司法的地位，強化司法權威，我們要觀念先行，強調法律的作用、程序法的作用，強調程序公正的優(yōu)先地位和效率意識，強調司法獨立、司法權獨立、法官獨立。同時我們要從程序機制、證據制度和監(jiān)督機制等各個方面，來保障法院在各個具體案件的審理過程中實現程序公正和程序效率，從而推動我國的法治進步、進而推動我國的社會轉型、人權進步和社會發(fā)展，最后通過司法現代化實現“四個”現代化。

　　「參考文獻」

　　[1]解興權。通向正義之路[M].北京：中國政法大學出版社，2000.202.

　　[2]馬駿駒，聶德宗。當前我國司法制度中存在的問題與改進對策[A].張衛(wèi)平。司法改革論評（第1輯）[C].北京：中國法制出版社，2001.

　　[3]甘文。司法公正和法官獨立的內涵[A].畢玉謙。中國司法審判論壇（第1卷）[C].15.

　　[4]田平安，劉春梅。試論協同型民事訴訟模式的建立[J].現代法學，2003，（1）。

　　[5]丘聯恭。司法之現代化與程序法[M].1992.17.

　　[6]楊劍。試論民事訴訟勝訴當事人之費用求償權[J].河北法學，2003，（1）。

　　7]李浩。證明責任與不適用規(guī)范說——羅森貝克的學說及其意義[J].現代法學，2003，（4）。

　　8]湯維建。論民事訴訟中的誠信原則[J].法學家，2003，（3）。

　　9]丘聯恭。司法之現代化與程序法[M].1992.31.

　　10]丘聯恭。司法之現代化與程序法[M].1992.51.

　　[11]王晨光�！板e案追究制”的誤區(qū)：兼談法律運行的不確定性[A].張衛(wèi)平。司法改革論評（第1輯）[C].北京：中國法制出版社，2001.

　　[12]廈門市兩級法院執(zhí)行《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》情況的調研報告：新民事訴訟證據司法解釋的執(zhí)行與完善[J].法律適用，2003，（6）。

　　[13]萬長紅。切實強化當事人舉證能力，進一步規(guī)范人民法院調查收集證據職能[J].河北法學，2003，（1）。楊志彩。論民事訴訟證據的收集[J].河北法學，2003，（6）。

　　[14]楊鈞、秦嬿。論釋明制度[J].法學，2003，（9）。

　　[15]魏健。非法證據：前提、認定機制及排除[J].河北法學，2003，（1）。

　　湯維建（1963-），男，江蘇丹陽市人，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任。中國人民大學法學院，北京100872

　　來源：《河南省政法管理干部學院學報》2004年第6期

相關熱詞搜索：保障機制 司法公正 改革 湯維建