中國企業(yè)家的“原罪”問題

　　中國經(jīng)濟(jì)在改革開放期間一直保持大約8％的高增長，創(chuàng)造了前所未有的財(cái)富。二十五年前幾乎所有財(cái)產(chǎn)均為國有。通過國有企業(yè)私有化，土地使用權(quán)承租給個(gè)人、民企和外資企業(yè)，以及股票市場的建立，中國今日已經(jīng)形成了相當(dāng)規(guī)模的私有財(cái)富。中國的憲法現(xiàn)在已經(jīng)明確保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。私有部門的規(guī)模目前大約占到就業(yè)的四分之三，國民生產(chǎn)總值的三分之二，產(chǎn)業(yè)和居民房產(chǎn)價(jià)值的一半，股票市場資本總額的三分之一，以及銀行貸款的五分之一。

　　但是，在私有財(cái)富快速增長的時(shí)候，中國卻沒有來得及建立一個(gè)穩(wěn)固、完備而有效率的界定、交換、保護(hù)、執(zhí)行產(chǎn)權(quán)的制度基礎(chǔ)來及時(shí)解決不斷增加的產(chǎn)權(quán)糾紛及經(jīng)濟(jì)犯罪案件。

　　人們有許多問題無法得到解答：中國的企業(yè)家是如何獲得他們的原始財(cái)富積累？是通過正當(dāng)途徑，還是通過侵占國有資產(chǎn)、腐敗行為，偷稅漏稅，走私造假，及其他的非法活動(dòng)獲得？

　　中國企業(yè)家的財(cái)富積累及其相關(guān)產(chǎn)權(quán)關(guān)系普遍具有復(fù)雜、模糊、及違規(guī)的特性。一方面，大部分中國的企業(yè)家很難解釋清楚其累積財(cái)富的最初來源。另一方面如果不違規(guī)、不違法，他們在現(xiàn)有的體制內(nèi)就很難賺大錢。這種現(xiàn)象常常被稱為“原罪”。企業(yè)家的“原罪”好像是一生下來就有了，且終身也洗不干凈。

　　目前，在調(diào)查企業(yè)家“原罪”問題時(shí)，往往是將現(xiàn)有的法律和監(jiān)管規(guī)則作為唯一的標(biāo)準(zhǔn)。

　　但是，現(xiàn)有的法規(guī)可能已經(jīng)過時(shí)或與實(shí)際脫節(jié)，與效率和平等的原則也不一致。事實(shí)上，中國過去幾十年的改革歷史就是中央計(jì)劃體制時(shí)代沿襲下來的舊規(guī)則如何被逐漸修改的紀(jì)錄。

　　而且，有許多企業(yè)家的創(chuàng)新活動(dòng)往往超出了現(xiàn)有法規(guī)的適用范圍，也就是無法可依。這種情況為執(zhí)法權(quán)力的濫用創(chuàng)造了條件，有可能鼓勵(lì)有選擇性地任意執(zhí)法（人治）或干脆完全忽略法規(guī)的執(zhí)行（無政府主義）。

　　對企業(yè)家“原罪”問題的社會關(guān)注已經(jīng)引起大量的道德和政治層面的激烈辯論。一方面，許多人對“原罪”現(xiàn)象表現(xiàn)出極大的憤慨，認(rèn)為非法所得的財(cái)富應(yīng)當(dāng)被沒收充公，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)被刑事處罰。但如果十之八九的企業(yè)家都犯有“原罪”，將如何懲罰？嚴(yán)懲所有的“原罪”行為不僅有法不責(zé)眾的問題，還有拖垮經(jīng)濟(jì)增長的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，也有人主張進(jìn)行一次性大赦，就像有些西方國家給予過去的偷稅漏稅分子以大赦使其可以重新開始新的合法生活一樣。但籠統(tǒng)地饒恕所有企業(yè)家的“原罪”，不僅在政治上行不通，也于情理不符。如果現(xiàn)有的法規(guī)不能得到公平地執(zhí)行，如何要求公眾遵守法律？如何培育尊重法律與產(chǎn)權(quán)的文化？

　　如果歷史遺留下來的企業(yè)家“原罪”問題得不到妥善解決，私營企業(yè)的發(fā)展前景就充滿不確定性。而且，目前正發(fā)生的企業(yè)家“原罪”行為可能會變得更為嚴(yán)重，并成為中國在法治環(huán)境下創(chuàng)造財(cái)富及建立公平社會的極大障礙。

　　“原罪”在各個(gè)不成熟的市場中都存在。除了產(chǎn)權(quán)環(huán)境不清晰，“原罪”的發(fā)生還受到其它因素的影響，包括存在官商勾結(jié)的機(jī)會、缺乏明確的法規(guī)、執(zhí)法不嚴(yán)、陳舊的法規(guī)不能適應(yīng)社會發(fā)展，導(dǎo)致每個(gè)人都在觸犯法律。帶有“原罪”的企業(yè)家都希望他們的財(cái)富可以合法化，以便長久地安心地保存他們的財(cái)富。

　　美國及亞洲國家的經(jīng)驗(yàn)也表明如果“原罪”問題不解決，有“原罪”的富裕階層會通過插手政治，使自己的過去合法化。暴富階層的聯(lián)盟會從后門融入政治集團(tuán)，以便達(dá)到“利益集團(tuán)控制監(jiān)管”的目的。不健康的“裙帶資本主義”是導(dǎo)致亞洲金融危機(jī)的其中一個(gè)原因。

　　媒體有關(guān)企業(yè)家“原罪”的辯論往往極端化、情緒化、及過分政治化。本文無意介入有關(guān)企業(yè)家“原罪”的政治、道德、及法律的辯論，而是采用科斯的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中交易成本分析框架來客觀、理性、科學(xué)地剖析“原罪”問題的經(jīng)濟(jì)層面的性質(zhì)，并借鑒西方的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出解決“原罪”問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則及制度改革方向。[2]

　　“原罪”中的財(cái)富創(chuàng)造，財(cái)富轉(zhuǎn)移和社會成本

　　在進(jìn)一步分析并提出研究企業(yè)家“原罪”的理論框架之前，我們需要界定相關(guān)的三個(gè)主要經(jīng)濟(jì)變量：企業(yè)家創(chuàng)造的凈財(cái)富[e]，企業(yè)家違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富［a ］，及企業(yè)家違規(guī)活動(dòng)的社會成本[b]。

　　企業(yè)家創(chuàng)造的凈財(cái)富[e]：指企業(yè)家通過合法的經(jīng)營活動(dòng)創(chuàng)造的凈財(cái)富。

　　企業(yè)家違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a］：指企業(yè)家在經(jīng)營或?qū)ぷ饣顒?dòng)時(shí)從他人、國家、或公眾違規(guī)轉(zhuǎn)移到自己手中的資產(chǎn)或收益。

　　企業(yè)家違規(guī)活動(dòng)的社會成本[b]：指企業(yè)家為獲取違規(guī)財(cái)富轉(zhuǎn)移直接耗費(fèi)的資金、時(shí)間和其他資源，它們顯然是社會資源的浪費(fèi)，并將直接增加從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的成本。

　　以上三個(gè)變量在概念上必須分開。否則，我們就無法客觀、透徹地分析企業(yè)家“原罪”這個(gè)復(fù)雜的問題。首先，我們必須看到，企業(yè)家“原罪”往往與企業(yè)家的財(cái)富創(chuàng)造活動(dòng)同時(shí)發(fā)生。沒有人會反對企業(yè)家創(chuàng)造財(cái)富的活動(dòng)，因此我們在分析“原罪”時(shí)就有必要將企業(yè)家合法創(chuàng)造的財(cái)富[e]與他們以其他方式獲得的財(cái)富區(qū)分開來，并將注意力集中在后者。我們稱后者為違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a].

　　違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a]體現(xiàn)的是一種不勞而獲的不義之財(cái)，也就是尋租理論中的“租值”分配問題。從理論上看，違規(guī)的財(cái)富轉(zhuǎn)移對經(jīng)濟(jì)效率并沒有直接影響，只是財(cái)富分配的問題。

　　但顯然“原罪”不僅僅只是一個(gè)“分配”不公的政治或道德問題。從經(jīng)濟(jì)效率的角度看，“原罪”往往伴隨大量的不必要的資源消耗及浪費(fèi)，我們稱之為違規(guī)活動(dòng)的社會成本。

　　新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)有一個(gè)租值耗散定律，就是說尋租活動(dòng)的社會成本（也就是完全被浪費(fèi)的資源）最終會和租值相等，甚至超過租值。舉個(gè)例子，如果有一萬塊錢在樹上，產(chǎn)權(quán)沒有界定清楚，那么人們會去爭這一萬塊錢，爭搶的過程中大家要耗費(fèi)時(shí)間，精力，甚至金錢。這些在爭奪過程浪費(fèi)的財(cái)富，可能超過樹上的一萬塊錢。當(dāng)然在這個(gè)尋租過程中，每一個(gè)人都會尋找一個(gè)對自己成本最低的方式去爭樹上的一萬塊錢。但只要產(chǎn)權(quán)不清，尋租活動(dòng)的社會成本就必然存在并可能導(dǎo)致租值完全耗散。

　　有了以上三個(gè)明確定義的理論概念，我們就可以將企業(yè)家違規(guī)財(cái)富轉(zhuǎn)移對經(jīng)濟(jì)社會的影響歸納為以下幾點(diǎn)：

　　企業(yè)家的違規(guī)財(cái)富轉(zhuǎn)移是一種不平等的再分配，不利于合法的財(cái)富創(chuàng)造活動(dòng)。如果失控，會導(dǎo)致社會不滿，并對社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。

　　財(cái)富轉(zhuǎn)移的結(jié)果可以表現(xiàn)為準(zhǔn)財(cái)政成本，例如國有銀行的呆帳和政府無資金支持但有義務(wù)提供的社會保險(xiǎn)責(zé)任。這顯然增加了國有經(jīng)濟(jì)部門的營運(yùn)成本及風(fēng)險(xiǎn)。

　　財(cái)富轉(zhuǎn)移到私人手中之后的使用效率可能比在國家控制下更高，這是許多學(xué)者主張私有化的理由之一。

　　財(cái)富轉(zhuǎn)移本身，并不直接摧毀財(cái)富和購買力，只是一種從國有部門向私有部門的轉(zhuǎn)移，所以財(cái)富轉(zhuǎn)移[a]的規(guī)模不會直接影響國民總財(cái)富的規(guī)模。[3]因此在短期，企業(yè)家“原罪”行為并不一定會直接降低經(jīng)濟(jì)增長速度。

　　企業(yè)家違規(guī)活動(dòng)的社會成本[b]會直接減少國民總財(cái)富。為了增加國民總財(cái)富，就需要降低這一社會成本[b].社會成本[b]與財(cái)富轉(zhuǎn)移[a]密切相關(guān)。財(cái)富轉(zhuǎn)移[a]正是導(dǎo)致與“原罪”有關(guān)的那些諸如國有資產(chǎn)流失和其他尋租行為的動(dòng)力。這些活動(dòng)直接浪費(fèi)資源而帶來社會成本[b].如果沒有有效的措施制止人們的尋租活動(dòng)，那些試圖獲取財(cái)富轉(zhuǎn)移[a]的尋租者也會相互競爭，并不斷增加社會成本[b]，其結(jié)果可能會導(dǎo)致社會成本[b]大于被轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a].為了增加國民總財(cái)富，我們不僅需要降低社會成本[b]，更需要使可能被轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a]最小。如果沒有國有財(cái)產(chǎn)，也沒有可通過管制權(quán)利的濫用對財(cái)富進(jìn)行再分配的機(jī)會，可能被轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a]就為零，社會成本[b]也會自動(dòng)趨于零。

　　財(cái)富轉(zhuǎn)移得以發(fā)生的基本條件是產(chǎn)權(quán)沒有界定清楚及產(chǎn)權(quán)得不到有效的保護(hù)。這種情況在國有資產(chǎn)過多、監(jiān)管過度及其相應(yīng)的政府官員權(quán)利不受約束被濫用時(shí)更容易發(fā)生。由法律和行政規(guī)則導(dǎo)致的市場扭曲越嚴(yán)重，財(cái)富轉(zhuǎn)移的機(jī)會[a]就越大。

　　以上的分析在理論上清楚明了，解釋了組成“原罪”的三個(gè)基本變量，但問題是這三個(gè)變量在現(xiàn)實(shí)世界里是很難直接區(qū)分開來并獨(dú)立測量的。在大部分企業(yè)家的“原罪”案例里，財(cái)富創(chuàng)造[e]、財(cái)富轉(zhuǎn)移[a]、及社會成本[b]都同時(shí)發(fā)生，只是每一項(xiàng)的程度及規(guī)模不同。

　　為了使理論分析對政策制定有幫助，我們需要提出一些更簡單、更深刻的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則來區(qū)別及處理不同性質(zhì)的企業(yè)家“原罪”問題。

　　財(cái)富創(chuàng)造原則與“原罪”的區(qū)分

　　如果撇開政治、道德及現(xiàn)有法規(guī)的約束，一個(gè)從經(jīng)濟(jì)效益角度最為簡單及合理的思路就是以財(cái)富創(chuàng)造的原則將企業(yè)家的“原罪”分為兩類：

　　·第一類：沒有凈財(cái)富創(chuàng)造的“原罪”（很可能是屬于經(jīng)濟(jì)犯罪）；
[4]

　　·第二類：有凈財(cái)富創(chuàng)造的“原罪”（很可能是屬于產(chǎn)權(quán)糾紛）。

　　為了鼓勵(lì)財(cái)富創(chuàng)造，從政策的角度看，應(yīng)該嚴(yán)懲第一類“原罪”，寬恕第二類“原罪”。

　　從經(jīng)濟(jì)效益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度看，第二類“原罪”其實(shí)不應(yīng)該是罪。鄧小平說過“發(fā)展是硬道理”，創(chuàng)造財(cái)富不應(yīng)該有罪。但在創(chuàng)造財(cái)富的過程中如果有侵占國有資產(chǎn)的情況，應(yīng)該通過產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解，歸還違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富。

　　僅以財(cái)富創(chuàng)造為原則來區(qū)分“原罪”在政治、道德及法律上很難有說服力。如果只要有錢就可以洗干凈過去的“原罪”，那還有沒有社會正義？從政策執(zhí)行的角度看，財(cái)富創(chuàng)造原則還有一個(gè)棘手的問題：即財(cái)富創(chuàng)造的不確定性。財(cái)富創(chuàng)造受到企業(yè)家能力、市場環(huán)境、及運(yùn)氣的影響。即使我們能夠事后準(zhǔn)確地測量企業(yè)家合法創(chuàng)造的凈財(cái)富，我們也不能確定它們的成功或失敗是基于能力和勤奮、運(yùn)氣、還是有計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)。但是，財(cái)富創(chuàng)造原則可以作為考慮“原罪”問題時(shí)的一個(gè)經(jīng)濟(jì)效率因素，防止打擊企業(yè)家“原罪”的政府政策對經(jīng)濟(jì)增長造成重大影響。

　　這里可以看看美國最近的經(jīng)驗(yàn)。美國安然公司利用能源衍生金融產(chǎn)品監(jiān)管的漏洞，通過做假交易推高盈利，導(dǎo)致股價(jià)不斷上升，從中非法牟利。事件暴露以后，美國五大會計(jì)師事務(wù)所之一的安達(dá)信公司由于沒有盡責(zé)就與安然公司一起垮了。問題是，安達(dá)信公司的垮臺對美國經(jīng)濟(jì)的影響比安然公司的丑聞要大很多。如果類似安然公司的情況再繼續(xù)追查下去，恐怕美國其他四大會計(jì)公司也會陸續(xù)倒臺，那對整個(gè)美國經(jīng)濟(jì)的影響就非同小珂。顯然，這五大會計(jì)公司對美國經(jīng)濟(jì)的正面影響遠(yuǎn)大于其與丑聞相關(guān)的負(fù)面影響。因此，美國的監(jiān)管當(dāng)局在安達(dá)信公司垮了之后，就向前看，將工作的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到堵塞法律及監(jiān)管漏洞方面了。美國的情況實(shí)際上是跟中國的類似，中國也需要打擊官員腐敗及企業(yè)家“原罪”，可是目前真的要把這些人都抓起來，經(jīng)濟(jì)也會整垮。所以需要找到一個(gè)成本比較低，而且鼓勵(lì)財(cái)富創(chuàng)造的一種解決“原罪”問題的機(jī)制。

　　交易成本原則與“原罪”的區(qū)分

　　由諾貝爾獎(jiǎng)得主科斯（R.H.Coase）創(chuàng)立的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)只有不到五十年的歷史。交易成本是其中一個(gè)最重要的概念。交易成本理論的應(yīng)用與普及更不到二十年。但這一理論和研究方法的突破，大大加快了發(fā)展中國家結(jié)合國情學(xué)習(xí)和引進(jìn)先進(jìn)制度的效果與速度。

　　科斯定理就是以交易成本為基礎(chǔ)來分析產(chǎn)權(quán)分配對經(jīng)濟(jì)效益的影響�？扑苟ɡ碜詈啙嵉谋硎鍪牵寒�(dāng)交易成本為零時(shí)，產(chǎn)權(quán)的任何初始分配狀況對最終的資源分配及經(jīng)濟(jì)效益沒有任何影響。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)世界中，甚至在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)里，交易成本為零的情況是很少的。

　　許多人對科斯定理有誤解，以為科斯只相信市場經(jīng)濟(jì)，并相信交易成本在市場經(jīng)濟(jì)里很低，因而得出結(jié)論說科斯認(rèn)為產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)中不重要。恰恰相反，按照瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家LarsWerin[5]對科斯貢獻(xiàn)的總結(jié)，科斯對經(jīng)濟(jì)學(xué)最大的貢獻(xiàn)之一就是將產(chǎn)權(quán)從一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)隱含的假設(shè)變成一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要對象。Lars Werin將產(chǎn)權(quán)的對稱性（reciprocity ），即給與（剝奪）某個(gè)主體一組產(chǎn)權(quán)將會剝奪（給與）另一個(gè)主體相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)，看作是另一個(gè)科斯定理（Werin 2003，pg 72）。

　　將科斯的產(chǎn)權(quán)與交易成本理論應(yīng)用到現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)與法律系統(tǒng)中最重要的一個(gè)案例是GuidoCalabresi 和Douglas A.Melamed（1972）提出的基于交易成本概念的財(cái)產(chǎn)規(guī)則（PropertyRule）和責(zé)任規(guī)則（Liability Rule）。西方法律傳統(tǒng)通過這兩個(gè)規(guī)則來區(qū)分刑事和民事案例。為了更好地理解交易成本原則及其對處理中國企業(yè)家“原罪”問題的啟發(fā)意義，我們重溫瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家Lars Werin對財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的更為精確的描述（Werin 2003，pg 204）：

　　財(cái)產(chǎn)規(guī)則：“在自愿合約的交易成本低的情況下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　某人如將他人置于遭受傷害或損失的風(fēng)險(xiǎn)之中，則必須從另一方購買這種權(quán)力。如果他未支付任何費(fèi)用而造成一種傷害或損失，他將遭到處罰，前提是法庭得到足夠的證據(jù)證明他的行為與這種傷害或損失有密切關(guān)系。他也許還需向受害者作出賠償�！�

　　責(zé)任規(guī)則：“在自愿協(xié)議的交易成本高的情況下，某人如將他人置于遭受傷害或損失的風(fēng)險(xiǎn)之中，則他可以這樣做。如果他造成傷害或損失，他必須向受害者作出賠償，前提是法庭得到足夠的證據(jù)證明他的行為與這一傷害或損失有密切關(guān)系。法庭將依據(jù)這種傷害或損失的程度計(jì)算并決定賠償?shù)囊?guī)模。肇事者將被免于處罰�！�

　　以上的財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則是學(xué)者從西方的實(shí)踐中總結(jié)出來的，我們可以把它比喻為類似于牛頓定律這樣的社會科學(xué)理論。社會科學(xué)研究的是人類行為，背后也有一些規(guī)律。根據(jù)交易成本總結(jié)出來的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與法律體系運(yùn)作的規(guī)律，也是一種科學(xué)，當(dāng)然不一定象物理定律一樣準(zhǔn)確。西方法律體系中的很多法官在其判決中實(shí)際上會應(yīng)用著財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則，雖然他們對諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主科斯的交易成本的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可能一無所知。

　　西方法律傳統(tǒng)以保護(hù)個(gè)人產(chǎn)權(quán)，包括抵御國家干預(yù)，為原則，并以降低市場交易成本為基礎(chǔ)。在交易成本低的情況下，人們傾向于通過市場獲得資源從而使社會的總成本最小化。

　　在交易成本高的情況下，利用市場獲得資源則代價(jià)太高，因而非市場獲得資源的渠道就特別有其吸引力。因而，交易成本原則其實(shí)與財(cái)富創(chuàng)造最大化的原則是一致的。

　　普通法環(huán)境下的幾個(gè)簡單例子可以幫助我們理解財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則及相關(guān)的交易成本原則之精髓：

　　·情形一（適用財(cái)產(chǎn)規(guī)則）：從藥店里偷藥的人會面臨偷盜的刑事起訴。原因在于他可以在交易成本為零的公開市場上購買到藥品，但他卻為個(gè)人用途以藥店的損失為代價(jià)選擇了偷竊。

　　·情形二（適用責(zé)任規(guī)則）：如果這個(gè)人為了挽救一個(gè)大街上陌生人的性命沖進(jìn)藥店，在沒有付錢的情況下就拿了和用了藥店的藥品，他是不會受到處罰的。因?yàn)榱⒓锤顿M(fèi)購藥的交易成本相對于挽救一個(gè)生命的緊迫性而言要更高。被救的陌生人可能需要事后支付藥店已經(jīng)使用的藥品。

　　·情形三（適用責(zé)任規(guī)則）：工廠生產(chǎn)產(chǎn)品可能會造成污染，這對社區(qū)居民造成了一種傷害，但這種傷害可能是不得已造成的。工廠和受害者在事前達(dá)成一個(gè)諒解合約的交易成本很高。在這種情況下通過污染傷害社區(qū)居民可能是允許的，條件是必須對被傷害者進(jìn)行賠償。賠償之后并工廠不會得到懲罰，還可以繼續(xù)生產(chǎn)。

　　從以上產(chǎn)權(quán)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則的概念以及相關(guān)的例子我們可以清楚地領(lǐng)會交易成本原則在西方的經(jīng)濟(jì)與法律體系內(nèi)是如何用來區(qū)分兩類不同性質(zhì)的產(chǎn)權(quán)沖突與矛盾的。我們從西方的經(jīng)驗(yàn)中受到啟發(fā)，中國也許可以借鑒交易成本原則來區(qū)分及處置兩種不同性質(zhì)的中國企業(yè)家“原罪”：

　　·經(jīng)濟(jì)犯罪：在交易成本很低的情況下發(fā)生的“原罪”可以歸類為經(jīng)濟(jì)犯罪或刑事案件，這一類確實(shí)是“罪”，應(yīng)該使用類似西方產(chǎn)權(quán)規(guī)則的處置方法；

　　·產(chǎn)權(quán)糾紛：在交易成本很高的情況下發(fā)生的“原罪”可以歸類為產(chǎn)權(quán)糾紛或民事案件，這一類其實(shí)不應(yīng)該稱作“罪”，應(yīng)該使用類似西方責(zé)任規(guī)則的方法進(jìn)行調(diào)解。

　　經(jīng)濟(jì)犯罪比較容易理解，往往與純粹的偷竊國有資產(chǎn)及腐敗行為有關(guān)。比如私營企業(yè)家與政府官員及國有企業(yè)管理人員勾結(jié)，在可以通過市場價(jià)格出售的情況下，通過作假等違法手段，低價(jià)變賣國有資產(chǎn)，并從中牟取暴利。

　　產(chǎn)權(quán)糾紛是在交易成本高的情況下發(fā)生，其性質(zhì)就不容易看出。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)里，許多可能通過市場達(dá)成的、對雙方有利的交易往往由于政府管制無法完成，這就是交易成本無限高的情形。中國的改革開放實(shí)際上就是降低交易成本的過程。但是，相對發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)，中國目前的交易成本還是太高。這主要是因?yàn)樵谵D(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)中，大量的產(chǎn)權(quán)還是掌握在國有部門，而國有部門的產(chǎn)權(quán)界定由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)及官僚體制的影響常常是不夠清晰，導(dǎo)致交易成本太高。在交易成本非常高的情況下企業(yè)家要?jiǎng)?chuàng)造財(cái)富就必須采取一些不正當(dāng)?shù)幕蜻`規(guī)的手段。

　　比如說，中國的土地制度極其復(fù)雜，土地市場很不發(fā)達(dá)，企業(yè)家在市場上根本沒有辦法買到土地。也就是說，土地的市場交易成本接近于無限高。在這種情況下，企業(yè)家只有通過不正當(dāng)手段才能搞到一塊地。這就埋下了日后產(chǎn)權(quán)糾紛的種子，往往被錯(cuò)誤地理解為“原罪”。其實(shí)在這種情況下，企業(yè)家所做的只是富有冒險(xiǎn)精神的、但違反現(xiàn)有法規(guī)的、對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)的一種探索。但不幸的是，在企業(yè)家不斷探索新的市場機(jī)會并創(chuàng)造新財(cái)富的過程中會有違規(guī)財(cái)富的轉(zhuǎn)移及其相應(yīng)的社會成本。

　　美國在處理“原罪”問題上的歷史經(jīng)驗(yàn)[6]

　　“原罪”在各種市場經(jīng)濟(jì)中都存在。美國19世紀(jì)就遇到過這種問題。美國當(dāng)時(shí)正經(jīng)歷一個(gè)大規(guī)模的自發(fā)的開發(fā)西部邊疆荒漠地區(qū)的運(yùn)動(dòng)。幾乎所有的移民都是非法占有土地或非法開礦。他們的行為不受注冊資格或契約的限制，也沒有現(xiàn)成的法律和社會秩序，大部分經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是在現(xiàn)有的法律框架之外發(fā)生的。顯然，這種基層民眾普遍的非法活動(dòng)，或在法律框架之外的活動(dòng)同舊的社會歷史上已形成的法律框架產(chǎn)生相當(dāng)大的沖突。

　　美國法律的基礎(chǔ)是英國的普通法。但當(dāng)時(shí)千變?nèi)f化的美國社會狀況與相對穩(wěn)定的英國社會相差太大。普通法或判例法可以保護(hù)既有土地所有者不受非法占有者的侵犯，因?yàn)楝F(xiàn)有土地所有權(quán)是清晰的�？墒牵�在大量移民進(jìn)入新大陸拓荒的情況下，大家都沒有明確的地契，甚至連拓荒地區(qū)的邊界在那里也不明確。當(dāng)時(shí)的法律缺少有效辦法處理通過霸占得來的土地的轉(zhuǎn)讓及可疑地契等問題。偏偏這類非法或在現(xiàn)有法律框架外的土地占有及轉(zhuǎn)讓形式在當(dāng)時(shí)盛行。

　　如何使美國大多數(shù)人正在行使的違規(guī)權(quán)利合法化？如何處理美國的“原罪”問題？這種情況很像中國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況。大量的農(nóng)村勞動(dòng)力及土地開發(fā)商進(jìn)入產(chǎn)權(quán)地契還沒有明確的城市邊緣地區(qū)。嚴(yán)格說，他們占用的土地應(yīng)該屬于國家或集體，但現(xiàn)存的法律并不適合處理這類糾紛。從概念說，這里的情況與中國企業(yè)家“原罪”問題沒有什么區(qū)別。企業(yè)家采用不太正規(guī)的，超出現(xiàn)有法律框架外的手段獲得國有或公共資產(chǎn)，并為自己及社會創(chuàng)造新價(jià)值。如果有爭議，如何處置？

　　在美國西部開發(fā)的早期，現(xiàn)有的地主曾經(jīng)試圖重申他們過去的土地所有權(quán)，結(jié)果引起大量新移民土地占有者的強(qiáng)列反抗，并引發(fā)騷亂。當(dāng)新移民成為大多數(shù)，新的法律得以通過，承認(rèn)了新移民占用土地的既成事實(shí)具有合法性。這種將非法轉(zhuǎn)移或占用的財(cái)富合法化的法律機(jī)制，是通過一種叫優(yōu)先購買權(quán)（pre-emption ）的創(chuàng)新概念來實(shí)現(xiàn)的。通過允許土地占有者以一個(gè)適當(dāng)?shù)膬r(jià)格優(yōu)先購買他自己已經(jīng)改良過的土地，從而使既成事實(shí)的土地霸占行為合法化[7].將非法土地占有活動(dòng)合法化后，西部各州的政府不僅在政治及法律上有了一個(gè)臺階下，還可以得到一筆以前得不到的收入，這不能不說是一種雙贏結(jié)局。

　　非法土地占有者造成的沖突幾乎演變成一場政治運(yùn)動(dòng)。美國政客們當(dāng)時(shí)有三種選擇：他們可以（1）阻止或不理睬這些非法（或在現(xiàn)存法律框架之外的）行為；
（2）勉強(qiáng)地做些讓步；
或（3）積極擁護(hù)這些法外活動(dòng)的權(quán)利[8].美國國會選擇了第二及第三，逐漸消除分歧，緩解了因傳統(tǒng)土地法與現(xiàn)實(shí)差距太大而產(chǎn)生的沖突。最后，綜合整理成一部完整一致的產(chǎn)權(quán)法體系。這個(gè)產(chǎn)權(quán)法體系成為美國成文法中有關(guān)平等的兩個(gè)偉大原則的基礎(chǔ)：（1）占有者擁有改良他們占有的土地的權(quán)利；
（2）定居者對其私人擁有土地的所有權(quán)將得到保障，條件是在七年內(nèi)其所有權(quán)不受任何挑戰(zhàn)，或者只要在這期間付了稅，不管當(dāng)時(shí)的所有權(quán)是如何的不清楚，就可以有清楚的所有權(quán)證書。對于在國有土地非法采礦的案例，美國1866年制定的個(gè)人采礦合法化的礦業(yè)法，明確主張法律應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)資產(chǎn)增值的行為。[9]

　　總而言之，超出現(xiàn)存法律框架之外的產(chǎn)權(quán)的認(rèn)可和整合是美國成為重要市場經(jīng)濟(jì)國家和世界主要的資本創(chuàng)造國家的關(guān)鍵因素[10].美國過去的經(jīng)歷與現(xiàn)在的第三世界國家和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌國家很相似。官方的法律明顯跟不上社會的發(fā)展與變化。按傳統(tǒng)法律，政府已經(jīng)無法控制社會發(fā)展中衍生的超出現(xiàn)行法律框架的新事物和現(xiàn)象。制定的法律必須反映人民的需要，才能得到服從。經(jīng)過千辛萬苦，美國立法者和法理學(xué)家將法律之外的產(chǎn)權(quán)整合成一部正規(guī)的產(chǎn)權(quán)法律體系，他們實(shí)質(zhì)上創(chuàng)造了更有利于生產(chǎn)力發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)作的制度體系[11].

　　直到今天，“原罪”問題在美國仍然存在，解決“原罪”的辦法也在更新。美國有一種“認(rèn)罪從寬協(xié)議”（plea bargaining ）的法律處理辦法：被告與法官討價(jià)還價(jià)，盡早認(rèn)罪，但接受較輕的處罰，并要求了結(jié)過去的罪行。這種辦法在經(jīng)濟(jì)上較有效率，因?yàn)樾枰�大量的�?cái)政資源去調(diào)查與判定“原罪”的程度。當(dāng)然，這種處理方法本身也可能出現(xiàn)腐敗，需要較高的透明度及法官的專業(yè)精神。例如，最近在調(diào)查證券分析師在2000年科技股泡沫后暴露的不正當(dāng)市場行為時(shí)，美國法庭對涉案的十家大型投資銀行就處以14億美元的罰款。雖然這些投資銀行在法律上不承認(rèn)其責(zé)任，但是他們卻愿意為過去的不正當(dāng)行為付出代價(jià)。這種法律機(jī)制，能夠妥善解決社會發(fā)展過程中不可預(yù)見的一些產(chǎn)權(quán)爭端。

　　美國的歷史經(jīng)驗(yàn)與本文提出的交易成本原則與財(cái)富創(chuàng)造原則是一致的。過時(shí)的法律條文使得產(chǎn)權(quán)不清、交易成本太高。因此，它們不應(yīng)該阻止企業(yè)家創(chuàng)造財(cái)富。中國可以從美國的歷史經(jīng)驗(yàn)中學(xué)到如何用清楚的原則來切合實(shí)際地處理歷史遺留的問題。

　　De Soto 總結(jié)得非常好：“今天，發(fā)展中國家和前社會主義國家的產(chǎn)權(quán)法律往往與大多數(shù)人民的生活與工作問題無關(guān)，如果法律系統(tǒng)排除了80%人的需求，法律如何得到其合法性？矯正法律失靈是巨大的挑戰(zhàn)。美國的經(jīng)驗(yàn)表明，建立有效的法律體系需要做三件事情：我們要知道真實(shí)社會的財(cái)產(chǎn)合約；
將它們整合成法律體系；
精心構(gòu)思政治策略讓改革成為可能�！盵12]

　　“原罪”的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析：貢獻(xiàn)及難題

　　在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)框架下，中國企業(yè)家的“原罪”可以更清楚地區(qū)分、界定為兩大類：

　　·第一大類，企業(yè)家尋租過程中的經(jīng)濟(jì)犯罪：若企業(yè)家的行為涉及到純粹偷竊國有資產(chǎn)或其它尋租性質(zhì)的行為，而沒有創(chuàng)造財(cái)富，而且交易成本不高，其動(dòng)機(jī)明顯是利用法規(guī)執(zhí)行不嚴(yán)來犯罪，這類行為就應(yīng)該嚴(yán)懲。通過嚴(yán)厲的刑事懲罰及相應(yīng)的賠償來阻止類似犯罪行為。如果不嚴(yán)懲這類經(jīng)濟(jì)犯罪，社會的總財(cái)富就會減少，對社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)增長及就業(yè)都不利。

　　·第二大類，企業(yè)家財(cái)富創(chuàng)造過程中的產(chǎn)權(quán)糾紛：在產(chǎn)權(quán)模糊不清的情況下，企業(yè)家不能合法地從市場上購買相關(guān)的國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。為了避免產(chǎn)權(quán)模糊導(dǎo)致的過高的交易費(fèi)用，企業(yè)家采取不正規(guī)或違規(guī)手段獲得了國有資產(chǎn)。但他們接管效率低的國有資產(chǎn)之后，通過較好的私營方式治理，創(chuàng)造了更多的凈財(cái)富。如果這些企業(yè)家在償付了國家及其他私營部門所承擔(dān)的財(cái)富轉(zhuǎn)移損失及相應(yīng)的社會成本之后，仍然有凈財(cái)富的創(chuàng)造，這種產(chǎn)權(quán)糾紛就不應(yīng)該看作是一種犯罪。發(fā)展是硬道理，最好的辦法是通過合理的賠償而豁免企業(yè)家歷史上違規(guī)行為的責(zé)任，以鼓勵(lì)用最小的成本來創(chuàng)造最多的財(cái)富。如果對這種富有企業(yè)家精神的違規(guī)行為進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，包括沒收企業(yè)家積累的個(gè)人凈財(cái)富創(chuàng)造，將會打擊企業(yè)家創(chuàng)造財(cái)富的積極性，對國家、社會及企業(yè)家個(gè)人都不利，也不利于經(jīng)濟(jì)增長和就業(yè)。

　　用財(cái)富創(chuàng)造及交易成本原則來對企業(yè)家“原罪”進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析并分類是一個(gè)非常清晰及客觀的新思路、新方法、新的分析框架。這個(gè)新分析框架的優(yōu)點(diǎn)包括：

　　·系統(tǒng)性，即治本而不僅是治標(biāo)：中國目前處理企業(yè)家“原罪”主要還是用行政、道德、及法規(guī)手段治標(biāo)，而忽視以系統(tǒng)的制度經(jīng)濟(jì)分析及改革策略來治本。中國經(jīng)濟(jì)因此而經(jīng)歷了無數(shù)“一抓就死、一放就亂”的政治經(jīng)濟(jì)周期。反腐敗與打擊企業(yè)家“原罪”運(yùn)動(dòng)往往是一刀切，同時(shí)打擊了兩類不同性質(zhì)的“原罪”，并往往導(dǎo)致財(cái)富創(chuàng)造的下降快過腐敗社會成本的下降，引起經(jīng)濟(jì)滑波，反腐敗與打擊企業(yè)家“原罪”運(yùn)動(dòng)也就不得不中止。一旦運(yùn)動(dòng)過去，新的“原罪”及腐敗重新出現(xiàn)。本文提出的對“原罪”的經(jīng)濟(jì)分析及分類超越了傳統(tǒng)的分析思路，如果兩類不同性質(zhì)的“原罪”能夠得到區(qū)分及不同的處置，人們的行為就會變得越來越合理，新的“原罪”就會不斷減少。

　　·客觀性：交易成本是低還是高、凈財(cái)富創(chuàng)造是正還是負(fù)，雖然不容易準(zhǔn)確測算，畢竟原則上都是可以由局外人來測量的變量。這就至少在理論上有了一個(gè)比較清晰及可靠的并獨(dú)立于政治、道德、及現(xiàn)有法規(guī)的、比較客觀的、富有建設(shè)性的、更少感情色彩的分析框架。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　·前瞻性：有些讀者指出我們的分析過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)因素，過于理論化，不能直接對現(xiàn)有的“原罪”問題給出立竿見影的解決方案。這些批評都有道理，但是從另一角度看，本文提出的是一個(gè)超出現(xiàn)有解決“原罪”問題思路、超出中國現(xiàn)有制度基礎(chǔ)的、與現(xiàn)代西方社會歷史經(jīng)驗(yàn)相符合的分析框架。這個(gè)超前新思路有利于尋找及確定我們在解放思想及制度建設(shè)方面與發(fā)達(dá)社會的差距。我們需要先在概念上區(qū)分犯罪類的“原罪”和非犯罪性的產(chǎn)權(quán)糾紛類“原罪”，這樣才能在實(shí)踐中區(qū)別對待這兩類不同性質(zhì)的行為。

　　·可比性：運(yùn)用本文的分析框架，可以分析比較中國目前的“原罪”問題與美國早期的“原罪”問題。

　　·互補(bǔ)性：本文的分析集中在經(jīng)濟(jì)層面，但這與對“原罪”的政治、道德、及法規(guī)分析并不應(yīng)該有太大的沖突，而應(yīng)該是互補(bǔ)的。特別是如果根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)對某個(gè)“原罪”案例的處置與根據(jù)本文經(jīng)濟(jì)學(xué)原理得出的處置方式完全對立，我們就應(yīng)該問：現(xiàn)有的法規(guī)是否應(yīng)該改變？我們的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析有什么重大遺漏與錯(cuò)誤？

　　解釋力：企業(yè)家創(chuàng)造財(cái)富的活動(dòng)符合個(gè)人及社會利益，因?yàn)樗鼊?chuàng)造就業(yè)、經(jīng)濟(jì)增長和稅收。但是，隨之而可能發(fā)生的違規(guī)財(cái)富轉(zhuǎn)移卻成為眾矢之的，因?yàn)樗�與尋租、不公正行為和腐敗相聯(lián)系。根據(jù)對財(cái)富創(chuàng)造與財(cái)富轉(zhuǎn)移哪個(gè)部分更大的不同判斷，人們會對中國企業(yè)家“原罪”問題持完全相佐的觀點(diǎn)。按照我們的分析，“原罪”問題的復(fù)雜性就在于將犯罪性財(cái)富轉(zhuǎn)移活動(dòng)和非犯罪性產(chǎn)權(quán)糾紛混淆了，一旦將這兩類行為分開，有關(guān)“原罪”的疑問及復(fù)雜性就很好解釋了。

　　針對性：我們的分析強(qiáng)調(diào)對財(cái)富創(chuàng)造和交易成本的重視及測量，這自然地提出了制度改革的方向。在現(xiàn)實(shí)中，如果沒有一個(gè)運(yùn)作良好的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施，就很難衡量凈財(cái)富創(chuàng)造和交易成本，也就無法解決“原罪”問題。對凈財(cái)富創(chuàng)造和交易成本的公平估算只能通過透明、平等的尋源調(diào)查機(jī)制，而不可能依靠行政的或是政治的手段來完成的。這就是為什么我們再三強(qiáng)調(diào)建立產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的重要性。有的讀者指出我們的結(jié)論與建議不切中國的實(shí)際，因?yàn)橹袊�需要在產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施還沒有建立之前找到解決“原罪”問題的方法。我們的回應(yīng)是，改革的最終目的其實(shí)是降低交易成本、創(chuàng)造更多財(cái)富，而解決“原罪”問題只是一個(gè)自然而然的結(jié)果。在建立產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施之前，發(fā)展中國家不可能、也沒必要消滅企業(yè)家“原罪”。

　　“原罪”只是一個(gè)現(xiàn)象，其根源是產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施薄弱而導(dǎo)致的產(chǎn)權(quán)不清及交易成本太高。但是，本文對企業(yè)家“原罪”的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)分析框架也存在一系列問題，更提出了更多的難題，包括：

　　·區(qū)別及處理以上兩類“原罪”的關(guān)鍵在于凈財(cái)富的創(chuàng)造及交易成本的高低。雖然鄧小平“發(fā)展是硬道理”的名言實(shí)際上就是財(cái)富創(chuàng)造原則，交易成本原則對中國的決策層、法律界、司法部門、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及普通老百姓還很陌生，需要解釋、宣傳、及教育。

　　·中國還沒有建立相關(guān)的制度基礎(chǔ)設(shè)施來實(shí)施本文提出的這些經(jīng)濟(jì)學(xué)原則。由誰去衡量交易成本的高低？怎么衡量？誰去估算凈財(cái)富創(chuàng)造的規(guī)模，怎么估算？經(jīng)濟(jì)學(xué)家可以創(chuàng)造并解釋理論概念，但是，解決復(fù)雜的產(chǎn)權(quán)糾紛的具體辦法和機(jī)制還是屬于法律、司法和監(jiān)管的領(lǐng)域。本文的分析其實(shí)是提出了法律、司法和監(jiān)管領(lǐng)域的一系列改革問題。

　　中國需要將改革重心放在建設(shè)運(yùn)轉(zhuǎn)有效的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施方面，特別是有效地處理產(chǎn)權(quán)糾紛的專業(yè)化司法體系。產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的作用不僅限于解決“原罪”和產(chǎn)權(quán)糾紛問題。隨著每一個(gè)歷史問題的解決，實(shí)踐中的慣例與現(xiàn)存法律法規(guī)之間的脫節(jié)會逐步減輕，從而減少新的“原罪”的發(fā)生。這是每個(gè)國家在法律和經(jīng)濟(jì)體制現(xiàn)代化過程中都必須經(jīng)歷的階段。但是，產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的內(nèi)容是什么？如何建立？如何保證其有效運(yùn)作？

　　西方社會運(yùn)用交易成本原則的主要是普通法/案例法體系內(nèi)的法官。中國目前通行的是大陸法體系，如何采用交易成本原則？按照本文對“原罪”的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，中國在制度改革方面現(xiàn)在可以做什么？

　　我們在一篇文章內(nèi)當(dāng)然不可能回答以上所有問題。但是，我們還是希望更深入地探討一下建立產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的問題，因?yàn)檫@是最終“原罪”問題能否不再發(fā)生的關(guān)鍵。

　　1.制度改革的目標(biāo)：建立穩(wěn)固的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施

　　現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)實(shí)際上是一套界定、交換、和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的體系，它的根基其實(shí)是整個(gè)法律與經(jīng)濟(jì)制度，特別是其中與產(chǎn)權(quán)的界定、交換、與保護(hù)直接相關(guān)的制度，即產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施。這些產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施包括信息和會計(jì)服務(wù)、法律服務(wù)、監(jiān)管體系、司法制度以及其它輔助機(jī)制。[13]產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施包含三類廣義的制度及程序：

　　（II）第一，界定產(chǎn)權(quán)的制度及程序，包括：

　　對土地、財(cái)物、有價(jià)證券和其他資產(chǎn)的所有權(quán)的統(tǒng)一登記。產(chǎn)權(quán)的正式記錄大大減少了產(chǎn)權(quán)執(zhí)行中的糾紛，也大大降低了解決這些糾紛的成本。界定一些與復(fù)雜的資產(chǎn)形式，包括諸如股票、證券、期權(quán)和其他占有方式，及其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)所必需的會計(jì)和法律程序。

　�。↖II ）第二，產(chǎn)權(quán)交換的制度及程序，包括：

　　零售和批發(fā)市場，拍賣行，股票交易市場，期貨市場，銀行和保險(xiǎn)公司等產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)與制度。用于輔助完成復(fù)雜的金融和非金融交易的有管制的中介及相關(guān)機(jī)制，例如律師，會計(jì)師，審計(jì)師，信用評估機(jī)構(gòu)，信貸機(jī)構(gòu)，擔(dān)保人以及其他信息服務(wù)的提供商。這些中介機(jī)構(gòu)的作用在于確認(rèn)、提供和核實(shí)有關(guān)產(chǎn)權(quán)價(jià)值與質(zhì)量的信息。它們是對產(chǎn)權(quán)交易進(jìn)行資質(zhì)調(diào)查時(shí)所必不可少的制度環(huán)境。安全、及時(shí)、有效和便利地完成金融和非金融交易所需要的清算、交割及支付體系。

　　（VI）第三，保護(hù)、執(zhí)行、裁決及微調(diào)產(chǎn)權(quán)的制度及程序，包含：

　　構(gòu)成現(xiàn)代市場的法律與經(jīng)濟(jì)規(guī)則：例如保護(hù)在所有時(shí)間及地域范圍參與交易各方之產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。

　　裁決產(chǎn)權(quán)糾紛和對產(chǎn)權(quán)作必要的微調(diào)所需要的獨(dú)立而透明的司法體系。

　　產(chǎn)權(quán)執(zhí)行的基礎(chǔ)設(shè)施，包括保證法律判決得以落實(shí)及堅(jiān)定而公正地保護(hù)產(chǎn)權(quán)所需要的警察、監(jiān)管者及武裝力量。這些機(jī)構(gòu)在保護(hù)產(chǎn)權(quán)及執(zhí)法過程中的成本應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄鋷Ыo社會和市場的效益。

　　強(qiáng)制性信息披露制度。其目的在于確保關(guān)于產(chǎn)權(quán)的重要信息，例如上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告，能夠被獨(dú)立地得到證實(shí)。對這些信息的真實(shí)性與否必須是可問責(zé)的，以便促進(jìn)企業(yè)的自我約束、監(jiān)管約束和市場約束。

　　積極的、獨(dú)立的公眾監(jiān)督，包括通過媒體、消費(fèi)者協(xié)會、以及各種民間團(tuán)體來強(qiáng)化公眾壓力和信譽(yù)來鼓勵(lì)合理行為及提高可問責(zé)性。

　　具備有效制衡機(jī)制、運(yùn)作良好的政府，以便保證基本的政治與社會秩序。

　　完善的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施有助于建立和保持合理的市場行為和良好的信用文化，是企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)、市場監(jiān)管者及其他市場參與者建立良好治理機(jī)制之基礎(chǔ)。強(qiáng)有力的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的最終效果將反映在企業(yè)和政府決策的質(zhì)量上，這種決策質(zhì)量對各方面的風(fēng)險(xiǎn)管理都意義重大。

　　具體來說，好的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施可以培育好的資本市場，而后者則可以為好的企業(yè)提供低成本的融資渠道。

　　歷史學(xué)家黃仁宇將中國現(xiàn)代化及建立市場經(jīng)濟(jì)的過程形象地總結(jié)為一個(gè)“立”字的三個(gè)部分：頂部的上層架構(gòu)，底部的基層結(jié)構(gòu)，以及與上下層相聯(lián)系的法制與財(cái)政金融制度。他認(rèn)為經(jīng)過接近一個(gè)世紀(jì)的奮斗，中國已經(jīng)成功地構(gòu)造了上層架構(gòu)與基層結(jié)構(gòu)，但是還必須建立一個(gè)法制與金融的中層管道：

　　“一個(gè)國家希望資金廣泛的流通，經(jīng)理人員與所有權(quán)分離，技術(shù)上的支持因素如交通通訊全般活用，務(wù)必先在法制上創(chuàng)造一個(gè)可以在數(shù)目上管理的局面。中國過去以文士管制億萬農(nóng)民用刑法作張本，于今引用商業(yè)習(xí)慣，以律師、會計(jì)、工程師作前導(dǎo)，注重民法。這是兩種完全不同的體系。二十世紀(jì)的革命，即顯示著整個(gè)社會重新構(gòu)造過程中的艱辛�！盵14]

　　產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施正是黃仁宇先生所指的中間管道。一方面，產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施是一個(gè)公共產(chǎn)品，必須有國家機(jī)器這個(gè)上層架構(gòu)的支持；
另一方面，產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施又必須為基層老百姓及企業(yè)服務(wù)；
它還必須相對獨(dú)立于上下層結(jié)構(gòu)，以保持其中立、穩(wěn)定、連續(xù)、客觀、有效率、可操作等性質(zhì)。更重要的是，產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)作原則，需要考慮成本、效益及社會財(cái)富的創(chuàng)造，也就是黃仁宇先生再三強(qiáng)調(diào)的“可以在數(shù)目字上管理”。黃仁宇沒有分析中國走向市場經(jīng)濟(jì)過程中的“原罪”的問題，也沒有用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)里的交易成本理論，但他卻強(qiáng)調(diào)了中國歷史上重刑法而輕民法，以致直到最近才開始發(fā)展律師、會計(jì)等行業(yè)來界定、保護(hù)產(chǎn)權(quán)及解決合同糾紛。這與我們的分析方向完全一致。許多黃仁宇著作的讀者都提出一個(gè)問題：“可以在數(shù)目字上管理”的意思究竟是什么？從我們的分析框架看，“可以在數(shù)目字上管理”就是具備有效、穩(wěn)固的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施。

　　產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施如同高速公路。高速公路方便人與物的流動(dòng)，而產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施則方便財(cái)富的流動(dòng)及產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與交換，它是制度的高速公路。在金融領(lǐng)域重復(fù)發(fā)生的一些事故，如壞賬、腐敗、商業(yè)欺詐、公司治理狀況惡化、操控市場等等，其根源都在產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的不健全，即殘缺的制度高速公路。

　　當(dāng)制度的高速公路上出現(xiàn)事故時(shí)，中國現(xiàn)有體制的第一反應(yīng)是救人、救車、控制損害程度，然后是追究各方面責(zé)任，看看司機(jī)（個(gè)人）、車輛（機(jī)構(gòu)）、交通規(guī)則（政策及監(jiān)管條例）、警察（監(jiān)管機(jī)構(gòu)）等等有無問題。可是有兩個(gè)最根本的因素經(jīng)常被忽略：公路的質(zhì)素（產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施中最重要的成分：如土地注冊及交易體系）與路燈的亮度（透明度）。

　　2000年時(shí)，中國每11，000人中有一個(gè)律師，而美國每300人就有1個(gè)律師，英國每700人，日本每6300人中就有一個(gè)律師。同樣，中國每9650人中有一個(gè)會計(jì)師，香港每412人就有一個(gè)會計(jì)師，美國每166人中有一個(gè)會計(jì)師。2001年，中國的服務(wù)業(yè)的從業(yè)人員占總就業(yè)的28％，比美國、法國、英國、新加坡和香港的超過70％相比，實(shí)在是非常之低。因此中國在建立服務(wù)業(yè)和為產(chǎn)權(quán)的界定、轉(zhuǎn)移和保護(hù)方面的制度方面任重而道遠(yuǎn)。

　　瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家Lars Werin繼承了美國大法官及制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家Richard Posner的思路，對西方發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)中的法律體系作出系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。其中一個(gè)創(chuàng)新的看法是將西方發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)中的法律歸為兩類[15]：

　　第一類是以政治為基礎(chǔ)的的法規(guī)，通常通過立法體系自上而下制定，基本上與成文法相聯(lián)系，注重公平、收入分配、社會效益等政治、社會目標(biāo)。這類法律與歐洲大陸法系的形式及法律哲學(xué)體系相近，即將國家、執(zhí)政黨、官僚機(jī)構(gòu)及公眾利益置于市民個(gè)人利益之上。立法機(jī)構(gòu)通過法律條款明確國家和公民個(gè)人的權(quán)利，在有糾紛或法律模糊的領(lǐng)域，通過國家官僚機(jī)構(gòu)或修訂法律條款來解決爭議，而不是通過獨(dú)立的法官判例裁定。這種自上而下的法律體系的天生的弱點(diǎn)是法律的設(shè)計(jì)者不能夠“預(yù)見”市場的變化、特殊情形和社會變革，因而不能及時(shí)調(diào)整以適應(yīng)市場的新發(fā)展。因此，每當(dāng)社會發(fā)生大的變革，法律條規(guī)往往就落后于現(xiàn)實(shí)，有時(shí)不得不通過激烈的政治運(yùn)動(dòng)甚至政體變革來改變法律。

　　第二類是以法官判例為基礎(chǔ)的判例法，即基于普通法體系自下而上的機(jī)制，它在西方社會里提供個(gè)人的基本產(chǎn)權(quán)保障，主要注重經(jīng)濟(jì)效益及財(cái)富創(chuàng)造。獨(dú)立法官以及與其相配的陪審團(tuán)制度和行政官員的區(qū)別在于前者的中立性，法官的判決威力由此而來。這類法律與產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施緊密相關(guān)，也是目前中國及其它發(fā)展中國家最為欠缺的。

　　基于判例的普通法體系的優(yōu)點(diǎn)在于它真正是注重實(shí)效的、憑借經(jīng)驗(yàn)的體系，好比你要過河時(shí)，感覺法律好象是一塊石頭急你所需。市場和社會體系每天都要產(chǎn)生非常特殊和非常復(fù)雜的情況或案例，通過不同層次的法庭去測試。相關(guān)的成文法也需要客觀的解釋，而且每當(dāng)新的情況或知識更新出現(xiàn)，法官得以一些法律或社會原則來決定如何界產(chǎn)權(quán)及相關(guān)的利益及損失。法官的每一次審判決定不斷地積累就構(gòu)成了一個(gè)經(jīng)驗(yàn)庫，為社會解決沖突以及做出具有社會合法性的判決提供了一個(gè)既穩(wěn)定又不僵化的參考體系。這實(shí)際也就是摸著石頭過河的法律體系，避免了公眾對行政決定的怨氣。

　　普通法在持久穩(wěn)定及實(shí)用性上的一個(gè)重要的原因是它的透明性和合理性。每位法官都知道他需要清楚了解當(dāng)前的法律法規(guī)以及他的前任在判決類似案件的先例。反對的一方既要提供證據(jù)也要提供法律原則供法官做出判決。如果法官做出了錯(cuò)誤的判決，被告方也可以上訴到更高一級法庭。為防止法官的判決受行政干擾，普通法一般都強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立于行政。

　　最近幾年中國的司法制度在判例法的實(shí)踐中取得了很大的進(jìn)展。但是還應(yīng)該投入更多的資源，建立穩(wěn)固靈活的法律體系，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展中出現(xiàn)的急需解決的產(chǎn)權(quán)糾紛問題。

　　中國在采納新法律方面取得了很大的進(jìn)步。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　移植法律條文是容易的，但要搞清楚問題癥結(jié)所在卻不易。過去的二十年，中國已從先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)體系引進(jìn)了大量被歷史證明良好的法律，如合同法，公司法，證券法及銀行法�？墒牵�由于缺少穩(wěn)健的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施，有效公平地執(zhí)法很困難。首先是法官隊(duì)伍尙未専業(yè)化，法官中仍有不少是退伍軍人或轉(zhuǎn)業(yè)的黨政干部，而且案例的判決還受到當(dāng)?shù)噩F(xiàn)任黨政官員的直接或間接干涉。還有一點(diǎn)是，中國司法官員的機(jī)會成本太低。官員的腐敗行為一旦被發(fā)現(xiàn)，他損失的實(shí)際上是他今后的收入，但是目前官員的收入很低，官員腐敗一次的所得會大大超過他一輩子的收入總和，因此官員的腐敗動(dòng)機(jī)是很高的。

　　根據(jù)香港及新加坡的經(jīng)驗(yàn)，處理腐敗和“原罪”問題不僅需要類似英國普通法一類的法官判例司法體系，還需要建立一個(gè)類似香港廉政公署的一個(gè)監(jiān)測調(diào)查機(jī)構(gòu)。而且需要支付法官及政府官員與他們的責(zé)任相對應(yīng)的較高的薪金。對歷史上的“原罪”，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候（產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施大致建立后），也需要進(jìn)行一次性赦免，就象香港在廉政公署成立時(shí)所做的一樣。

　　這些，都需要政治決心與相對獨(dú)立的司法體系。廉政的過程實(shí)際上是一個(gè)提高透明度的過程。

　　尤其是在對商業(yè)交易的監(jiān)督上，自由媒體會對交易的透明度起很大的促進(jìn)作用。

　　有些與產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施相關(guān)的制度建設(shè)，應(yīng)該立即展開。如檢討會計(jì)業(yè)的發(fā)展，強(qiáng)化審計(jì)紀(jì)律和提高信息披露的質(zhì)量。重新檢討律師業(yè)和司法部門的發(fā)展，例如考慮建立金融案件的專門法庭來處理金融部門產(chǎn)權(quán)問題的爭端（類似香港的不正當(dāng)市場行為法庭，用于解決市場操縱、內(nèi)部交易等問題）。研究設(shè)立國家信用查詢系統(tǒng)的可行性，該機(jī)構(gòu)能夠?yàn)殂y行和其它貸款機(jī)構(gòu)提供借款人的信譽(yù)狀況。研究設(shè)立全國各類財(cái)產(chǎn)所有權(quán)注冊中心的可行性，這類財(cái)產(chǎn)注冊中心能夠提供一個(gè)統(tǒng)一的中央注冊系統(tǒng)，以便核查擔(dān)保抵押物品的質(zhì)量及產(chǎn)權(quán)歸屬。

　　建立公司治理狀況的信譽(yù)評估機(jī)構(gòu)，也就是讓市場對上市公司的治理水平進(jìn)行評估。對專業(yè)資產(chǎn)評估公司實(shí)行注冊，以提高市場資產(chǎn)評估的技術(shù)與質(zhì)量。

　　中國的經(jīng)濟(jì)增長已經(jīng)達(dá)到一個(gè)關(guān)鍵的階段，目前宏觀經(jīng)濟(jì)的良好條件非常有利于下一階段的攻堅(jiān)戰(zhàn)：構(gòu)筑穩(wěn)固的產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施，以便市場力量發(fā)揮更有效的作用。只有建立產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施，才能夠有效地解決新老“原罪”問題。因?yàn)橹挥性谟蟹�可依，有�?guī)可循的前提下，才可能處理那些已經(jīng)成為既成事實(shí)的產(chǎn)權(quán)問題，其中包括灰色領(lǐng)域中的產(chǎn)權(quán)。否則，新的制度沒有建立，而對以前積累的財(cái)富也無明確結(jié)論，這會大大地阻礙中國生產(chǎn)力的發(fā)展，使社會公眾感到不平，財(cái)富的擁有者也感到不安全。由此會引起更深一層次的社會問題：積累的財(cái)富不能用于有效投資、資本外逃、群眾不滿等。這對中國社會的穩(wěn)定發(fā)展顯然是不利的。

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　　[1]作者沈聯(lián)濤和王沅就職于香港證券及期貨事務(wù)監(jiān)察委員會，肖耿就職于香港大學(xué)。

　　本文僅系作者個(gè)人之觀點(diǎn)，不代表其就職機(jī)構(gòu)。肖耿在此感謝香港特區(qū)大學(xué)資助委員會（項(xiàng)目編號：AOE/H-05/99）和斯坦福大學(xué)國際發(fā)展中心對本研究的資助。作者感謝吳敬璉、高西慶、張軍、梁治平、周其仁、梁紅、錢穎一、胡祖六、劉衛(wèi)、Lars Werin、Nicholas Hope、Pieter Bottelier、Rajiv Lall，參加北京、上海、香港、美國斯坦福大學(xué)等地研討會的與會者，以及《洪范評論》審稿人對本文的評論。

　　[2]本文是作者們近期有關(guān)中國金融及制度改革一系列研究的綜合成果之一（Sheng ，2004；
Sheng ，Xiao，and Wang，2003a ，2003b ，2004a ，2004b ，2004c ，2004d ）。

　　[3]為簡化起見，我們假定不存在收入效應(yīng)。

　　[4]企業(yè)家的凈財(cái)富創(chuàng)造=企業(yè)家總財(cái)富[e+a]–企業(yè)家歸還違規(guī)轉(zhuǎn)移的財(cái)富[a]–與違規(guī)轉(zhuǎn)移財(cái)富相關(guān)的社會成本[b]=[e]-[b].

　　[5]科斯得諾貝爾獎(jiǎng)的時(shí)候Lars Werin是諾貝爾獎(jiǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)委員會的主席。他花了很多時(shí)間去研究科斯的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)。他的研究后來整理成一本有關(guān)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的很有系統(tǒng)的文獻(xiàn)綜述（見Werin 2003）。

　　[6]這里有關(guān)美國處理“原罪”的歷史經(jīng)驗(yàn)主要參考秘魯經(jīng)濟(jì)學(xué)家Hernando de Soto所著《資本的秘密》的第五章“遺忘的美國歷史”（De Soto 2000）。

　　[7]參考以上引用de Soto 所著第120頁。

　　[8]參考以上引用de Soto 所著第130頁。

　　[9]參考以上引用de Soto 所著第146頁。

　　[10]參考以上引用de Soto 所著第148頁。

　　[11]參考以上引用de Soto 所著第150頁。

　　[12]參考以上引用de Soto 所著第151頁。

　　[13]關(guān)于產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)設(shè)施的概念、作用和功能，作者在其他文章中有詳細(xì)討論（Sheng ，Xiao，Wang，2004c ），這里只做簡要闡述。

　　[14]黃仁宇，《放寬歷史的視野》，第3頁。

　　[15]參考Lars Werin（2003）。

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