理性、法律與自然法

　　筆者近幾年關(guān)注的主要問(wèn)題是統(tǒng)治與法律的關(guān)系，為此，與幾位朋友討論，初步形成了“普通法憲政主義”的概念。圍繞這些思考，筆者翻譯了意大利學(xué)者布魯諾·萊奧尼的《法律與自由》（吉林人民出版社，2004年）、小詹姆斯·斯托那的《普通法與自由主義理論》（北京大學(xué)出版社，2005年）、霍布斯的《哲學(xué)家與普通法法律家的對(duì)話》（上海三聯(lián)書(shū)店，2006年）、美國(guó)學(xué)者亞歷山大·比克爾的《最小危險(xiǎn)部門(mén)》（北京大學(xué)出版社，預(yù)計(jì)2007年），目前則正在翻譯英格蘭偉大的普通法法律家愛(ài)德華·庫(kù)克爵士的三卷本著述集（The Collected Writtings and Speeches of Sir Edward Coke, 3 vols, ed. By Steve Sheppard; Indianapolis, Indiana: Liberty Fund, 2003）。

　　普通法憲政主義的核心觀念是，憲政的根本性規(guī)定就是以法律節(jié)制統(tǒng)治的意志。任何政治共同體都會(huì)有統(tǒng)治現(xiàn)象，而只有將統(tǒng)治納入法律的節(jié)制之下時(shí)，才有憲政[1]。但人們立刻會(huì)發(fā)現(xiàn)：任何統(tǒng)治都伴隨著法律。中國(guó)的法家甚至十分強(qiáng)調(diào)法律之平等適用。顯然，并不是所有法律，都能夠產(chǎn)生節(jié)制統(tǒng)治的意志的功能，而帶來(lái)憲政。然則，究竟何種法律方可充當(dāng)憲政的根基？

　　至少?gòu)慕?jīng)驗(yàn)上觀察，歷史上，英美普通法做到了這一點(diǎn)。如哈耶克所說(shuō)：

　　令18世紀(jì)其他歐洲國(guó)家的人民羨慕不已的英國(guó)人所享有的那種自由, 并不像英國(guó)人自己最先相信并在后來(lái)由孟德斯鳩告訴全世界的那樣, 原本是立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行分權(quán)的產(chǎn)物, 而毋寧是這樣一個(gè)事實(shí)的結(jié)果, 即支配法院審判的法律乃是普通法, 亦即一種獨(dú)立于任何個(gè)人意志、而且既約束獨(dú)立的法院又為這些法院所發(fā)展的法律；
對(duì)于普通法, 議會(huì)很少會(huì)加以干預(yù), 即使做出了干預(yù), 其目的也主要是為了澄清某一法律系統(tǒng)內(nèi)的疑點(diǎn)。人們甚至可以這樣認(rèn)為, 權(quán)力分立制度之所以在英國(guó)得到確立, 并不是因?yàn)閮H有“立法機(jī)關(guān)”立法, 而恰恰是因?yàn)樗�并不立法：這是因?yàn)樵谟��?guó), 法律是由那些獨(dú)立于指導(dǎo)和支配政府的權(quán)力——亦即那個(gè)被錯(cuò)誤地稱之為“立法機(jī)關(guān)”的機(jī)構(gòu)所具有的權(quán)力——的法院決定的。[2]

　　普通法為什么能夠做到這一點(diǎn)？布魯諾·萊奧尼在其《自由與法律》中已經(jīng)指出了的普通法及早期羅馬法的特征：“羅馬人和英國(guó)都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)大到可以將自己的意志等同于國(guó)家之法律。在這兩個(gè)國(guó)家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官——這兩類人，在某種程度上相當(dāng)于今日的科學(xué)專家。”[3]

　　尤其是哈耶克在《法、立法與自然》第一卷，對(duì)于普通法所具有的可能導(dǎo)致憲政的那種特別屬性進(jìn)行了深入探討。[4]哈耶克同意萊奧尼的看法，他說(shuō)：“法官的使命乃是一種智識(shí)使命, 而不是另一種使命”5]。對(duì)此，他論證說(shuō)，法官的職責(zé)乃是闡明并適用業(yè)已存在的規(guī)則，當(dāng)事人正是基于這些規(guī)則而采取行動(dòng)的，但這些規(guī)則經(jīng)常是默會(huì)的，法官的任務(wù)就是探究實(shí)際上決定當(dāng)事人之預(yù)期的默會(huì)規(guī)則及推定為當(dāng)事人所知之事實(shí)。在這樣的闡明過(guò)程中，“法官所能關(guān)注的惟一的公益, 就是要求人們對(duì)個(gè)人能夠合理信賴的那些規(guī)則予以遵循……在履行這項(xiàng)職責(zé)的時(shí)候, 一如普通法法官所時(shí)常強(qiáng)調(diào)的那樣, 法官不得考慮統(tǒng)治者的任何愿望或任何‘國(guó)家理由’(reasons of state)。”[6]法官的工作像語(yǔ)法學(xué)家探究人們?nèi)粘Ｊ褂玫恼Z(yǔ)言法則一樣，從專業(yè)的角度探究社會(huì)業(yè)已形成、并可能未被人們明確意識(shí)到的規(guī)則，或者在這些規(guī)則出現(xiàn)漏洞的時(shí)候予以填補(bǔ)，在出現(xiàn)沖突的時(shí)候予以裁決。法官在從事這些工作的時(shí)候不可能隨心所欲，而必須始終在一個(gè)給定的規(guī)則系統(tǒng)內(nèi)活動(dòng)，并且合乎人們普遍的正義感。只有這樣，他所闡明的規(guī)則，才是正當(dāng)?shù)模�成為“正�?dāng)行為規(guī)則”（rules of just conduct），并得到當(dāng)事人的認(rèn)可。因而，正當(dāng)行為規(guī)則乃是“被發(fā)現(xiàn)的”。

　　這樣的造法過(guò)程確實(shí)可以造出良法。但是，如此造法過(guò)程的憲政意義究竟何在？哈耶克似乎并未清晰地闡明，這種由法官所發(fā)現(xiàn)的正當(dāng)行為規(guī)則構(gòu)成的法律體系，何以能夠構(gòu)成憲政之基礎(chǔ)架構(gòu)？何以它具有限制權(quán)力的功能？恰恰因?yàn)檫@一理論上的疏忽，導(dǎo)致他在《法律、立法與自由》最后所提出的以雙層議會(huì)為核心的憲政新模式內(nèi)在地存在矛盾，且與他在第一卷中的論述嚴(yán)重脫節(jié)。[7]

　　其實(shí)，普通法的憲政功能，已由偉大的英國(guó)普通法法律家愛(ài)德華·庫(kù)克爵士給予充分論證，這一論證始于“技藝?yán)硇浴备拍�。哈耶克之所以未能無(wú)縫地完成從普通法到憲政的轉(zhuǎn)化，原因似乎也正在于他對(duì)庫(kù)克這一核心概念之忽視，盡管哈耶克的法治觀也是以其對(duì)兩種理性主義的分疏作為起點(diǎn)的。[8]

　　自然理性與技藝?yán)硇?/p>

　　當(dāng)然，庫(kù)克本身就是反對(duì)抽象的思想體系的，但從事后看，確實(shí)可以從庫(kù)克在判例報(bào)告中提出的裁決理由及他關(guān)于法律的一般性論述中，概括出某種相對(duì)完整的理論體系，即一種憲政主義的法律觀，或者普通法憲政主義的思想體系。

　　這種法律觀的出發(fā)點(diǎn)乃是“技藝?yán)硇浴保╝rtificial reason，或者譯為人為理性）概念。

　　哈耶克已經(jīng)正確地指出，普通法的造法過(guò)程，作為闡明“內(nèi)部規(guī)則”的過(guò)程，完全不同于主權(quán)機(jī)構(gòu)的立法活動(dòng)。在這里，發(fā)揮作用的乃是法律家的“理性”。當(dāng)然，這里的理性不是唯理主義的理性——對(duì)此，哈耶克進(jìn)行過(guò)嚴(yán)厲的批評(píng)，而是一種“進(jìn)化理性”。哈耶克曾經(jīng)說(shuō)到，在一定程度上講，闡明新規(guī)則的過(guò)程“始終是一個(gè)實(shí)驗(yàn)過(guò)程”[9]，是“與所有智識(shí)進(jìn)化過(guò)程相同的一種過(guò)程……我們?cè)诜�律這個(gè)領(lǐng)域中所取得的進(jìn)步, 也是通過(guò)我們?cè)诩扔械乃枷胂到y(tǒng)內(nèi)活動(dòng)并努力施以一點(diǎn)一滴的修正或‘內(nèi)在的批評(píng)’(immanent criticism)以使整個(gè)行為規(guī)則系統(tǒng)在內(nèi)部更趨一致而且也與這些規(guī)則所適用的那些事實(shí)更相符合而完成的。這種‘內(nèi)在的批評(píng)’實(shí)是思想進(jìn)化的主要手段, 而對(duì)這個(gè)思想進(jìn)化過(guò)程進(jìn)行理解, 則是那種區(qū)別于建構(gòu)論(或幼稚)唯理主義的進(jìn)化論(或批判)理性主義的特有目標(biāo)。”10]哈耶克在別的地方仔細(xì)地討論過(guò)這種進(jìn)化論的理性觀[11]。不過(guò)，大體說(shuō)來(lái)，哈耶克對(duì)于“技藝?yán)硇浴边@個(gè)概念不夠重視，似乎也未能在這個(gè)概念與自己的進(jìn)化理性觀之間建立起有機(jī)的關(guān)聯(lián)。而事實(shí)上，從認(rèn)識(shí)論上說(shuō)，技藝?yán)硇燥@然就是進(jìn)化的理性、試驗(yàn)性理性，或者波普所說(shuō)的批判性理性，也與奧克肖特所說(shuō)的“實(shí)踐的知識(shí)”[12]相近。

　　但在庫(kù)克的憲政主義語(yǔ)境中，技藝?yán)硇跃哂刑囟ǖ恼�治涵義。探明這一點(diǎn)的最好辦法是考察一下，霍布斯為什么堅(jiān)決多、并且系統(tǒng)地反對(duì)庫(kù)克的技藝?yán)硇愿拍睿�而為“自然理性”（natural reason）辯護(hù)。

　　托馬斯·霍布斯晚于庫(kù)克一代人，他在《利維坦》中盡管主要致力于打破教會(huì)分享王權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)，但也已經(jīng)順便展開(kāi)了對(duì)普通法侵奪王權(quán)的攻擊，這個(gè)論述集中見(jiàn)于第二十六章《論國(guó)家法》[13]，其中一段值得完整引用：

　　我們的法律家[指庫(kù)克——引者注]也同意，法律決不能有悖于理性；
法律不是其條文規(guī)定（也即對(duì)于它的各種解釋），而在于合乎立法者之意圖者。這是正確的，但問(wèn)題是，法律之被承認(rèn)為法律者，是誰(shuí)的理性。它不是指任何私人的理性；
因?yàn)槿绻�那樣的話，法律就�?huì)充滿矛盾，就像經(jīng)院哲學(xué)一樣；
它也不是（如愛(ài)德華·庫(kù)克爵士所說(shuō)的那樣）是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的研究、觀察和經(jīng)驗(yàn)（就像他那樣）而獲得的理性的技藝性完美成就（Artificiall perfection of Reason）。因?yàn)椋�長(zhǎng)期的研究可能會(huì)促成和肯定錯(cuò)誤的判決；
人如果地基打錯(cuò)，則建得越高，坍塌愈烈；
那些投入了同樣時(shí)間并且同樣勤奮地進(jìn)行研究和觀察的人，其所得到的理性和解決方案，是并且必然是各不相同的，因而，制定法律的，不是普通法法學(xué)（Juris prudentia）或處于從屬地位的法官的智慧，而是我們的人造人——國(guó)家——的理性，即他的命令。代表國(guó)家的只是一個(gè)人，因而，法律中就不可能出現(xiàn)任何矛盾；
即使出現(xiàn)了矛盾，他的理性也能夠借助于解釋或修訂而將其消除。在所有的法院中，進(jìn)行裁判的就是主權(quán)者（他是國(guó)家的人格化身）：處于從屬地位的法官應(yīng)當(dāng)尊重主權(quán)者的理性，這種理性驅(qū)使他的主權(quán)者訂立了法官賴以作出判決的法律；
因而，法官的判決就是主權(quán)者的判決；
否則的話，判決就是法官自己的判決，因而也是不公正的判決。[14]

　　在這里，霍布斯首先區(qū)分了“私人理性”與“主權(quán)理性”，而對(duì)“理性的技藝性完美成就”之拒絕暗示，這種私人理性就是人的自然理性。他對(duì)法官所需之能力的考察，更清楚地揭示了這一點(diǎn)：“一位優(yōu)良的法律解釋者，也即一位優(yōu)良的法官所需要的能力，不同于律師所需要之能力，也即，不是研究法律的能力。”英格蘭議會(huì)之貴族是法官，陪審團(tuán)的十二位成員也是法官，但他們都沒(méi)有專門(mén)研究過(guò)法律，由此看來(lái)，“造就一位優(yōu)良法官或者說(shuō)優(yōu)良的法律解釋者的東西，首先是他對(duì)首要的自然法、即衡平的正確理解，而這并不取決于對(duì)他人的著述的研讀，而有賴于一個(gè)人自己的自然理性之優(yōu)良和深思”[15]。

　　到了《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，霍布斯致力于瓦解普通法侵奪國(guó)王之主權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)。一開(kāi)篇，霍布斯就直截了當(dāng)?shù)胤磳?duì)庫(kù)克關(guān)于“普通法就是理性的人為的完美成就”的論斷，他指出：“我不認(rèn)為，作為法律的生命的理性為什么不應(yīng)是自然的（natural），而是技藝性的。我當(dāng)然非常清楚，對(duì)于法律的了解需要通過(guò)廣泛的學(xué)習(xí)研究，就跟別的學(xué)科一樣，但在對(duì)它們進(jìn)行研究并有所收獲后，它也依然是自然的理性，而非技藝?yán)硇浴！盵16]

　　霍布斯的整個(gè)法律觀，乃至政治觀，都是以自然理性為基礎(chǔ)的。假如法律僅僅具有自然理性的人即可制定的，立刻就會(huì)引出一個(gè)問(wèn)題：既然人們擁有平等的理性能力，那么，究竟誰(shuí)有資格制定法律？霍布斯給出的解決方案就是設(shè)定一個(gè)絕對(duì)的主權(quán)者。在理性平等的條件下，只有那享有立法之權(quán)的人，才可以制定法律。進(jìn)而可以推定，既然制定理性的法律所要求者只是自然理性，自然理性就足以保證立法之合理性，則僅具有自然理性的主權(quán)者所制定之法律，也就必定是理性的。只由主權(quán)者立法而他人不得參與立法，甚至還有另一個(gè)好處：“代表國(guó)家的只是一個(gè)人，因而，法律中就不可能出現(xiàn)任何矛盾；
即使出現(xiàn)了矛盾，他的理性也能夠借助于解釋或修訂而將其消除�！盵17]據(jù)此，霍布斯完全可以推論：由主權(quán)者壟斷立法，是可行的，并且是可取的。

　　當(dāng)然，在霍布斯那里，主權(quán)者是立法者這樣的命題，并不是如此推論出來(lái)的，而是根據(jù)共同體的契約所推導(dǎo)出來(lái)的。但他所闡述的法律源于自然理性的學(xué)說(shuō)，則可以給那個(gè)契約結(jié)論給予有力的理性論證。在這里，我們能夠看到哈耶克所說(shuō)的唯理主義者對(duì)于人的理性能力的樂(lè)觀心態(tài)。這樣的樂(lè)觀主義也正是近代以來(lái)由代議機(jī)構(gòu)壟斷立法的哲學(xué)基礎(chǔ)。通過(guò)代議制的轉(zhuǎn)換，人民主權(quán)在一定程度上變?yōu)樽h會(huì)主權(quán)，因而，議會(huì)自然就享有立法的權(quán)力。而法律源于自然理性的學(xué)說(shuō)則能說(shuō)服人們相信，議會(huì)成員既然具有自然理性，則他們完成可以勝任立法的工作，他們所制定的法律也必定是理性的，因而這些法律也就有資格對(duì)良心具有約束力。

　　另一方面，按照霍布斯的看法裁判案件所需要的也同樣僅僅是自然理性，由此可以得出若干重要的推論：首先，主權(quán)者、包括國(guó)王，也就有資格擔(dān)任法官，而且，因?yàn)樗�是主�?quán)者，所以可以充當(dāng)最高法官。國(guó)王可以直接審理他愿意審理的一切案件，他所任命的法官都是“從屬性的”，都不過(guò)是代行他的部分權(quán)能而已。其次，法官對(duì)法律所作的解釋最終都需要接受主權(quán)者的審查。法官裁決案件，但國(guó)王裁決法官的裁決。第三，也因此，法官對(duì)案件的裁決不能成為法律，只有經(jīng)過(guò)主權(quán)者首肯才能成為法律。這一點(diǎn)，霍布斯在《論國(guó)家法》中就有闡述，而《哲學(xué)家與普通法法律家的對(duì)話》一書(shū)更是詳盡地進(jìn)行了闡述。

　　霍布斯在政治上支持君主政體，到了民主主義者那里，民眾就代替了國(guó)王，民主主義者相信，人民依賴其自然理性，既可以自由地制定法律，也可以勝任審理案件的工作。不少地方嘗試的“人民”法庭就是據(jù)此建立的。

　　回過(guò)頭來(lái)再看，庫(kù)克從“技藝?yán)硇浴蓖茖?dǎo)出了哪些結(jié)論。

　　什么樣是技藝?yán)硇裕繋?kù)克解釋說(shuō)：

　　因?yàn)槔硇阅耸欠�律的生命，因而，普通法無(wú)非就是理性而已，它應(yīng)被理解為通過(guò)長(zhǎng)期的研究、深思和經(jīng)驗(yàn)而實(shí)現(xiàn)的理性之技藝性完美成就（artificiall perfection of reason），(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　而不是普通人的自然理性，因?yàn)闆](méi)有人一生下來(lái)就技藝嫻熟。這種法律的理性乃是最高的理性。因而，即使分散在如此眾多頭腦中的全部理性被集中于一人頭腦中，也不可能造出像英格蘭的法這樣的一套法律，因?yàn)�，通過(guò)很多代人的更替，它才由無(wú)數(shù)偉大的、博學(xué)的人予以完善和細(xì)化，借助于漫長(zhǎng)的歷史，才成長(zhǎng)得對(duì)于治理本王國(guó)而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的：沒(méi)有人（僅靠他自己）會(huì)比普通法更有智慧，因?yàn)榉�律乃是理性之圓滿狀態(tài)。[18]

　　庫(kù)克在其著述中多次重復(fù)這段話。普通法就是理性，但它不是普通人的自然理性，而是一種演進(jìn)的、人為的、技藝性理性。后來(lái)的霍布斯恰恰就是要反駁這一點(diǎn)。這種司法的技藝?yán)硇允侨魏螁为?dú)一個(gè)人都不可能完整把握的，而是一個(gè)自發(fā)秩序的產(chǎn)物。在這里，庫(kù)克強(qiáng)調(diào)了實(shí)踐、歷史和法律人共同體的重要性。這三者讓普通法的理性具有一種獨(dú)特的品質(zhì)。尤其是上引段落的最后一句揭示了庫(kù)克之所以在《判例匯編》各卷的前言中反復(fù)強(qiáng)調(diào)英格蘭普通法之歷史悠久、甚至為此而不惜輕信某些偽書(shū)的原因。庫(kù)克對(duì)于理性的這種界定，完全就是哈耶克所說(shuō)的進(jìn)化理性。

　　根據(jù)這一點(diǎn)，庫(kù)克推導(dǎo)出三個(gè)極為重要的結(jié)論。

　　第一個(gè)結(jié)論是，國(guó)王不得審理案件，審理案件乃是法官的專有權(quán)利。關(guān)于這一點(diǎn)，最精彩的闡述見(jiàn)Prohobitiond del Roy案的報(bào)告，大主教建議國(guó)王“以其國(guó)王身份”審理某些案件，對(duì)此，庫(kù)克回答說(shuō)：

　　由英格蘭全體法官、財(cái)稅法庭大法官們見(jiàn)證，并經(jīng)他們一致同意，國(guó)王本人不能裁決任何案件，不管是刑事的，比如叛國(guó)罪、重罪等等，還是各方當(dāng)事人之間有關(guān)其遺產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、或貨物等等的案件；
相反，這些應(yīng)當(dāng)在某些法院中，根據(jù)英格蘭的法律和習(xí)慣來(lái)決定和裁決。[19]

　　對(duì)于，詹姆斯國(guó)王反駁說(shuō)，“法律是以理性為基礎(chǔ)的，而除了法官之外，他和其它人也一樣具有理性”，此即霍布斯所主張的自然理性。對(duì)此，柯克回答說(shuō)：

　　確實(shí)，上帝賦予了陛下以卓越的技巧和的高超的天賦；
但陛下對(duì)于英格蘭國(guó)土上的法律并沒(méi)有研究，而涉及到陛下之臣民的生命或遺產(chǎn)、或貨物、或財(cái)富的案件，不應(yīng)當(dāng)由自然的理性、而應(yīng)當(dāng)依據(jù)技藝性理性和法律的判斷來(lái)決定，而法律是一門(mén)需要長(zhǎng)時(shí)間地學(xué)習(xí)和歷煉的技藝，只有在此之后，一個(gè)人才能它有所把握：法律就是用于審理臣民的案件的金鑄的標(biāo)桿[量桿]和標(biāo)準(zhǔn)；
它保障陛下處于安全與和平之中：正是靠它，國(guó)王獲得了完善的保護(hù)，因此，我要說(shuō)，陛下應(yīng)當(dāng)受制于法律；
而認(rèn)可陛下的要求，則是叛國(guó)；
對(duì)于我所說(shuō)的話，布拉克頓曾這樣說(shuō)過(guò)：quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege[國(guó)王應(yīng)當(dāng)不受制于任何人，但應(yīng)受制于上帝和法律]。[20]

　　這里清晰地看出，國(guó)王堅(jiān)持自己具有審理案件之權(quán)利的理由是，自己具有理性。而庫(kù)克抵制國(guó)王審理案件的主要理由就是，國(guó)王只具有自然理性，但是，審理案件所需要的乃是司法的技藝?yán)硇�。所以，�?kù)克的結(jié)論說(shuō)，國(guó)王沒(méi)有資格審理案件，即使他是主權(quán)者。這一點(diǎn)為司法獨(dú)立、即法官獨(dú)立奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)。

　　庫(kù)克從普通法是技藝?yán)硇缘挠^點(diǎn)推論出的第二個(gè)結(jié)論是：國(guó)王也無(wú)權(quán)改變普通法。

　　在身后出版的《判例匯編》的另一處，庫(kù)克和他的同事們駁回了御前大臣、也是衡平法院大法官提出的支持國(guó)國(guó)一道新諭令的論點(diǎn)，該令禁止在倫敦建設(shè)新房屋，禁止用小麥制造淀粉。該大臣宣稱，“每一先例都應(yīng)有一個(gè)第一回”：

　　對(duì)此，我的回答是，每一個(gè)先例確實(shí)都有第一回；
但當(dāng)權(quán)威和先例缺乏的時(shí)候，在需要確立任何新東西、并使它不違背王國(guó)的法律之前，需要進(jìn)行大量的思考；
我是這樣說(shuō)的，因?yàn)椋瑳](méi)有國(guó)會(huì)，國(guó)王不能改變普通法中的任何部分，也不能通過(guò)他的諭令創(chuàng)造出任何罪名，如果在此之前它不是一個(gè)罪名的話。[21]

　　庫(kù)克反復(fù)論證說(shuō)，英格蘭的普通法乃是一個(gè)自發(fā)的司法程序所創(chuàng)造出來(lái)的，不是國(guó)王所創(chuàng)造的。因此，對(duì)于普通法，任何人都不應(yīng)當(dāng)自負(fù)地對(duì)其進(jìn)行改變，國(guó)王也不例外。庫(kù)克曾論證說(shuō)：

　　對(duì)于本王國(guó)的普通法和習(xí)俗的基本內(nèi)容來(lái)說(shuō)，下面一點(diǎn)是政治上的一個(gè)公理，并且經(jīng)過(guò)了經(jīng)驗(yàn)的證明：對(duì)它們進(jìn)行任何修改，都是極端危險(xiǎn)的，因?yàn)椋�它們�(cè)谝郧暗亩鄠�(gè)世代中，經(jīng)過(guò)最明智人士之細(xì)化和完善，被持續(xù)的經(jīng)驗(yàn)所證明和認(rèn)可，對(duì)于全體國(guó)民來(lái)說(shuō)是良好的和有益的，因而，對(duì)它們進(jìn)行修改或變革，不可能不帶來(lái)巨大的危險(xiǎn)和風(fēng)險(xiǎn)。[22]

　　庫(kù)克得出的第三點(diǎn)推論是，普通法法官有權(quán)審查國(guó)王與國(guó)會(huì)制定的法律，并在某種條件下宣告其無(wú)效。這一論述見(jiàn)于著名的Dr Bonham’ Case：

　　檢查員不能同時(shí)充當(dāng)法官、執(zhí)行者和當(dāng)事人；
法官要量刑或判決；
執(zhí)行者發(fā)布命令；
而當(dāng)事人則收受罰金。Quia aliquis non debet esse Judex in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rei esse judicem[一個(gè)人不應(yīng)在自己的案件中充當(dāng)法官，更確切地說(shuō)，一個(gè)人在自己的事務(wù)中充當(dāng)法官是荒謬的]；
一個(gè)人不能同時(shí)充當(dāng)任何當(dāng)事人的法官和檢察官……從我們的歷史文獻(xiàn)可以看出：在很多情況下，普通法得審查（controul）議會(huì)的法案，有時(shí)可以裁決其為完全無(wú)效：因?yàn)椋��?dāng)議會(huì)的一項(xiàng)法案違背普遍的正當(dāng)和理性（Common right and reason），或者自相矛盾，或者不可能實(shí)施的時(shí)候，普通法得審查它，并宣布該法案無(wú)效。[23]

　　這是現(xiàn)代司法審查的經(jīng)典論證。在這里行使司法審查權(quán)的乃是“普通法”，也即內(nèi)在于普通性中的、通過(guò)無(wú)數(shù)代法官所積累的技藝?yán)硇裕�也即秉有這種司法的技藝?yán)硇缘钠胀ǚǚü佟?/p>

　　經(jīng)過(guò)這樣層層推論，庫(kù)克很自然地得出一個(gè)憲政主義的基本原則，誠(chéng)如他在《判例匯編》第四卷前言中所說(shuō)：

　　英格蘭的普通法就稱之為Jura Coronae或者Jura Regia。因?yàn)锽racton lib. I. cap.8.如是說(shuō)：Ipse autem Rex, non debet esse sub homine, sed sub Deo & Lege, quia Lex facit Regem: attribuat igitur Rex legi, quod Lex attribuit ei, videlicet dominationem & imperium: Non est enim Rex ubi dominatur voluntas, & non Lex: [因?yàn)閲?guó)王自己不應(yīng)在任何人之下，而只在上帝與普通法之下，因?yàn)椋�是普通法造就了�?guó)王；
因而，讓國(guó)王把法律認(rèn)為屬于他的東西——也即王位與權(quán)力——?dú)w于法律；
因?yàn)椋�在任意的想法而非法律統(tǒng)治的地方，就不存在國(guó)王]。意思就是說(shuō)，國(guó)王不在任何人之下，而只在上帝與普通法之下，因?yàn)�，是普通法造就了�?guó)王；
因而，讓國(guó)王把他從普通法那里得到的智慧、權(quán)力和統(tǒng)治，歸因于普通法；
因?yàn)�，在意志而非法律處于統(tǒng)治地位的地方，就不存在國(guó)王。[24]

　　據(jù)此，庫(kù)克不承認(rèn)國(guó)王是后來(lái)霍布斯所說(shuō)的“主權(quán)者”。下院在討論《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》的時(shí)候曾考慮貴族院提出的一份修正案，加上一條“將至高無(wú)上的權(quán)力完整地留給陛下”的條款，庫(kù)克對(duì)此予以拒絕：

　　考察一下以前的歷次請(qǐng)?jiān)笗?shū)吧。它們從來(lái)不是為國(guó)王的至高無(wú)上性(sovereignty)請(qǐng)?jiān)傅�，似乎臣民們�(cè)敢獗Ｓ羞@樣的權(quán)力似的。我當(dāng)然知道，君權(quán)是法律的組成部分，但在我看來(lái)，“至高無(wú)上的權(quán)力”不是國(guó)會(huì)應(yīng)當(dāng)說(shuō)的話。這種措辭將削弱《大憲章》等所有其它制成法的力量，因?yàn)檫@些制成法是絕對(duì)的，而不能保留任何其它絕對(duì)權(quán)力。如果我們加上那一條，我們就將削弱法律的根基，因而，整個(gè)大廈必然會(huì)倒塌……《大憲章》是這樣一個(gè)家伙，它不會(huì)有這樣的保留。我懷疑，保留這樣的權(quán)力，并不見(jiàn)之于《大憲章》，也與它不相符合。根據(jù)那一保留條款隱含的意思，我們給予國(guó)王以超越于所有這些法律之上的至高無(wú)上之權(quán)力。法律的力量將被帶有暴力的權(quán)力所侵奪�！�…我們要堅(jiān)持根據(jù)法律我們所應(yīng)有之權(quán)利。超出此上的權(quán)力乃是不適合于國(guó)王和人民的，它必將引起進(jìn)一步的紛爭(zhēng)。如果是我，我寧可擁有法案認(rèn)可的君主權(quán)力，并將自己置于其下，而不愿讓它成為紛爭(zhēng)之源。[25]

　　庫(kù)克承認(rèn)君權(quán)，但他不承認(rèn)君權(quán)是一種高于法律并決定法律的權(quán)力。相反，君權(quán)在法律的范圍之內(nèi)，君權(quán)就是法律授予國(guó)王的那些權(quán)力，而法律，按照庫(kù)克的解釋，就是普通法，這是國(guó)王和國(guó)會(huì)不能隨意改變的。這樣，法律就在國(guó)王和國(guó)會(huì)之上。當(dāng)然，庫(kù)克也承認(rèn)，國(guó)王得到國(guó)會(huì)同意，可以制定制成法，即國(guó)會(huì)法案。但這些制成法也必須合乎“普遍的正當(dāng)與理性”；
普通法法官得按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)及其他標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行審查。

　　“普遍的正當(dāng)與理性”中的“理性”不難索解，因?yàn)閹?kù)克始終在討論法官的技藝?yán)硇詥?wèn)題。但是，所謂“普遍的正當(dāng)”（common right）是什么？對(duì)此，庫(kù)克并沒(méi)有仔細(xì)交代，而這個(gè)問(wèn)題對(duì)于普通法憲政主義理論體系十分重要。技藝?yán)硇宰屍胀ǚǚü倬哂辛伺潘�性地審理案件、通過(guò)案件闡明正當(dāng)行為規(guī)則、并審查國(guó)王與國(guó)會(huì)共同制定之制成法的權(quán)利，但是，當(dāng)法官在審理案件、闡明正當(dāng)行為規(guī)則及審查制成法的時(shí)候，是否具有一套實(shí)體性的倫理規(guī)范，一套基本原則或者說(shuō)“高級(jí)法”[26]？如果憲政意味著任何一種憲政主義理論似乎都無(wú)法回避這個(gè)問(wèn)題：高級(jí)法是否必要？如何可能？又通過(guò)何種方式適用？筆者也正是因此而涉入自然法這一復(fù)雜、深厚而充滿知識(shí)的誘惑的傳統(tǒng)，并翻譯了本書(shū)。

　　“普遍的正當(dāng)”與自然法

　　治理問(wèn)題的核心是權(quán)力或統(tǒng)治與法律的恰當(dāng)關(guān)系。憲政主義意味著以法治節(jié)制權(quán)力，法治首先要求法律不是由行使權(quán)力者自行制定，此即普通法之所以能夠成為憲政之基礎(chǔ)的關(guān)鍵所在，否則，主權(quán)者自行制定法律，法律又如何具有約束統(tǒng)治者的可能性？但另一方面，此一法治要能夠約束統(tǒng)治者，被統(tǒng)治者所接受，并且被所有具有正常理智與情感的人覺(jué)得統(tǒng)治者應(yīng)當(dāng)予以服從，也需要某些條件。庫(kù)克和哈耶克給出的論證是，法官所造之法凝聚著無(wú)數(shù)代人的智慧。但是，僅靠智慧似乎不足以使法治具有約束統(tǒng)治者的正當(dāng)性。這正是庫(kù)克提出“普遍的正當(dāng)”的意圖所在。

　　這個(gè)問(wèn)題也困擾著哈耶克。哈耶克指出，通過(guò)自發(fā)演化的途徑生成的法律，具有某些可欲的特性。但是，哈耶克也立刻指出，這一事實(shí)“并不能證明它將永遠(yuǎn)是善法（good law），甚或也無(wú)法證明它的某些規(guī)則就可能不是非常惡的規(guī)則”[27]。然則，何者為善？哈耶克并沒(méi)有直接地討論依據(jù)什么樣的善的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)矯正自發(fā)生成的法律中不善的部分。不過(guò)，他間接地對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行了深入討論。哈耶克討論過(guò)“意志”與“意見(jiàn)”的關(guān)系[28]，他反復(fù)提到過(guò)“共同的正義觀念”[29]，他曾說(shuō)，“法官應(yīng)當(dāng)以一種在一般意義上與人們視為公正的標(biāo)準(zhǔn)相符合的方式進(jìn)行審判, 但是, 法官有時(shí)候又不得不把某種看似公正然而卻使合法預(yù)期落空的東西判定為不公正的東西�！盵30]他甚至說(shuō)，“在我個(gè)人看來(lái), 如果法官也受人們普遍持有的公正觀點(diǎn)的約束, 那么, 即使在司法判決得不到法律條文支撐的情形中, 這些司法判決事實(shí)上也要比法官只能從那些被表述為成文法的公認(rèn)信念中所推導(dǎo)出的判決更具預(yù)見(jiàn)性。”[31]哈耶克關(guān)于法治的概念，也隱含了這一意思：“法治（the rule of law）因此不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則（a rule of the law），而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則，亦即一種‘元法律原則’（a meta-legal doctrine，亦可轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’）或一種政治理想�！盵32]

　　因此，不管是庫(kù)克，還是哈耶克，都曾經(jīng)在技藝?yán)硇浴⑦M(jìn)化理性這一程序保障之外，尋求確保法官所發(fā)現(xiàn)之規(guī)則為正當(dāng)行為規(guī)則的某種實(shí)體性價(jià)值保障，尋找某種法官必須關(guān)注、甚至必須遵守的普遍的、甚至帶有某種永恒性的法則、規(guī)范。這些規(guī)范當(dāng)然高于制成法，在庫(kù)克看來(lái)，它蘊(yùn)涵在作為一個(gè)整體的普通法中，尤其是包含在一些“根本法”（fundamental law）[33]中。而在哈耶克看來(lái)，它甚至高于作為一個(gè)整體的普通法，而體現(xiàn)為一種道德性規(guī)范。

　　那么，這種規(guī)范與哲學(xué)與法律傳統(tǒng)中源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“自然法”傳統(tǒng)究竟有沒(méi)有關(guān)系？

　　庫(kù)克曾經(jīng)在Calvin’s Case的裁決理由書(shū)中明確地提到過(guò)“自然法”（Law of Nature）。他說(shuō)：

　　首先，臣民的臣服或效忠是根據(jù)自然法為國(guó)王享有的；
其次，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這種自然法是英格蘭法律的組成部分；
第三，這種自然法先于任何裁決法或國(guó)內(nèi)法；
第三，這種自然法是永恒的。這種自然法是上帝在創(chuàng)造人的自然的時(shí)候?yàn)榱怂�的維系和發(fā)展而植入他的心靈的；
它是lex aeterna[永恒法]，道德律，也稱為自然法。這種由上帝之手書(shū)寫(xiě)在人心中的法律，就是在摩西記錄它們之前，人歸上帝長(zhǎng)期支配的那種法律，摩西就是這個(gè)世界上第一位法律的報(bào)告者或記錄者。a target=_blank title="" style="mso-footnote-id: ftn34" name=_ftnref34>[34]

　　應(yīng)該說(shuō)，這里對(duì)自然法屬性的刻畫(huà)，十分類似于羅門(mén)所說(shuō)的托馬斯主義傳統(tǒng)的觀念。不過(guò)，庫(kù)克大約也僅在這一案件中頻繁談到“自然法”。相反，他多次談到了“普遍的正當(dāng)”（common right）[35]，只在Dr Bonham’s Case中將“普遍的正當(dāng)”與“理性”并列�？嘉慕忉屨f(shuō)：在庫(kù)克的語(yǔ)境中，普遍的正當(dāng)就是指那些不需用理性和論證來(lái)證明的“準(zhǔn)則”，就是“某種永恒不變的、最基本的東西，它就是高級(jí)法”[36]，它們以格言的方式體現(xiàn)了臣民最基本的自由與權(quán)利。因而，庫(kù)克普遍的正當(dāng)似乎與自然法沒(méi)有直接的關(guān)系。

　　哈耶克又曾經(jīng)說(shuō)到過(guò)，英國(guó)之所以能夠成為一個(gè)在中世紀(jì)法律觀念的基礎(chǔ)確立法律下的自由制度，一個(gè)十分重要的原因是，“英國(guó)的普通法論者提出了一些極為重要的觀念，它們多少有些類似于自然法傳統(tǒng)的觀念，但又沒(méi)有用自然法學(xué)派所具有的那些極具有誤導(dǎo)性的術(shù)語(yǔ)予以表達(dá)。”[37]但哈耶克似乎并沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明，這些類似于自然法傳統(tǒng)的觀念都是些什么。

　　本書(shū)作者羅門(mén)則從自然法傳統(tǒng)的立場(chǎng)，揭示了一個(gè)事實(shí)：普通法與自然法有一種特殊的親合關(guān)系，普通法始終在運(yùn)用自然法。恰恰是普通法成了自然法的存身之所，并且只有普通法較為充分地做到了這一點(diǎn)。

　　羅門(mén)自己堅(jiān)守的是以亞里士多德為基礎(chǔ)的托馬斯主義的自然法傳統(tǒng)，在這本《自然法的觀念史與哲學(xué)》中，他曾經(jīng)慨嘆，隨著個(gè)人主義的、唯理主義的自然法觀念在近代興起，傳統(tǒng)的自然法觀念式微，但是，在英國(guó)，這一傳統(tǒng)卻并沒(méi)有遭到多大破壞，這主要?dú)w功于英格蘭普通法的精神保留自然法與衡平理念的那種堅(jiān)韌性，在基督教的中世紀(jì)中，主要是受亨利·德·布拉克頓（Henry de Bracton，去世于1268年）和約翰·福蒂斯丘爵士（Sir John Fortescue，大約去世于1476年）的影響，普通法吸收了自然法與衡平的觀念。在漫長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，自然法依然是普通法法官的關(guān)鍵性規(guī)范，他非常類似于羅馬的那些在具有哲學(xué)思想的法學(xué)顧問(wèn)及其解答的影響下活動(dòng)的裁判官，他允許衡平的各項(xiàng)原則節(jié)制原始的普通法的僵硬的形式主義。此外，適用那貫穿著自然法理念的教會(huì)法的基督教法庭、即教會(huì)法庭的判決，也構(gòu)成了一種渠道，自然法理念在這種渠道中被流傳給了后代。英格蘭十六世紀(jì)的宗教反叛（指英格蘭教會(huì)不受羅馬教廷管轄——譯者注）帶給它以巨大的危險(xiǎn)：由此導(dǎo)致的君主對(duì)教會(huì)與國(guó)家的全面控制（caesaropapism）可能為拜占庭式專制制度在英國(guó)土壤的復(fù)活開(kāi)辟道路。根據(jù)拜占庭的法律理論，皇帝作為lex viva[法律的源泉] 高于法律、而不在法律之下，這樣一種看法可以被國(guó)王用來(lái)確立他對(duì)法律的支配地位。但普通法中的基督教元素繼續(xù)讓自然法至高無(wú)上的傳統(tǒng)信念活躍于法官的心靈中。因而，愛(ài)德華·庫(kù)克爵士（Sir Edward Coke）在邦漢姆案件（Bonham’s Case，1610年）中宣布了下面的一般原則：制成法若不合乎自然法就是無(wú)效的。這類觀念反對(duì)專斷的權(quán)力和不受限制的政府特權(quán)，它們?cè)谛率澜缯业搅颂貏e合適的社會(huì)-文化環(huán)境……[38]

　　這里所說(shuō)的新世界就是指美國(guó)，羅門(mén)尤其指出了由庫(kù)克論證、通過(guò)英格蘭和新大陸普通法法官嘗試，并由馬布里訴麥迪遜一案最終確立的司法審查制度，與自然法似乎有直接關(guān)聯(lián)：

　　在美國(guó)，法官借助其審查法律的權(quán)利探究一個(gè)立法機(jī)構(gòu)的法案是否違憲。但實(shí)際上，它是在詳盡考察該法案是否合理，假如他發(fā)現(xiàn)它是任意的，就不接受它。這樣，在美國(guó)，法官，或者說(shuō)聯(lián)邦最高法院，成為擁有絕對(duì)的否決權(quán)的第一院，盡管這一點(diǎn)在憲法上并無(wú)規(guī)定。[39]

　　確實(shí)，在美國(guó)司法審查實(shí)踐中，確有法官訴諸自然法[40]。不過(guò)，本書(shū)導(dǎo)論也指出，“直到十九世紀(jì)九十年代之前，司法審查都沒(méi)有多少理由啟動(dòng)關(guān)于自然法的辯論�！痹谀侵�后的二十多年中，聯(lián)邦法院以“實(shí)體性正當(dāng)程序”（substantive due process）為由撤銷了數(shù)以百計(jì)的州法律。這一新的法學(xué)的熱心支持者與批評(píng)者都明白，聯(lián)邦法院正在運(yùn)用某種類似于自然法推理的東西。

　　因此，羅門(mén)下面的說(shuō)法至少部分是正確的：“在美國(guó)，法官通過(guò)提及人的自由權(quán)的自然法根基，使他不僅置身于立法者之上，甚至居于憲法性法律的制定者之上。因?yàn)�，真正的立法者不是那頒布法律的人，而是以最高權(quán)威闡釋它們的人。而這些解釋者提到的恰恰是自然法與正義�！盵41]“在實(shí)行司法至上（比如古代羅馬、中世紀(jì)的日耳曼法、及英美普通法國(guó)家）的國(guó)家，法官的裁決卻是在直接地創(chuàng)制法律。當(dāng)然，很自然地，這些法官一直并且到了現(xiàn)在仍然訴諸自然法或自然正義。最后，如我們已經(jīng)提示的，即使是實(shí)證法也經(jīng)常提到自然法，尤其是在衡平的形態(tài)之下。”[42]當(dāng)然，更準(zhǔn)確的說(shuō)法是，在美國(guó)，法官審查制成法之合憲性，可能同時(shí)依賴作為實(shí)證法的憲法與自然法，因而，審查合憲性的同時(shí)也是在審查其合理性及道德上的正當(dāng)性。

　　不論怎樣，至少可以認(rèn)定一點(diǎn)：在普通法的理想模型中，同時(shí)通過(guò)自發(fā)的法官造法程序與實(shí)體性評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)這兩者來(lái)確保法律規(guī)則之正義。程序性保障就是庫(kù)克所說(shuō)的司法的技藝?yán)硇�，或者哈耶克所說(shuō)的進(jìn)化的理性。因而，正當(dāng)行為規(guī)則之獲得，除了技藝?yán)硇�、進(jìn)化理性這一程序性保障之外，還需以某種實(shí)體性正義標(biāo)準(zhǔn)之存在為前提。這些普遍的正當(dāng)與正義的觀念不僅高于政府的立法，也高于法官所造之法，它們是法官與當(dāng)事人及民眾所普遍共享的，它們支配著法官對(duì)于正當(dāng)行為規(guī)則之闡明、選擇和確認(rèn)過(guò)程，法官也據(jù)此來(lái)控制、審查國(guó)會(huì)的法案�？傊�，它確實(shí)就是一種“高級(jí)法”。

　　存在一個(gè)高于法律的法律，法律之上的法律，支配法律的法律，作為評(píng)判作為統(tǒng)治者的立法機(jī)構(gòu)制定的法律之正當(dāng)性，乃是憲政能否有效運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)根本保證，它們構(gòu)成了規(guī)范的理由（reason of the norm），乃是實(shí)證的法律規(guī)則的正當(dāng)性之所系。若沒(méi)有這樣的高級(jí)法，則法律就將淪為統(tǒng)治者的意志。而這樣的高級(jí)法，當(dāng)然不是任何人依照自己的意志創(chuàng)制出來(lái)的，而是客觀存在的。當(dāng)然，這種高級(jí)法是否就是“自然法”？它究竟客觀地存在于何處？?jī)H僅說(shuō)它存在于人心，是否能夠保證其至高效力？

　　不管是庫(kù)克還是哈耶克，似乎都不愿意使用“自然法”一詞[43]。但是，不管是普遍的正當(dāng)，還是共同的正義觀念，都具有本書(shū)作者羅門(mén)賦予自然法的那種地位和功能。只是，不管是庫(kù)克還是哈耶克，都沒(méi)有對(duì)于普遍的正當(dāng)、或共同的正義觀念給出有力的論證。而這樣的論證，在自然法傳統(tǒng)中已經(jīng)十分成熟。筆者在翻譯這本書(shū)的過(guò)程中始終在思考一個(gè)問(wèn)題：自然法是否應(yīng)當(dāng)成為憲政主義的一個(gè)必要構(gòu)成部分？我傾向于認(rèn)為，古典自然法傳統(tǒng)對(duì)于自然法所做的形而上學(xué)論證，對(duì)憲政主義心靈仍然具有十分強(qiáng)大的吸引力。這也正是我樂(lè)意向讀者介紹這本《自然法的觀念史與哲學(xué)》的原因。

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　　[1] 參考麥基文給憲政的定義：“在所有相互承接的歷史階段，憲政有著亙古不變的核心本質(zhì)：它是對(duì)政府地法律限制；
是對(duì)專政的反對(duì)；
它的反面是專斷，即恣意而非法律的統(tǒng)治�！�…真正的憲政，其最古老、最堅(jiān)固、最持久的本質(zhì)，仍然跟最初一樣，是法律對(duì)政府的限制�！保☉椪�古今，C.H.麥基文著，翟小波譯，貴州人民出版社，2004年，第16頁(yè)）

　　[2] 法律、立法與自由，第一卷，弗里德里希馮哈耶克著，鄧正來(lái)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，2000年，第131-32頁(yè)。哈耶克還說(shuō)：“有論者業(yè)已指出, 個(gè)人自由的理想似乎主要是在法官造的法律(judge-made law)居支配地位的民族中得到了相當(dāng)程度的實(shí)現(xiàn), 至少在很長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)是如此。我們認(rèn)為，這可以歸因于這樣一種情勢(shì), 即法官造的法律必然擁有著立法者的律令未必?fù)碛械哪承┨囟▽傩? 而且也只有當(dāng)立法者以法官造的法律為其效仿的模式的時(shí)候, 他所發(fā)布的律令才可能擁有這些屬性……所謂惟一的法律，也就是說(shuō)法律人的法律（lawyer’s law）”（第152-153頁(yè)）。

　　[3] 自由與法律，布魯諾·萊奧尼著，秋風(fēng)譯，吉林人民出版社，2004年，第16頁(yè)。

　　[4] 參見(jiàn)法律、立法與自由，第一卷，第132-135頁(yè)，及第五章《內(nèi)部規(guī)則》。

　　[5] 同上，第161頁(yè)。哈耶克在另一處也說(shuō)：“發(fā)展一個(gè)法律系統(tǒng)的使命乃是一項(xiàng)難度極大的智識(shí)使命，而如果首先不把某些規(guī)則視作給定的規(guī)則接受下來(lái)，又如果不在由這些給定的規(guī)則所決定的系統(tǒng)之中開(kāi)展這項(xiàng)工作，那么這項(xiàng)使命就不可能得到實(shí)施。當(dāng)然，這項(xiàng)使命乃是一種多少能夠得到成功踐履的使命，但是通常來(lái)講，它卻不允許那些受托擔(dān)當(dāng)此項(xiàng)使命的人隨心所欲地行事。因此，這項(xiàng)使命與其說(shuō)是像在建造一棟嶄新的大廈，毋寧說(shuō)是更像在尋求真理�！保ǚ�律、立法與自由，第二、三卷，第63頁(yè)）。

　　[6] 法律、立法與自由，第一卷，第134頁(yè)。

　　[7] 關(guān)于這一點(diǎn)，筆者在2006年8月提交第一屆華人哈耶克學(xué)術(shù)研討會(huì)的論文《哈耶克的憲政新模式：雙層議會(huì)還是普通法憲政主義》中進(jìn)行過(guò)討論。

　　[8] 哈耶克當(dāng)然注意到了庫(kù)克爵士的重要性：“阻止英國(guó)在此后像歐洲大陸國(guó)家那樣發(fā)展的力量, 就是那個(gè)根深蒂固的普通法傳統(tǒng), 因?yàn)橛��?guó)人當(dāng)時(shí)認(rèn)為普通法并不是任何個(gè)人意志的產(chǎn)物, 而毋寧是對(duì)一切權(quán)力(包括國(guó)王的權(quán)力)的一種限制——愛(ài)德華·科克就是為了捍衛(wèi)這一傳統(tǒng)而與詹姆士一世和弗朗西斯·培根展開(kāi)斗爭(zhēng)的, 而馬休·黑爾于17世紀(jì)末在反對(duì)托馬斯·霍布斯的過(guò)程中所精彩重述的也正是這個(gè)傳統(tǒng)�！保ǚ�律、立法與自由，第一卷，第131頁(yè)）；
英國(guó)式自由主義傳統(tǒng)的思想家“所利用的資源主要是那種植根與普通法法理學(xué)中的思想傳統(tǒng)�！保ㄗ杂芍刃蛟�理，上冊(cè)，第63頁(yè)）而在這句話的注釋中，哈耶克提到了“人為的理性”即“技藝?yán)硇浴备拍睿�并引述了�?kù)克的解釋（同上，第337頁(yè)，注20）。

　　[9] 同上，第162頁(yè)。

　　[10] 同上，第184頁(yè)。

　　[11] 即法律、立法與自由的第一章《理性與進(jìn)化》，及《自由秩序原理》上冊(cè)（鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年）的第四章《自由、理性和傳統(tǒng)》。

　　[12] 政治中的理性主義，邁克爾奧克肖特著，張汝倫譯，上海譯文出版社，2003年，第一章。

　　[13] 作為附錄收入《哲學(xué)家與英格蘭法律家的對(duì)話》，姚中秋譯，上海三聯(lián)書(shū)店，2006年。

　　[14] 同上，第158頁(yè)。

　　[15] 同上，第167-68頁(yè)。

　　[16] 同上，第4頁(yè)。

　　[17] 同上，第158頁(yè)。

　　[18] I Inst. 97b，引自Collected Writtings, Vol two, p.701.

　　[19] 12 Reports 64, Collected Writtings, Vol one, p.479.

　　[20] 12 Reports 65，同上，p.481。

　　[21] Proclamations, 12 Reports 75，Collected Writtings, Vol one, p.487。

　　[22] 4 Reports v-vi，Collected Writtings, Vol one, p.95

　　[23] 8 Reports 118a, Collected Writtings, Vol one, p.275.

　　[24] 4 Reports，Collected Writtings, Vol one,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 p.102。

　　[25] Collected Writtings, Vol three, p.1285-86.

　　[26] 關(guān)于這個(gè)概念，請(qǐng)參考《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，愛(ài)德華·S.·考文著，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年。該書(shū)的第三節(jié)主要探討愛(ài)德華·庫(kù)克對(duì)憲政主義理念的貢獻(xiàn)。

　　[27] 法律、立法與自由，第一卷，第136頁(yè)。

　　[28] 同上，第139-42頁(yè)。

　　[29] 比如，同上，第154頁(yè)。

　　[30] 同上，第179-180頁(yè)。

　　[31] 同上，第181頁(yè)。另參見(jiàn)：“即使是在那些業(yè)經(jīng)闡明的規(guī)則似乎給出了明確無(wú)誤的答案的時(shí)候, 只要它們與一般的正義感相沖突, 那么法官就應(yīng)當(dāng)可以在他能夠發(fā)現(xiàn)某種不成文的規(guī)則的情況下自由地修正他的結(jié)論, 前提是這種不成文的規(guī)則不僅要能夠?yàn)樗�的這種修正提供正當(dāng)性理由, 而且一經(jīng)闡明就很可能會(huì)得到人們的普遍認(rèn)可。”（同上，第183頁(yè)）

　　[32] 自由秩序原理，上冊(cè)，第261頁(yè)。

　　[33] 最重要的就是《大憲章》。

　　[34] 7 Reports 12b, Collected Writtings, Vol. one, p.195.

　　[35] 比如，Jentlemen’ Case, 6 Reports 11b, Collected Writtings, Vol. one, p.158; Sutton’s Hospital, 10 Reports 28b, Collected Writtings, Vol. one, p.361; James Bagg’s Case, 11 Reports 94b頁(yè)邊，Collected Writtings, Vol. one, p.406；
The Case de Modo Decimandi, 13 Reports 39,45, Collected Writtings, Vol. one, p.508, 518。

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　　[36] 美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景，第46-47頁(yè)。

　　[37] 法律、立法與自由，第一卷，第131頁(yè)。

　　[38] 第五章

　　[39] 第十一章

　　[40] 比如，一位法官在1795年的一個(gè)案件中曾說(shuō)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法基礎(chǔ)作了長(zhǎng)篇論述，并據(jù)此裁定賓州一部法律無(wú)效，見(jiàn)《司法審查與憲法》，西爾維亞·斯諾維斯著，諶洪果譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第63-64頁(yè)。這位作者也指出：“作為英國(guó)法律遺產(chǎn)的反映，基本法的具體內(nèi)容混合了一些自然法原則及普通法先例，兩者促成了基本法含義的共識(shí)。美國(guó)憲法是這個(gè)國(guó)家的最高法律，但是，司法對(duì)憲法的實(shí)施并不是適用和解釋成文的法律，而是捍衛(wèi)文字背后的首要原則�！保ǖ�62頁(yè)）

　　[41] 第十四章

　　[42] 第十四章。

　　[43] 關(guān)于其理由，哈耶克做做解釋，見(jiàn)法律、立法與自由，第二、三卷，第89-92頁(yè)。

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