比照刑法上的無罪推定原則，對公共利益不妨引入類似規(guī)則：“非公推定”。即未經(jīng)正當程序的論證與合法裁決，任何人提出的“公共利益”不應當具有法律效力。

　　重慶“孤島”事件終于降下帷幕，它所代表的象征意義多重而復雜，因其深刻反映了個人私權的基本保護問題，及其對法律應當如何調(diào)整各類利益沖突的質(zhì)疑，而變得萬眾矚目就很正常。

　　土地問題在所有經(jīng)歷過現(xiàn)代化轉型的國家中，都曾經(jīng)是令人頭疼的問題。托爾斯泰在他的名著《復活》中，借美國經(jīng)濟學家亨利·喬治的話說：“土地不能成為私有財產(chǎn)，不能成為商品，就像水、空氣和陽光一樣。人人都有權享用土地，享用土地提供的一切利益�！边@一思想曾影響過孫中山，他在關于“三民主義”的一系列演講里，就講到平均地權的方式是采用喬治的單一稅制度，即保護地主的土地所有權，在確定基準地價之后，對于地價上漲的價值征稅。

　　今年兩會期間，我歷來敬重的著名經(jīng)濟學家吳敬璉先生提出一個觀點，在原理上似乎與喬治的單一稅理論存在親緣關系。他認為：“按市場價格進行補償是不合理的，因為城市化是全民的成果，其利益不應該完全給房主，應建立城市化基金，將這些收益按照一定的規(guī)定來分配。另外，可以對買進價和賣出價的差額開征資本利得稅�！彪S后這一觀點遭到網(wǎng)民圍攻，甚至出現(xiàn)了“拆了吳老頭的房子”這樣的憤激之音。

　　在關于重慶釘子戶問題上，我至今尊敬的著名法學家江平先生認為，吳蘋一家拒絕拆遷的理由是不涉及公共利益，但這條理由不能成立，“她說不是公共利益就不是了？！”“如果補償合理，就應該拆遷。如果當事人認為補償不合理，應該到法院進行訴訟�！薄胺ㄔ阂呀�(jīng)下達了裁定，就要按照（法院的裁定）執(zhí)行�！痹谝粋�產(chǎn)權明晰、政府廉潔而高效、法治健全的國度，吳先生的觀點不失為一個很好的建言，江先生的觀點也是尊重司法之舉。但以今日中國之語境，二老之論不免迂闊。這不是對錯問題，而是一個制度環(huán)境是否合適的問題。

　　那么為什么二老的觀點不合時宜？中國當前的土地制度和政府土地政策存在什么問題？當前民怨沸騰的拆遷現(xiàn)狀因何而生？如何解決？何為公共利益？誰，按照什么程序確定公共利益？

　　當前城市化進程中的土地制度現(xiàn)狀

　　憲法和土地管理法都規(guī)定了中國的土地實行國家和集體所有權制度。在一個憲政框架成熟的國度里，土地公有制或許真是全民之福。但在一個政府曾經(jīng)是缺乏制度監(jiān)督的全能控制者的狀況下，土地的國家所有就導致了所有權人的虛位，轉而蛻變?yōu)檎�府所有，甚至在很大程度上成為政府中某些利益集團或者個人所有。在當前政府職能全面轉型的時代，由于轉型期的漫長，政府依然存在較大程度的全能控制性質(zhì)，這也就意味著政府對于土地的掌控依然缺乏法律的規(guī)制。

　　在這種政府強勢的背景下，因土地的各種權力和權利而發(fā)生政府設租、社會尋租現(xiàn)象也就毫不奇怪了，當前城市化進程中的配套制度也相應出現(xiàn)種種立法、執(zhí)法、司法惡果。

　　首當其沖者當屬《城市房屋拆遷條例》（以下簡稱《條例》），這部頒布于2001年，并于同年11月1日開始實施的條例，成為這16年間城市改造和開發(fā)商暴富的支持和推動者。其中第16條、17條規(guī)定的強制拆遷條款，剝奪了被拆遷人與開發(fā)商或者政府討價還價的權利——而這本應是基本的生存權，使得法律對利益的保護過于偏向開發(fā)商或者政府。

　　根據(jù)這部條例，全國各省市又制定了本地的地方性行政法規(guī)，有些規(guī)定不但不可能糾正上位階的《條例》，甚至在其基礎上，進一步放寬拆遷條件，在被拆遷人原本受侵害的權利上雪上加霜。

　　僅舉拆遷申請條件而論，《條例》第七條中規(guī)定的條件之一是要提供“（三）國有土地使用權批準檔”，雖然絕大部分的省市城市房屋拆遷管理條例或者辦法，遵循了《條例》，尤其像北京市的規(guī)定甚至比《條例》更為嚴格（這幾乎是惟一的例子），但是有些省市的規(guī)定，就對《條例》的五項法定條件擅自做了修改，或者在條例頒布后長期未作相應補充。

　　例如《鞍山市城市房屋拆遷管理條例》（2000年，至今有效）就沒有上述“國有土地使用權批準檔”，而《長春市房屋拆遷管理條例》、《長沙市城市房屋拆遷管理條例》是直到2004年以后才加上這一項的。

　　與吳蘋夫婦維權相關的《重慶市城市房屋拆遷管理條例》（2003年修訂）第十條關于拆遷人申請拆遷許可證的規(guī)定中，惟獨將《條例》規(guī)定的要提交“國有土地使用權批準檔”漏掉，可以肯定地說，這絕非疏漏，而是故意違反上位階的《條例》。這種故意的遺漏，必然導致為開發(fā)商兼并土地大開方便之門。

　　在我查閱的58部各省市相關的地方性行政法規(guī)中，像重慶這樣規(guī)定申請許可證條件的是絕無僅有的孤例！

　　吳蘋夫婦的對手開發(fā)商至今沒有土地使用權，卻有強拆申請權，上述規(guī)定便是原因！

　　以排除拆遷障礙而論，前述《條例》的第16條、17條給了拆遷人巨大特權，剝奪被拆遷人的談判權，其他省市的規(guī)定基本上也都步其后塵，未作糾正———從立法等級上看，也無法糾正。

　　可見，從純法律技術角度看，城市化過程中出現(xiàn)那么嚴重而持久的權利侵害，根子就在《條例》。它至少違背了權利的平等保護原則，這是一部與憲法和民法通則的基本精神背道而馳的法律。

　　遺憾的是，即將生效的物權法也無法對這部《條例》做出有力糾正，在任何意義上，該法第42條的規(guī)定都無法改變現(xiàn)狀。其所以如此，是因為所有的土地征收行為之上，都高懸著四個曼妙辭妍的千鈞大字：“公共利益”！

　　誰的公共利益？如何確定公共利益？

　　憲法、土地管理法以及剛剛頒布的物權法中都規(guī)定，國家為了公共利益，可以征收任何土地。于是，所有的政府土地征收行為都無一例外地戴著“公共利益”這頂天大的帽子。

　　應當承認，憲法、土地法、物權法的規(guī)定都沒有錯。但不幸的是，公共利益這個詞常常成為城市化過程中強勢者的霸王借口，政府可以用它征收各類土地，開發(fā)商在各地政府的支持下用它推掉民宅。幾乎所有的拆遷、強拆活動都被冠以“公共利益”之名而行。不少拆遷———甚至強拆行為確實可能是為了“公共利益”，但由于其手段的惡劣而蕩然無存，法律程序的欠缺導致了它被嚴重敗壞。

　　因此，人們理所當然要問：“公共利益”為何變得如此可怕？“公共利益”真的存在嗎？

　　有許多人試圖對“公共利益”作出嚴謹?shù)姆�律解釋，但是離開具體案例去解釋公共利益，卻注定不可能。這個抽象名詞在任何抽象語境中，無論如何解釋都是一個內(nèi)涵和外延同樣模糊的概念，不進入具體個案的討論，可以很肯定地說，公共利益是不存在的。

　　公共利益當然存在！它就存在于我們的日常生活中，為了弱勢群體起碼的生存權是公共利益，為了道路的暢通是公共利益，為了加快城市化的進程也是公共利益……可以說到處都是，但是任何一項出于“公共利益”目的的公共政策可能甚至必然會侵害個體利益。

　　具體到個案的“公共利益”，從來就不存在過百分之百的統(tǒng)一看法。沒有人們普遍的支持，公共政策要順利貫徹是不可能的，即使強力推行，它贏得的也只能是怨恨。因此，確認每一個具體的公共利益需要一套相同的說服方式，這樣的技術只有法律程序才能提供。

　　要解決“公共利益”的實體問題，必須引入程序方法，惟有在程序上達到公正、公平、公開，“公共利益”才是可能的，它在本質(zhì)上是一個關于如何爭取同意和支持———至少是不反對的藝術。

　　在進入具體法律程序的討論之前，由于眾說紛紜、莫衷一是，為公平起見，我們只能說“公共利益”尚未產(chǎn)生。比照刑法上的無罪推定原則，對公共利益不妨引入類似規(guī)則：“非公推定”。即未經(jīng)正當程序的論證與合法裁決，任何人提出的“公共利益”不應當具有法律效力。

　　這涉及到程序正義問題。程序正義被認為是實體正義之母。實質(zhì)意義上，程序本身由一系列小小的實體構成，它并不僅僅是一個過程。一個公正合理的程序在獲得一系列小的實體確定之后，將這些實體聯(lián)系起來，最終使得人們相信最后的結果是公正的，這就是程序正義通往實體正義的本質(zhì)含義。

　　在民主前提下，對“公共利益”持有己意的所有人，都應當有權就同一個問題所存在的“公共利益”發(fā)表自己的觀點。假定這些觀點通過大眾傳媒、政府機構被社會獲悉，隨后，議員或者按照公正程序產(chǎn)生的聽證會代表，按照公開的公共議事程序就各種觀點進行辯論，最后按照特定的投票程序或者具有可訴性的裁決程序產(chǎn)生結果。這樣達成的共識，即便是假相，它也具有合法性依據(jù)。因此，在辯論中失敗者所代表的群體，即使不同意也不能反對，而應當尊重這樣的結果。

　　“公共利益”惟有在類似這樣的程序制度上誕生，才能獲得廣泛的認同和支持。

　　結語：進一步完善法治才是關鍵

　　不少歷史學家在分析中國歷代農(nóng)民戰(zhàn)爭時，都將土地兼并列為主因之一，這是一個似是而非的論斷。無論是基于土地所有權還是使用權，如果市場是正常的，而非政府壟斷或者土地大所有者操縱的壟斷市場，那么有限的土地兼并并不可怕。非公平市場下侵占他人利益的巧取豪奪才是災難性土地兼并的根源，因此真正的根源在制度。

　　當代世界，在法治成熟的國家，已經(jīng)不存在不受限制的所有權。巴澤爾等經(jīng)濟學家認為，對所有權的限制并不意味著效率的必然降低。雖然他們的論證主要是針對土地私有權狀態(tài)下的產(chǎn)權，但這個原理同樣適用于中國當代的國家土地所有制。

　　某些法治成熟的國家，其對土地的私人所有權限制超過任何一個時代。當代中國要努力的恰好是其相反的方向，也就是為了“公共利益”，必須對國家的土地所有權作出限制。當政府提出為“公共利益”征地的時候，應當有一套行之有效的法律程序，以保證各方利益獲得公平的表達機會，并且在此基礎上達成各方共識。政府的作用不應當是利用手中的權力隨意剝奪所有者，也不是給財富精英階層錦上添花，而是居中成為社會福利的推進者，兼顧效率和公平的主持者，全民福利的全面提高才應當是它的真正職責。

　　如果《城市拆遷管理條例》的第16、17條規(guī)定不是為了加速城市化進程而那么急功近利；
如果有一套嚴格高效的程序機制可以討論并確定“公共利益”，我相信吳蘋夫婦這樣的維權壯舉是不需要的，江先生尊重司法、吳先生呼吁的“城市化基金”建言，也都將獲得人們的贊成。

　　這一切，除了進一步完善法治，沒有別的路可走。社會的推動固然重要，政府的自覺努力更是無可替代。（南方周末）

相關熱詞搜索：推定 征收 非公 土地 蕭瀚