今天主要是想給各位介紹物權(quán)法的有關(guān)問題�，F(xiàn)在物權(quán)法已經(jīng)經(jīng)過了七次審議，可以說已經(jīng)創(chuàng)下了法律審議之最，到明年三月份會(huì)提交全國人大代表大會(huì)通過。本月16日我們還要在本會(huì)議室進(jìn)行一場(chǎng)大型的關(guān)于物權(quán)法的研討會(huì)，大家有興趣的話可以過來參加。

　　我首先介紹一下什么是物權(quán)，物權(quán)簡(jiǎn)單地說是指權(quán)利人支配動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所享有的權(quán)利。所以物權(quán)首先是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種類型，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)在大陸法系國家是一個(gè)范圍非常寬泛的概念，將一些有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利都可以看作是財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，所以財(cái)產(chǎn)權(quán)又分為物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。物權(quán)只不過是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種類型，所以我們說物權(quán)法就是財(cái)產(chǎn)權(quán)法，但是它不能包括所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)法，所以合同債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)就不是物權(quán)范疇。

　　其次物權(quán)是一種有形財(cái)產(chǎn)權(quán)。它和知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)是區(qū)分開來的，不包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。具體地說物權(quán)就是針對(duì)房屋、土地、車輛等動(dòng)產(chǎn)以及不動(dòng)產(chǎn)。

　　第三，物權(quán)是一種對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，支配的概念在法律上和請(qǐng)求權(quán)是相對(duì)應(yīng)的。支配權(quán)指權(quán)利人可以根據(jù)自己的意志直接控制動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，不需要借助他人的幫助就可以行使權(quán)利。請(qǐng)求是指請(qǐng)求特定的義務(wù)人來為一定的行為或者不為一定的行為。我們簡(jiǎn)單地舉一個(gè)例子來進(jìn)行區(qū)分：比如說典型的買賣，如果我要買一批貨物，今天簽訂了合同，規(guī)定交貨期在2月1日，合同一旦成立買受人就享有債權(quán)，但并不是實(shí)際占有貨物，因?yàn)樨浳锊�沒有交付，他享有的權(quán)利是請(qǐng)求債務(wù)人在規(guī)定的交貨期交貨的權(quán)利，這是請(qǐng)求權(quán)。貨物在交貨前仍然是由出賣人控制，所以在法律上是由出賣人占有支配權(quán)，買受人也就是債權(quán)人享有的是請(qǐng)求權(quán)，到了交貨期之后，出賣人交付了貨物，根據(jù)物權(quán)法一個(gè)重要的規(guī)定“因交付而移轉(zhuǎn)所有權(quán)”，出賣人因?yàn)榻桓抖�移轉(zhuǎn)了物權(quán)、支配權(quán)，相應(yīng)地取得了對(duì)價(jià)金的請(qǐng)求權(quán)，所以交易過程就是支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)相互轉(zhuǎn)化的過程。民法就是采用這種通過將各種交易的元素提煉出來用物權(quán)、債權(quán)、支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)這樣的概念來進(jìn)行解釋，所以最本質(zhì)地概括了交易的基本規(guī)律，故支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)是對(duì)各種交易中最基本要素的高度概括。

　　物權(quán)也是一種對(duì)世權(quán)，所謂對(duì)世權(quán)是權(quán)利人所享有的權(quán)利可以對(duì)抗除權(quán)利人之外的任何人，任何人侵害或者妨害了權(quán)利人的權(quán)利，權(quán)利人可以向其主張權(quán)利。因?yàn)槲餀?quán)是對(duì)世權(quán)，所以物權(quán)在遭受侵害的情況下，不僅可以受到物權(quán)法的保護(hù)，還可以受到侵權(quán)法的保護(hù)。但是債權(quán)不是一種對(duì)世權(quán)，只是一種相對(duì)權(quán)，債權(quán)人所享有的權(quán)利只能對(duì)抗特定的債務(wù)人，不能對(duì)債務(wù)人之外的任何其他人產(chǎn)生效力。任何原因?qū)е聜鶆?wù)人不能履行合同，債權(quán)人也只能找債務(wù)人要求其履行或者承擔(dān)違約責(zé)任。在剛才所舉的例子中，如果在交貨之前，由于第三人的原因造成了貨物的毀損滅失而使出賣人不能交貨，出賣人在不能交貨的情況下，買受人或債權(quán)人能否直接找第三人要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任呢？顯然不行。因?yàn)樨浳镌跊]有交貨之前，買受人享有的只是一種債權(quán)，并沒有享有物權(quán)，是出賣人享有物權(quán)，所以這種情況下只能由出賣人根據(jù)《物權(quán)法》或者《侵權(quán)法》要求損害人承擔(dān)責(zé)任，但是買受人不能向第三人主張任何權(quán)利，因?yàn)樗�享有的是債�?quán)，只能針對(duì)特定的債務(wù)人主張權(quán)利，所以只有物權(quán)才受到《物權(quán)法》和《侵權(quán)法》的保護(hù)，而債權(quán)只能受到《合同法》的保護(hù)，這也是《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》和《合同法》的區(qū)別，理解這一點(diǎn)對(duì)我們理解整個(gè)物權(quán)法都非常重要。因?yàn)槲餀?quán)法的很多規(guī)則都是由于物權(quán)本身具有對(duì)世性而產(chǎn)生的。

　　最后我們要強(qiáng)調(diào)的是物權(quán)是一種優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先主要是指當(dāng)物權(quán)和債權(quán)并存的情況下，物權(quán)要優(yōu)先于債權(quán)。比如說在抵押權(quán)和一般債權(quán)同時(shí)存在的情況下，抵押權(quán)要優(yōu)先受償。正因?yàn)槿绱宋覀儭镀飘a(chǎn)法》將擔(dān)保物權(quán)作為別除權(quán)來規(guī)定，先實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)，再實(shí)現(xiàn)一般的優(yōu)先權(quán)，最后才是普通債權(quán)，這就是從物權(quán)優(yōu)先債權(quán)所產(chǎn)生的規(guī)則�！段餀�(quán)法》沒有將擔(dān)保物權(quán)作為優(yōu)先權(quán)規(guī)定。在物權(quán)法的起草過程中，銀行一再要求將按揭、應(yīng)收帳款質(zhì)押?jiǎn)为?dú)作為擔(dān)保物權(quán)寫進(jìn)《物權(quán)法》中，很大程度上就是希望這些權(quán)利有優(yōu)先的效力。按揭最早是在廣州實(shí)行的，但是到現(xiàn)在為止并沒有將它規(guī)定為物權(quán)，因?yàn)橐?guī)定物權(quán)對(duì)銀行來說是沒有風(fēng)險(xiǎn)的，一旦老百姓辦了按揭之后，銀行幫著還了款，就可以將房子作為擔(dān)保，但是如果沒有承認(rèn)它是一種擔(dān)保物權(quán)，實(shí)際上銀行和購房人之間還沒有成為一種物權(quán)關(guān)系，銀行也沒有相應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)。按照我們下面說的物權(quán)法定原則，法律如果沒有承認(rèn)它的話就不能承認(rèn)它是擔(dān)保物權(quán)，如果購房人欠了很多人的錢，債權(quán)人都來追究的時(shí)候，實(shí)際上銀行能否享有對(duì)房子的優(yōu)先受償權(quán)是很難確定的，這也是銀行為何堅(jiān)決要求將按揭規(guī)定為擔(dān)保物權(quán)的原因，因?yàn)槲餀?quán)是一種優(yōu)先權(quán)，債權(quán)不具有這樣的效力。

　　現(xiàn)在講三項(xiàng)原則：第一項(xiàng)原則是物權(quán)法定原則，按照草案規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)涵要由法律規(guī)定。具體包括兩個(gè)方面，一個(gè)是物權(quán)的種類必須要由法律規(guī)定。任何行政法規(guī)、司法解釋都不能創(chuàng)設(shè)物權(quán)。但是在物權(quán)法通過之后，如果收費(fèi)人質(zhì)押沒有寫進(jìn)物權(quán)法，那么司法解釋就有問題了，就沒有依據(jù)了。同時(shí)當(dāng)事人的合同不能自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，也就是說在法律沒有明確規(guī)定哪一種權(quán)利是物權(quán)的情況下，當(dāng)事人不能通過合同約定這一種權(quán)利是物權(quán)，因?yàn)榉N類必須法定，《物權(quán)法》和《合同法》的重大區(qū)別就表現(xiàn)在合同法有所謂的無名合同，物權(quán)法中是不存在無名物權(quán)的。《合同法》中規(guī)定了買賣、租賃、承攬合同，這些合同都叫做有名合同，但是在這些合同之外如果當(dāng)事人創(chuàng)定的合同和有名合同規(guī)定不相吻合，在法律上仍然是有效的。按照合同自由原則，當(dāng)事人可以自由創(chuàng)設(shè)任何法律沒有規(guī)定的任何原則，只要不違反法律的規(guī)定、強(qiáng)制性規(guī)定以及公序良俗就都是有效的。但是物權(quán)法不是這樣的，如果當(dāng)時(shí)約定的類型不符合法律的規(guī)定的物權(quán)類型它不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，是不受保護(hù)的。另一方面物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)內(nèi)容必須法定，我個(gè)人理解這可以從兩個(gè)方面考慮：第一個(gè)方面是物權(quán)的基本權(quán)能必須由法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自由創(chuàng)設(shè)；
另一方面是必須遵守法律在物權(quán)法中對(duì)物權(quán)禁止性的規(guī)定。法律明確規(guī)定當(dāng)事人不能約定債務(wù)人一旦不履行債務(wù)，債權(quán)人不通過拍賣、變賣的程序就將抵押的東西全部拿走，這是被禁止的。

　　物權(quán)法定違反了以后能夠產(chǎn)生怎么樣的效果？是否違反了物權(quán)法定整個(gè)合同就沒有效力了？在法律沒有承認(rèn)是物權(quán)的情況下，是否所有的約定都是無效的。究竟怎么理解違反物權(quán)法定的效果呢？在合同法里面，違反法律規(guī)定會(huì)導(dǎo)致整個(gè)合同無效，在物權(quán)法中，如果物權(quán)法沒有承認(rèn)當(dāng)事人約定的物權(quán)是物權(quán)，這時(shí)合同仍然是有效，只不過導(dǎo)致當(dāng)事人約定的權(quán)利不能產(chǎn)生物權(quán)的效果，在這種情況下只能將這種權(quán)利看成債權(quán)。所以我們沒有承認(rèn)按揭是物權(quán)，但是銀行仍然可以根據(jù)合同來進(jìn)行安排，如果不涉及到其他債權(quán)人購房人所購買的房產(chǎn)主張的權(quán)利，這時(shí)銀行仍然可以根據(jù)合同來行使按揭的權(quán)利，所以合同仍然是有效的，仍然可以在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力，只不過不能享有優(yōu)先于其他債權(quán)的效力，不能產(chǎn)生物權(quán)的效果。這就是我們說的違反物權(quán)法定的效果。

　　物權(quán)為什么要法定？法定的原因是什么？在《物權(quán)法》中概括起來主要有幾點(diǎn)：

　　1、物權(quán)大多涉及到社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)制度，反映了社會(huì)的基本財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是非常重要的，所以只能用法律來明確規(guī)定，而不能由當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)。

　　2、為了保護(hù)交易安全。我們剛才說到物權(quán)都具有對(duì)世的效力、優(yōu)先的效力，所以物權(quán)涉及到第三人的利益，涉及到交易安全的問題，這在經(jīng)濟(jì)學(xué)中被稱為物權(quán)涉及到外部化的問題、外部成本的問題。抵押權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ�假如一個(gè)債務(wù)人只有一套房產(chǎn)，他卻欠了很多人的債務(wù)，可是他房產(chǎn)的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能清償所欠的這些債務(wù)。那么這套房產(chǎn)究竟怎么分配？如果不存在物權(quán)的話，那么就在債權(quán)人之間平均分配，但是只要其中一個(gè)債權(quán)人涉及到了物權(quán)、抵押權(quán)，要優(yōu)先受償?shù)脑�，可能他一個(gè)人可能就將這套房產(chǎn)全部拿走了，其他的人都得不到了，所以優(yōu)先性就直接關(guān)系到其他債權(quán)人利益的保護(hù)，而不僅僅只是涉及到一個(gè)特定債權(quán)人和一個(gè)特定債務(wù)人之間的問題。假如物權(quán)不能法定，抵押權(quán)的設(shè)定完全可以由當(dāng)事人通過合同自由設(shè)定，那就會(huì)產(chǎn)生很多麻煩，交易就沒有秩序了。物權(quán)的優(yōu)先性、對(duì)抗性的問題涉及到其他人就超出了當(dāng)事人通過合同所能安排的內(nèi)容和范圍，如果當(dāng)事人通過合同安排的事務(wù)只能約定他們自身、兩個(gè)人之間的事務(wù)，如果涉及到第三人，而他們?cè)賮戆才啪蜁?huì)妨害交易的秩序。這就是為什么物權(quán)要法定的一個(gè)重要原因。

　　3、要充分發(fā)揮《物權(quán)法》的基本宗旨：物盡其用。這是物權(quán)法的一個(gè)宗旨，也就是如何使物權(quán)更有效率。比如說我們的空間權(quán)是具有非常大爭(zhēng)議的一個(gè)問題，我國法律目前還沒有承認(rèn)空間是一種權(quán)利，那么登記機(jī)關(guān)對(duì)根本不會(huì)對(duì)涉及到空間的問題進(jìn)行登記，這種結(jié)果就造成了空間不能有效利用，如果想利用地下的空間建造成停車場(chǎng)或者想單位買下地下的空間建造地下停車場(chǎng)，都會(huì)在法律上遇到障礙。如果單獨(dú)買下地下的空間，地上的土地使用空間是別人的，一旦發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么新的受讓人就不一定會(huì)允許在地下繼續(xù)開設(shè)停車場(chǎng)。如果我們承認(rèn)它是一種權(quán)利，可以單獨(dú)登記的話，那么土地所有權(quán)人要將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓就可以對(duì)資源進(jìn)行一種非常有效力的利用和安排。所有的物權(quán)，特別是像土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、海域使用權(quán)等等，物權(quán)法要承認(rèn)它是一種物權(quán)，要形成為一種長(zhǎng)期穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，才能鼓勵(lì)人們?nèi)�力地投資，才能形成合理的利益的期待，才能鼓勵(lì)人們大膽地投資，才能真正使它成為一種穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)，受到法律的保護(hù)。這就是為什么要物權(quán)化的一個(gè)重要好處。

　　最后一點(diǎn)就是我們《物權(quán)法》之所以承認(rèn)、確定新的物權(quán)，也是之所以要實(shí)行物權(quán)法定、確定一些新的物權(quán)，很大程度上也是要構(gòu)建一個(gè)完整的物權(quán)體系，這是任何國家起草物權(quán)法的一個(gè)重要使命。我們國家的《物權(quán)法》所采納的體系從大的方面講包括兩大塊：一塊是所有權(quán)，另一塊是所有權(quán)以外的其他物權(quán)。其他物權(quán)包括的范圍非常寬泛，在《物權(quán)法》又可以分為兩大塊：用役物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)，這種分類的標(biāo)準(zhǔn)主要是從物的價(jià)值、屬性上進(jìn)行分類的。因?yàn)槲餀?quán)主要調(diào)整的是有體物，有體物都有使用價(jià)值和交換價(jià)值雙重屬性。在用益物權(quán)中像土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)這些權(quán)利，權(quán)利人設(shè)定的目的是追求物的使用價(jià)值；
擔(dān)保物權(quán)人設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的目的不是為了獲取使用價(jià)值，權(quán)利人追求的是一種交換價(jià)值。抵押權(quán)設(shè)定的目的是為了使抵押權(quán)利人能夠在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，通過拍賣、變賣抵押物的價(jià)值中優(yōu)先受償，抵押物在拍賣、變賣時(shí)的價(jià)值就是交換價(jià)值。因?yàn)槲覀兊姆�律要求所有的�?dān)保物權(quán)最后在實(shí)現(xiàn)的時(shí)候應(yīng)該經(jīng)過拍賣、變賣程序，拍賣、變賣實(shí)現(xiàn)的價(jià)值就是交換價(jià)值，因此整個(gè)物權(quán)法的體系的構(gòu)建就是三大權(quán)利組成：所有權(quán)、用役物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。

　　在用益物權(quán)中首先談?wù)勱P(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)與空間權(quán)的關(guān)系。這次我們《物權(quán)法（草案）》第一次規(guī)定了空間權(quán)的概念，承認(rèn)了空間是一種權(quán)利，但是沒有將空間權(quán)單獨(dú)列出來，現(xiàn)在是將建設(shè)用地使用權(quán)放在土地使用權(quán)中。就是說建設(shè)用地的使用權(quán)人有權(quán)在規(guī)劃、確定的范圍內(nèi)享有對(duì)地上、地下空間的權(quán)利，所以空間的權(quán)利歸屬于土地使用權(quán)人，權(quán)利有多大都是由規(guī)劃確定的，所以空間權(quán)屬于土地使用權(quán)的范疇，但是空間權(quán)又可以形成一種權(quán)利，這應(yīng)該是借鑒了許多立法國家的經(jīng)驗(yàn)，但是對(duì)這個(gè)問題存在非常激烈的爭(zhēng)論，不少學(xué)者認(rèn)為將空間權(quán)簡(jiǎn)單地包括到土地使用權(quán)中有很多問題不好解釋，將來是否有可能妨害對(duì)空間資源的利用？土地使用權(quán)人已經(jīng)利用地上的空間做了一些房地產(chǎn)開發(fā)，土地使用權(quán)已經(jīng)分別記錄到了各個(gè)業(yè)主的權(quán)利中去了。如果現(xiàn)在要再開發(fā)地下的空間，房地產(chǎn)商是否對(duì)此有土地使用權(quán)？如果沒有的話將來會(huì)否與地上房產(chǎn)的業(yè)主發(fā)生沖突？其次我們現(xiàn)在的模式是將空間和土地連在一起的，但是在很多情況下可能需要空間和土地有一定程度的分離。比如說我買到一塊地在上面蓋了一個(gè)小旅館，要在地下建一個(gè)停車場(chǎng)，需要利用別人的空間延伸出去一點(diǎn)，按照現(xiàn)在的情況，如果要利用別人的一點(diǎn)地下空間，必須要將地買下來，否則就不能利用這個(gè)空間。如果僅僅只是想利用這一點(diǎn)空間就買下一塊地，這樣的成本是非常高的，如果不買地而是單獨(dú)買空間，在我們現(xiàn)有《物權(quán)法》中是不允許的，很多人提出這有可能妨礙將來對(duì)空間的利用。第三，將建設(shè)用地使用權(quán)放在土地使用權(quán)中，有一個(gè)很大的現(xiàn)實(shí)問題沒有解決，就是空間權(quán)是否都屬于土地使用權(quán)？所有權(quán)人是否有空間權(quán)？(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　所有權(quán)人和空間土地使用權(quán)人是什么關(guān)系？這確實(shí)是法律上的一個(gè)難題。我個(gè)人建議：1、應(yīng)該確認(rèn)所有的空間應(yīng)該在一定限度內(nèi)都是屬于土地所有權(quán)人的，超過了這個(gè)限度的空域應(yīng)屬于國家所有。除了法律特別的限制，土地使用權(quán)人只是在轉(zhuǎn)讓的時(shí)候根據(jù)規(guī)劃和合同確認(rèn)使用的范圍，但是在規(guī)劃合同確認(rèn)之外的范圍應(yīng)該還是屬于土地所有權(quán)人的。土地所有權(quán)人與土地使用權(quán)人在空間上究竟是什么關(guān)系？這在《物權(quán)法》中確實(shí)是一個(gè)麻煩的問題，現(xiàn)在的寫法是有一定道理的，但是很多問題都沒有解決。2、土地使用權(quán)到期之后處理的問題。像廣州、深圳一些土地使用權(quán)的批租做得很早，當(dāng)時(shí)批的時(shí)間很短，現(xiàn)在很多土地已經(jīng)快到期了，到期之后地上的建筑物應(yīng)該怎么處理？按照去年7月10日公布的《物權(quán)法（草案）》第155條當(dāng)時(shí)規(guī)定了三個(gè)原則：（1）土地到期之后必須要提出續(xù)期的申請(qǐng)；
（2）國家基于公共利益的需要有權(quán)收回；
（3）土地使用權(quán)人如果要續(xù)期的話或者得到批準(zhǔn)的許可，必須要補(bǔ)交出讓金。當(dāng)時(shí)規(guī)定了這三項(xiàng)基本的規(guī)則，但是在征求意見時(shí)很多人后來對(duì)這一條提出了大量的建議。所以在最新的七審審議稿中說了：基本的原則是區(qū)分住宅和非住宅用地。對(duì)住宅用地不能采用提出續(xù)期申請(qǐng)的辦法，必須實(shí)行自動(dòng)延長(zhǎng)。因?yàn)樵谝粋�(gè)小區(qū)中可能有成千上萬的住戶，土地使用權(quán)到期了，這些成千上萬的住戶怎么提出續(xù)期申請(qǐng)是無法操作的。如果業(yè)主不同意續(xù)期可能會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，老百姓買房時(shí)認(rèn)為他買到的是永遠(yuǎn)的使用權(quán)，很少人會(huì)想到自己買的房子是有期限的，如果要續(xù)期可能會(huì)有許多的老百姓不高興，會(huì)覺得我們法律對(duì)老百姓社會(huì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是不完全的。事實(shí)上即便政府不允許續(xù)期，這也是很難操作的。從保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的基本原則出發(fā)，對(duì)到期的住宅用地要自動(dòng)延長(zhǎng)。對(duì)非住宅用地，特別是工業(yè)、商業(yè)用地必須要提出延期的申請(qǐng)，這就意味著政府有權(quán)批準(zhǔn)，也有權(quán)不批準(zhǔn)。必須要由政府進(jìn)行重新的審批。第二點(diǎn)是現(xiàn)在仍然保留了政府出于公共利益的需要考慮有權(quán)收回，但是這個(gè)規(guī)定主要是針對(duì)非住宅用地，對(duì)住宅用地即便是出于公共利益的考慮要收回的時(shí)候要特別慎重，所以草案沒有規(guī)定。對(duì)于這一點(diǎn)在司法解釋上也要作出解釋的，因?yàn)楣�共利益的概念本身就是一個(gè)彈性條款，是一個(gè)主觀性非常強(qiáng)的概念，所以對(duì)于公民的私有房屋來說，不能隨意擴(kuò)大解釋公共利益的內(nèi)涵，而以公共利益的理由收回；
但是對(duì)非住宅用地就不一樣了。第三，如果續(xù)期，是否應(yīng)該補(bǔ)交出讓金的問題。一些人則贊成補(bǔ)交出讓金，認(rèn)為政府不缺這點(diǎn)錢。也有許多人認(rèn)為如果續(xù)期的話，非住宅用地如果續(xù)期當(dāng)然應(yīng)該補(bǔ)交出讓金，這個(gè)出讓金需要由土地所有人與政府進(jìn)行協(xié)商。對(duì)于住宅用地是否需要補(bǔ)交出讓金的爭(zhēng)議是比較大的。幾次草案的規(guī)定一直都規(guī)定“即使是住宅用地在續(xù)期之后也要補(bǔ)交出讓金”。曾經(jīng)有一個(gè)出讓金補(bǔ)交的辦法寫著由政府和業(yè)主具體協(xié)商，但是這里面也存在著很多問題。首先，成千上萬的業(yè)主與政府協(xié)商是無法操作的，政府不可能面對(duì)每一個(gè)業(yè)主，所以后來將具體協(xié)商去掉了，但是還是保留要交出讓金。主要理由有是考慮即便是住宅用地，業(yè)主從開發(fā)商手里買到了房子，房?jī)r(jià)通常是和土地的期限連在一起的，期限越短成本越底，相應(yīng)地來說房?jī)r(jià)也會(huì)低一些，如果不補(bǔ)交出讓金的話，不僅有可能使政府應(yīng)該得到的收入沒有得到，對(duì)于那些因?yàn)槠谙揲L(zhǎng)而交付房?jī)r(jià)比較高的人來說也是不公平的。最近一次討論時(shí)，很多人提出補(bǔ)交出讓金的問題實(shí)際上在有關(guān)的《土地管理法》中已經(jīng)規(guī)定了，《物權(quán)法》中不寫也不妨礙將來到期之后政府要求補(bǔ)交的問題，如果寫上了很多老百姓看到了可能會(huì)不高興。基于各種考慮，就暫時(shí)先將這一條刪掉，是否需要補(bǔ)交以后再說。更何況現(xiàn)在住宅用地使用權(quán)到期的情況很少，問題還不突出，10年后可能會(huì)越來越多，到時(shí)候再作規(guī)定也不遲。

　　第二，地役權(quán)的問題。很多人表示對(duì)《物權(quán)法》中對(duì)地役權(quán)的規(guī)定表示看不懂，認(rèn)為不知道說了什么。其實(shí)地役權(quán)是非常重要的制度。如果大家到了香港，可以看到大街上的兩邊有很多的廣告牌伸出來，有一個(gè)香港的學(xué)者對(duì)我說過“這成千上萬的廣告牌其實(shí)都是設(shè)定了成千上萬的地役權(quán)的”，這是很有道理的。其實(shí)這些都是設(shè)定了無數(shù)的地役權(quán)的，這是為了使自己的不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值得到增值而利用他人的不動(dòng)產(chǎn)。所謂地役權(quán)就是為了使自己的不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值得到增值而利用他人的不動(dòng)產(chǎn)或者使他人不動(dòng)產(chǎn)受到限制。香港街道上的廣告牌就是利用他人土地上的空間為自己設(shè)立一個(gè)廣告，這些廣告使自己的商業(yè)價(jià)值得到了增值，但是這些伸出的廣告使別人土地的空間受到了限制或者使別人不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利受到了限制。很多人會(huì)問如果一個(gè)公司利用集體的土地去修建一條路便于自己通行或者建造一些供暖取水的設(shè)施，那么該公司是不能享有征收征用權(quán)的？那肯定不行，征收征用權(quán)只有國家基于公共利益的需要來行使，那么公司怎么利用別人的土地去建造一些設(shè)施呢？只有去簽一個(gè)合同來利用他的合同，臨時(shí)用一下，不一定要買下地，但要為此支付地價(jià)，通常這種情況下要設(shè)定地役權(quán)。這個(gè)權(quán)利將來在我們的經(jīng)濟(jì)生活中會(huì)越來越重要，但是這種權(quán)利和相鄰權(quán)的關(guān)系非常密切，因?yàn)楹芏鄧�家�?shí)際上就是將它放在相鄰權(quán)中規(guī)定的，但是大多數(shù)國家是將它單獨(dú)規(guī)定的，是和相鄰權(quán)區(qū)別開來的，我們采取的也是和相鄰權(quán)區(qū)別的模式。地役權(quán)和相鄰權(quán)是怎么區(qū)分的呢？我們舉兩個(gè)例子，大家就可以看出是怎么區(qū)別的：

　　第一個(gè)例子是如果我在我的土地使用權(quán)的土地上蓋了一棟房子，另一個(gè)公司土地使用權(quán)的紅線在我的使用權(quán)的邊上，他在紅線邊上又蓋了一棟房子，完全遮擋住了我的房子的通風(fēng)、采光。第二個(gè)例子是如果我搞了一個(gè)高爾夫俱樂部，球場(chǎng)離俱樂部有相當(dāng)?shù)木嚯x，如果順著公路走距離非常遠(yuǎn)，但是如果要走近路就很近，但是要直線通過另外一個(gè)土地，就商量利用這個(gè)土地修一條路直接通到高爾夫球場(chǎng)，并支付一些報(bào)酬或補(bǔ)償，這樣雙方之間就達(dá)成了一個(gè)合同。這兩個(gè)例子中可以看出一些區(qū)別：前一個(gè)例子是使用相鄰權(quán)的規(guī)定，后一個(gè)例子是使用地役權(quán)的規(guī)定。在前一個(gè)例子中盡管相鄰的另一方是在他的土地使用權(quán)中蓋的房子，但是他行使的這種權(quán)利將我的通風(fēng)、光線都給遮擋住了，使我的基本生活需要不能得到滿足，使我的基本生存條件不能得到實(shí)現(xiàn)，在這種情況下，如果通過談判的話，成本是非常高的甚至根本無法談判。如果這個(gè)問題不解決的話，我的基本生活條件就不能滿足。那么法律就要進(jìn)行干預(yù)和介入，通過相鄰關(guān)系強(qiáng)行性的規(guī)范進(jìn)行介入，為了維護(hù)相鄰一方的基本生活條件及生活利益需要的滿足，法律要強(qiáng)制性地要求相鄰的另一方必須要給相鄰的一方提供便利，因?yàn)楸M管紅線到了邊上，也要再退一步，給相鄰一方提供基本生活滿足的幫助，這也是構(gòu)件和諧社會(huì)的需要。將后一個(gè)例子放入地役權(quán)而不是放到相鄰權(quán)中，是因?yàn)橥ㄍ�高爾夫球�?chǎng)并不是沒有路而走，而是為了使自己的經(jīng)營(yíng)更有效力，獲得更高的商業(yè)利益，這種利益不是生產(chǎn)、生活最基本的需要，不是說這個(gè)利益不能滿足就沒有了基本的生存條件，而是為了賺更多的錢，這時(shí)法律就沒有必要進(jìn)行干預(yù)了。這時(shí)就不能使用相鄰關(guān)系，雙方只能通過協(xié)商、談判來解決，這個(gè)談判、協(xié)商就屬于地役權(quán)的范疇。故相鄰權(quán)和地役權(quán)最大的區(qū)別表現(xiàn)為是否為了生產(chǎn)、生活的基本需要而作出干預(yù)。相鄰權(quán)是法定的一種干預(yù)的方式，所以是一種法定的限制，而地役權(quán)不是一種法定的限制，而是由雙方通過合同而設(shè)定的權(quán)能，是否設(shè)定？怎么設(shè)定？由當(dāng)事人通過合同來確定，當(dāng)然它能否成為物權(quán)是由法律規(guī)定的，是否要設(shè)定為物權(quán)是由當(dāng)事人約定的。將前一種放到相鄰權(quán)中而將后一種放到地役權(quán)中也涉及到法律上的利益平衡問題。在前一種情況下，是為了最基本的生活需要，如果法律不作干預(yù)的話會(huì)引發(fā)不必要的紛爭(zhēng)甚至沖突，因?yàn)楫?dāng)一個(gè)人的基本生存條件都不能滿足的時(shí)候，就會(huì)引發(fā)非常激烈的權(quán)利沖突，這種社會(huì)成本的代價(jià)是非常高的，所以法律要作出平衡，被迫地干預(yù)犧牲相鄰另一方的利益。在后一種情況下，從利益平衡來考慮，法律不干預(yù)也不至于引起劇烈的權(quán)利沖突，從利益平衡考慮，也沒有必要進(jìn)行干預(yù)，可以由當(dāng)事人自己通過談判來解決。所以地役權(quán)是一種通過合同而設(shè)定的物權(quán)，相鄰權(quán)是一種法定的對(duì)權(quán)利的限制。因?yàn)橄噜彊?quán)是一種法定的直接的干預(yù)，而地役權(quán)是通過法律規(guī)定的，所以法律對(duì)相鄰權(quán)作出干預(yù)的時(shí)候，是不需要向相鄰另一方作出補(bǔ)償?shù)�，�?dāng)然在特殊的情況下，當(dāng)事人愿意自愿地通過協(xié)商來補(bǔ)充也可以，但是從相鄰制度的本意來說，不需要要求任何相鄰的一方要求必須作出補(bǔ)償，但是法律規(guī)定對(duì)地役權(quán)必須要要求作出相應(yīng)的對(duì)價(jià)來進(jìn)行補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)臄?shù)額應(yīng)該和對(duì)方出讓的利益相一致。將來《物權(quán)法》中相鄰權(quán)和地役權(quán)在這一方面的糾紛以后會(huì)越來越多。

　　第二個(gè)原則是公示、公信原則�！段餀�(quán)法（草案）》明確規(guī)定物權(quán)必須公示，這就確定了物權(quán)的公示原則。所謂公示就是應(yīng)當(dāng)將物權(quán)設(shè)定、移轉(zhuǎn)的事實(shí)通過一定的公示方法向社會(huì)公開，使第三人知道。比如說設(shè)定抵押權(quán)必須要辦登記，把抵押權(quán)設(shè)定的事實(shí)向社會(huì)公開，使第三人能夠查閱。物權(quán)為什么要公示？首先是由物權(quán)的性質(zhì)、屬性所決定的，物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，對(duì)世就是要對(duì)抗除權(quán)利人之外的所有人，那么這種權(quán)利的設(shè)定也應(yīng)該要讓大家都能知道，從理論上說也應(yīng)該公開，合同債權(quán)是不需要公開的權(quán)利，但是物權(quán)是一個(gè)需要向社會(huì)公開的權(quán)利，所以學(xué)者通常將合同權(quán)利與物權(quán)區(qū)別的重要標(biāo)準(zhǔn)就是：合同債權(quán)是不需要公開的權(quán)利，而物權(quán)是需要公開的權(quán)利。2、是要維護(hù)交易安全。只有通過公示的方法公開才能維護(hù)社會(huì)秩序，才能維護(hù)交易安全。很多企業(yè)在兼并其他企業(yè)時(shí)根本不知道被兼并的企業(yè)的什么財(cái)產(chǎn)被抵押了，而且也查不到，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人來追訴時(shí)就將財(cái)產(chǎn)都拿走了，支付了幾千萬可能都血本無歸了，風(fēng)險(xiǎn)非常大，這是因?yàn)槲覀兊牡怯浿贫群懿唤∪�。這就影響了交易的順利進(jìn)行。還有一個(gè)原因是從效力考慮。只有通過公示才能最有效力地利用資源�！段餀�(quán)法》現(xiàn)在寫了很多新?lián)�保方式，比如浮�?dòng)擔(dān)保、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保。就是所謂集合物的擔(dān)保，集合物的擔(dān)保在國際上也是越來越流行了，因?yàn)榧�合物�?dān)保比如說企業(yè)財(cái)產(chǎn)的整體擔(dān)保一定要比單個(gè)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保更有效力，當(dāng)你把企業(yè)的財(cái)產(chǎn)拆散了擔(dān)保時(shí)，很多企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是不能記錄到財(cái)產(chǎn)的價(jià)值中的，比如說企業(yè)的名稱、品牌。當(dāng)將整個(gè)企業(yè)擔(dān)保的時(shí)候，這些價(jià)值就可以計(jì)算進(jìn)去，整個(gè)企業(yè)的價(jià)值就提高了，如果是整體的擔(dān)保，最后可以整體拍賣、變賣，財(cái)產(chǎn)的整體出售一定要比拆散的財(cái)產(chǎn)價(jià)值更高，而且整體的出售可以形成整體的接管，買受人可以整體利用這個(gè)企業(yè)。企業(yè)擔(dān)保的前提是要有一套良好的登記制度來配套，但是我們目前還做不到，所以我們現(xiàn)在的登記制度是分散的，有十幾個(gè)登記部門，如果要擔(dān)保的話，到什么登記部門去登記都會(huì)遇到麻煩，很難操作，所以這次《物權(quán)法》寫上必須要實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一的登記制度，也是為了更有效率地統(tǒng)一登記，有效力地利用資源�，F(xiàn)在國外出現(xiàn)了很多新的物權(quán)類型和所有權(quán)的類型，在歐洲一棟房屋可以出現(xiàn)分割所有權(quán)，就是期限所有權(quán)，可以將一套房子分割成不同月份的所有權(quán)進(jìn)行出售。很多人夏天喜歡到挪威去度假，冬天到海邊滑雪，就可以買海邊某棟房子某個(gè)月的所有權(quán)，這個(gè)期限內(nèi)他就是這套房子完全的所有人，如果不住的話還可以將它交給物業(yè)管理公司出租，這套制度是通過登記制度來配套的，可以將權(quán)利的狀況記載得非常清楚。我們的使用權(quán)只能一次性賣掉，國外的使用權(quán)也是可以不斷地進(jìn)行分割的，這套制度的實(shí)現(xiàn)也是要靠登記制度。我國的登記制度非常落后，不能有效率地利用資源。在討論《物權(quán)法》的起草時(shí)很多人說登記制度不能寫在物權(quán)法中，我恰恰認(rèn)為非常需要寫進(jìn)去，《物權(quán)法》中的所有制度寫得再好，如果沒有一套好的登記制度那些規(guī)則是很難適用的，所以登記制度對(duì)《物權(quán)法》是非常重要的。

　　下面我講幾個(gè)登記制度的主要問題。第一個(gè)問題是登記要件和登記對(duì)抗的區(qū)別。從全世界來看，一種叫登記要件，另一種叫登記對(duì)抗。登記要件主要是不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的設(shè)定和移轉(zhuǎn)必須要辦理登記，如果不辦理登記，物權(quán)不能設(shè)定，也不能有效地發(fā)生變動(dòng)。登記對(duì)抗是指物權(quán)的設(shè)定和變動(dòng)可以辦登記也可以不辦登記，如果不辦登記的話這種物權(quán)就不能有效地對(duì)抗第三人。簡(jiǎn)單地舉一個(gè)房屋買賣的例子：假如我從房地產(chǎn)開發(fā)商那里買了一套房子，但是房子已經(jīng)交付了，也支付了價(jià)款，開發(fā)商一直不給我辦理登記，后來房地產(chǎn)商又將這套房子賣給了第三人。第一個(gè)區(qū)別是登記是否為強(qiáng)制性的規(guī)范？按照登記的要件，當(dāng)事人是否辦理登記是當(dāng)事人負(fù)有的一種義務(wù)，法律強(qiáng)制性要求必須要辦理登記。在登記要件主義的模式下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如果開發(fā)商如果沒有辦登記，買受人有權(quán)要求出賣人辦理登記，有這樣的請(qǐng)求權(quán)。但是根據(jù)登記對(duì)抗來說，是否辦理登記在法律上是一個(gè)任意性的規(guī)定。出賣人沒有辦理登記，法律也沒有規(guī)定買受人可以要求辦理登記。第二個(gè)區(qū)別是物權(quán)的設(shè)定特別是所有權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)是否以登記為準(zhǔn)？在登記要件模式下標(biāo)準(zhǔn)非常簡(jiǎn)單，物權(quán)是否發(fā)生了移轉(zhuǎn)只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是看是否辦理了登記。出賣人將房子交付給了我，盡管我占有了它也支付了價(jià)款，但是在沒有辦理變更登記之前，仍然由出賣人享有物權(quán)，買受人不取得任何物權(quán)。在登記要件模式下，法官判斷誰擁有物權(quán)只看是否辦了登記。在登記對(duì)抗的模式下，沒有辦理登記，買受人仍然可以取得物權(quán)，而且在一物數(shù)賣的情況下，可以由數(shù)個(gè)買受人取得物權(quán)。第三個(gè)區(qū)別是能否受到物權(quán)的保護(hù)或者能否行使物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)？在登記要件的情況下，因?yàn)闆]有辦理變更登記，買受人不能主張物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，如果出賣人要收回房屋，買受人不能以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求保護(hù)。如果另一個(gè)買受人找到前一個(gè)買受人，要求將房子交付給他，在這種情況下，前買受人也不能以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求對(duì)抗。如果房子在一物數(shù)賣的情況下，前手買受人已經(jīng)交付了房款占有了房屋，后面的人沒有占有房屋，但是已經(jīng)辦理了登記，在登記要件的模式下要保護(hù)登記，前手買受人無法以先占有對(duì)抗。在登記對(duì)抗的模式下，由于數(shù)個(gè)人都享有物權(quán)，都可以根據(jù)物權(quán)來獲得保護(hù)，但是有一個(gè)例外，就是買受人享有的物權(quán)不能對(duì)抗善意的第三人，這樣就出現(xiàn)了假如在一物數(shù)賣的情況下，出賣人將房子交付給了第一個(gè)買受人，后手知道前面的買受人已經(jīng)交付了房款，占有了房屋，還繼續(xù)購買，仍然去辦理登記，就不是善意第三人了，所以前手可以根據(jù)他是否為善意第三人來進(jìn)行對(duì)抗。在《物權(quán)法》中究竟是對(duì)登記采用登記要件還是登記對(duì)抗呢？這一點(diǎn)的爭(zhēng)論非常大。很多人主張登記對(duì)抗，理由是：1、登記要件對(duì)買受人保護(hù)不利。在一物數(shù)賣的情況下，如果前手沒有登記，后手已經(jīng)登記了，在登記要件的情況下只能保護(hù)辦理登記的人，這時(shí)對(duì)前手就不公平了。2、如果出賣人看到房?jī)r(jià)漲了，要求收回來，這時(shí)登記要件對(duì)買受人的保護(hù)可能不利。因?yàn)槿绻�按照登記要件來說，買受人沒有辦理登記，出賣人仍然享有物權(quán)，雙方可能只是一個(gè)合同關(guān)系，沒有形成物權(quán)關(guān)系，出賣人如果寧愿承擔(dān)違約責(zé)任也要收回房屋，那么這時(shí)對(duì)買受人的救濟(jì)就是比較麻煩的。因?yàn)槌鲑u人收回房屋雖然承擔(dān)了違約責(zé)任，但是無法彌補(bǔ)買受人的損失。所以這是很多人批評(píng)登記要件的很重要的一個(gè)理由。3、涉及到執(zhí)行問題。假設(shè)出賣人將房屋賣了之后欠了很多人的錢，但是房子仍然登記在出賣人的名下，這樣是無法保護(hù)買受人的，買受人也無法進(jìn)行救濟(jì)。所以從全世界范圍看，很多國家采用登記對(duì)抗是有道理的。但是《物權(quán)法》最終采納的仍然是登記要件，主要是基于這幾種考慮：1、登記要件要求必須要辦登記，這對(duì)理順財(cái)產(chǎn)關(guān)系、定紛止?fàn)帯�減少產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議是非常必要的。2、登記對(duì)抗太復(fù)雜了，不利于法官操作。如果出賣人將房屋一物數(shù)賣，按照登記對(duì)抗來說那么所有的買受人都享有物權(quán)，就形成了幾個(gè)買受人之間的物權(quán)沖突，那么這時(shí)法官就要專門解決物權(quán)的沖突來確定房屋給誰，英美法系對(duì)此有一套完整的優(yōu)先權(quán)的規(guī)則，所以英美法系法官解決物權(quán)爭(zhēng)議的時(shí)候都是看哪一個(gè)權(quán)利更優(yōu)先，哪一個(gè)權(quán)利更好，這個(gè)優(yōu)先權(quán)規(guī)則是非常復(fù)雜的，這些目前在我們國家沒有，而且要求法官準(zhǔn)確地操作也非常困難，故登記對(duì)抗暫時(shí)是無法適用的。在解決對(duì)買受人的補(bǔ)救問題上，《物權(quán)法》規(guī)定了占有的保護(hù)制度，如果第一個(gè)買受人沒有辦理登記，基于合同已經(jīng)占有了房子，可以根據(jù)占有請(qǐng)求保護(hù)。這時(shí)他不能主張物權(quán)的請(qǐng)求權(quán)，但是可以行使占有的保護(hù)權(quán)。比如說后面的買受人沒有占有，也沒有辦理登記，他如果要求先前買受人交出房子，前手完全可以基于占有而對(duì)抗，但是如果后手辦了登記，前手就不能對(duì)抗了。出賣人如果要收回房子，按照物權(quán)法的規(guī)定，也可以以占有來對(duì)抗，占有不是一種物權(quán)，但是具有某些物權(quán)的效力，所以在《物權(quán)法》中，專門規(guī)定占有是必要的。占有不是物權(quán)，但是在某些情況下又具有物權(quán)的效力，所以在規(guī)定了三大物權(quán)之后再規(guī)定占有也是由于這個(gè)原因。

　　現(xiàn)在我想跟大家解釋一下登記機(jī)關(guān)的審查義務(wù)和責(zé)任。我們的登記機(jī)關(guān)在登記過程中究竟是做形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，在實(shí)踐中一直有很大的爭(zhēng)議。形式審查指登記機(jī)關(guān)僅僅對(duì)當(dāng)事人的材料進(jìn)行審查，確定這些材料是否符合形式要件，只要形成上是合格的就可以認(rèn)為是盡到了審查義務(wù)。實(shí)質(zhì)審查是指登記機(jī)關(guān)不僅僅是要對(duì)當(dāng)時(shí)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行形式要件的審查，還要負(fù)責(zé)審查材料的真實(shí)性、合法性。在《物權(quán)法》的起草中，對(duì)登記機(jī)關(guān)的審查職責(zé)，贊成實(shí)質(zhì)審查的重要理由是：我們的物權(quán)法賦予了登記強(qiáng)大的效力，使它具有一種公信力。如果他人信賴了登記，這種信賴要受到保護(hù)。既然登記效力具有這么強(qiáng)大的效力，那么不做實(shí)質(zhì)審查會(huì)出現(xiàn)很多的登記錯(cuò)誤，在登記有很多錯(cuò)誤的情況下賦予登記強(qiáng)大的效力是非常危險(xiǎn)的。和歐洲許多國家不同，我們?cè)诘怯浨笆菦]有前置程序的，有一些國家像德國在登記前將公證作為前置程序，所以在登記時(shí)完全可以進(jìn)行形式審查，而我國沒有前置程序?qū)彶�，登記時(shí)做的又是形式審查，登記時(shí)肯定會(huì)有很多錯(cuò)誤，而我國賦予登記這么強(qiáng)大的效力，這樣做是非常危險(xiǎn)的，當(dāng)時(shí)有的人認(rèn)為做登記審查有利于督促登記機(jī)關(guān)盡到審查義務(wù)。《物權(quán)法（草案）》現(xiàn)在的寫法沒有采納實(shí)質(zhì)審查的意見，主要原因是因?yàn)槲覀兊牡怯洐C(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)，如果要實(shí)行實(shí)質(zhì)審查，一旦沒有盡到審查義務(wù)就全部都要承擔(dān)責(zé)任，但是登記機(jī)關(guān)承擔(dān)不了。所以現(xiàn)在采取了折衷的辦法，既不是完全的實(shí)質(zhì)審查，也不是完全的形成審查，以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔，在特別的情況下實(shí)行實(shí)質(zhì)審查。關(guān)于登記機(jī)關(guān)的責(zé)任仍然是實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，并不是說一旦發(fā)生了登記錯(cuò)誤都要由登記機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)方面規(guī)定了兩點(diǎn)：1、如果是登記申請(qǐng)人自己弄虛作假的，要由申請(qǐng)人自己承擔(dān)責(zé)任；
2、由于登記錯(cuò)誤給當(dāng)事人造成損失的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這兩款的本意是：除了當(dāng)事人自己弄虛作假而登記機(jī)關(guān)確實(shí)盡到了審查義務(wù)之外其他發(fā)生的登記錯(cuò)誤都是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，這種責(zé)任不是補(bǔ)充責(zé)任，不是說讓受害人先告申請(qǐng)人，申請(qǐng)人承擔(dān)不了責(zé)任了再告登記機(jī)關(guān)，如果登記機(jī)關(guān)有責(zé)任可以直接告登記機(jī)關(guān)，登記機(jī)關(guān)賠償了可以找有過錯(cuò)的登記申請(qǐng)人追查，這個(gè)責(zé)任應(yīng)該是民事賠償還是國家賠償，我們的規(guī)定是比較模糊的，所以究竟怎么賠償應(yīng)當(dāng)通過司法解釋由法官來掌握。

　　這一次專門規(guī)定了預(yù)售商品房的登記，其效力如下：1、按照現(xiàn)在草案的規(guī)定，首先是使登記權(quán)利人取得優(yōu)先購買的效力，也就是說在預(yù)售期間沒有辦預(yù)售登記的情況下，即便支付了實(shí)際價(jià)款，但是實(shí)際上還是一個(gè)合同債權(quán)，不是物權(quán)。如果在預(yù)售期間，即使交付了房款，如果沒有辦理預(yù)售登記還不能取得優(yōu)先購買的效力，在辦理了預(yù)售登記之后，如果出賣人要將房屋一物數(shù)賣，那么前手可以對(duì)抗后面所有的買受人。2、可以對(duì)抗其他人。預(yù)售登記還不能說取得了物權(quán)，但是可以產(chǎn)生對(duì)抗其他人（包括出賣人及其他的買受人）、其他物權(quán)的效力。3、如果預(yù)售登記和現(xiàn)房登記發(fā)生了沖突，應(yīng)當(dāng)以預(yù)售登記為準(zhǔn)。預(yù)售登記之后能否將預(yù)售權(quán)利抵押以進(jìn)行融資在《物權(quán)法》中是沒有規(guī)定的，但是我個(gè)人的看法是還不行，這還有待于以后的討論和研究。

　　現(xiàn)在討論一下公信原則。所謂公信實(shí)際上是對(duì)信賴力的保護(hù)。就是說如果依據(jù)一定的公示方法公示以后，對(duì)于公示出來的權(quán)利狀況產(chǎn)生了一種信賴，對(duì)這種信賴力的保護(hù)就是公信，對(duì)于信賴力的保護(hù)也常常用公信力來表述。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子：有單位花了幾百萬在海南買了一套房子，后來讓公司的辦公室主任去看房子，可是辦公室主任通過各種關(guān)系將房子登記在其名下，后來又賣給了第三人，買受人相信了登記就買了這套房子，后來被單位知道了就到法院打官司要求收回這套房子，單位已經(jīng)付了房款，第三人是查了登記相信登記的公信力，對(duì)此利益是否要保護(hù)就涉及到公信力的問題了，公信原則主要是通過善意取得制度來實(shí)現(xiàn)的，善意取得制度是采取了統(tǒng)一的適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的制度，國外的很多國家善意取得僅僅只適用于動(dòng)產(chǎn)，通常叫做動(dòng)產(chǎn)的善意取得。我國善意取得制度的特點(diǎn)：1、統(tǒng)一適用動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的善意取得制度；
2、強(qiáng)調(diào)要支付合理的代價(jià)。這和國外的很多規(guī)定都不一樣，對(duì)善意取得的適用是有嚴(yán)格限制的。比如說從公開市場(chǎng)購買了一輛小汽車，但是這輛車可能不是出賣人的，如果買車的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)格，不受善意取得的保護(hù)。所以一些人聯(lián)名上書批評(píng)善意取得，是搞私有化，造成國有資產(chǎn)的流失，這是完全不能成立的。3、強(qiáng)調(diào)要求交付和辦理登記才能是善意取得。之前所舉的例子中，盡管買受人的房子已經(jīng)交付了，但是當(dāng)事人是正在辦理變更登記時(shí)被單位發(fā)現(xiàn)了，這種情況下不能得到善意取得的保護(hù)。可能將來會(huì)大大限制適用善意取得適用的范圍。

　　我還想討論關(guān)于贓物的問題，對(duì)這一點(diǎn)的爭(zhēng)議是很大的。一些公安機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求必須要堅(jiān)持一追到底的追贓政策，我認(rèn)為追贓到底也是有要例外的。假如拍賣行拍賣一幅字畫，貼了拍賣的公告，大家都來競(jìng)標(biāo)，經(jīng)過拍賣的程序之后買到了，結(jié)果公安說是贓物，要收走，而且沒有任何補(bǔ)償，那么沒有人會(huì)相信拍賣行了。所以我個(gè)人建議對(duì)贓物的一追到底應(yīng)該是有例外的：1、從公開市場(chǎng)購買的，支付了合理的對(duì)價(jià)，也有合法的手續(xù)，應(yīng)當(dāng)受善意取得的保護(hù)，不能再追贓；
2、如果是從拍賣行買的，如果拍賣行確實(shí)有合法的經(jīng)營(yíng)資格，經(jīng)過了合法的拍賣手續(xù)購買的，應(yīng)當(dāng)受善意取得的保護(hù)不能再追贓。不能將拍賣行審查不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到買受人的身上，這樣對(duì)買受人非常不公平，因?yàn)榕馁u行可以審查，買受人是無法審查買到的東西是否贓物，如果從買受人那里追走，這樣的話對(duì)交易安全非常不利。所以我極力主張既要打擊犯罪，也要注重維護(hù)交易的秩序、安全。善意取得是全世界普遍采納了一個(gè)通行規(guī)則，現(xiàn)在一些人對(duì)善意取得非常強(qiáng)烈地反對(duì)，但是如果去掉了善意取得制度那么會(huì)有很多麻煩。假如說我買了一件棉衣，有人說棉衣里面的棉絮是贓物，要將衣服拆掉把棉絮拿走，這是不可能的。公司蓋了一棟大樓，有人說公司蓋樓的材料是偷來的，要將整棟樓拆掉把材料拿走這也是不現(xiàn)實(shí)的。都可以無限追緝，那么社會(huì)就會(huì)亂套了，交易確定的是生活的秩序，如果一旦被打亂那么社會(huì)就會(huì)亂套，所以物權(quán)法的善意取得制度就是要確立這樣的秩序。

　　第三個(gè)原則是平等保護(hù)原則。這可以說是物權(quán)法最重要的原則，但是引發(fā)了很多人激烈的爭(zhēng)論，有人認(rèn)為平等法是違憲的，理由有兩個(gè)：1、我國憲法只規(guī)定了“公有財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的”，沒有說私有財(cái)產(chǎn)是神圣不可侵犯的，如果說是平等保護(hù)就是違憲；
2、現(xiàn)在社會(huì)兩極化比較嚴(yán)重，平等保護(hù)只是針對(duì)富人。第一個(gè)理由完全是對(duì)憲法的誤解，這并不是對(duì)我們經(jīng)濟(jì)制度的基本表述，我國憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)制度的表述是“以公有制為主體，多種經(jīng)濟(jì)形式共同發(fā)展”。只能通過平等保護(hù)才能實(shí)施共同發(fā)展，平等保護(hù)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，只有平等保護(hù)才能有公平的交易、市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，才能維護(hù)市場(chǎng)的秩序�，F(xiàn)在衡量我們國家是否市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也要看是否平等保護(hù)。平等保護(hù)也是我們的基本司法原則，所以我們首先要講平等保護(hù)。如果法官不搞平等保護(hù)，那就意味著損壞了公共財(cái)產(chǎn)與損害私有財(cái)產(chǎn)的后果是不一樣的，這就不能體現(xiàn)司法公正了。而且說只保護(hù)富人是完全錯(cuò)誤的，實(shí)際上窮人是更需要保護(hù)的，我們的《物權(quán)法》專門規(guī)定了建筑物區(qū)分所有，其實(shí)就是保護(hù)廣大城市居民最基本的產(chǎn)權(quán)。因?yàn)閷?duì)于我們廣大城市居民來說，最基本的財(cái)產(chǎn)、財(cái)富就是我們的房子房子，房子就是安身立命之本。

　　現(xiàn)在簡(jiǎn)單介紹一下建筑物區(qū)分所有制度的幾個(gè)主要問題：

　　1、我們將所買的商品房稱為建筑物區(qū)分所有是因?yàn)楝F(xiàn)在在城市里買的商品房與過去獨(dú)門獨(dú)戶的房子是不同的，這套商品房是把建筑物進(jìn)行了縱向、橫向的區(qū)分，在區(qū)分中形成一套一套的房子。之所以叫區(qū)分所有權(quán)是要與一般的所有權(quán)、共有權(quán)區(qū)分開。這種權(quán)利不同于一般的所有權(quán)，是在區(qū)分的基礎(chǔ)上形成集合的權(quán)利，由于專有部分的所有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)組合在一起形成了特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者特殊的所有權(quán)。一家一戶的所有權(quán)就是一般的所有權(quán)，不存在共有的問題，我們買的商品房的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是非常復(fù)雜的，首先對(duì)套內(nèi)面積有一般的所有權(quán)，又享有對(duì)建筑物共有財(cái)產(chǎn)（如樓梯、走道、綠化地）的共有權(quán)，同時(shí)還享有管理小區(qū)的共同財(cái)產(chǎn)、共同事務(wù)的環(huán)境，它是一種新的物權(quán)�！敖ㄖ�物”這三個(gè)字嚴(yán)格地說是不太確切的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因?yàn)槲覀儑�家商品房的開發(fā)不像國外僅僅是建筑物的開發(fā)，而是成片小區(qū)的開發(fā)，業(yè)主的權(quán)利已經(jīng)不限于建筑物內(nèi)，而是小區(qū)，但是找不出更好的詞來表述，而且這種專有權(quán)、共有權(quán)主要是附隨在建筑物內(nèi)的，所以就稱呼為“建筑物的所有權(quán)”。

　　2、關(guān)于業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)的問題。

　　業(yè)主大會(huì)指的是業(yè)主所聯(lián)合組成的管理業(yè)主共有財(cái)產(chǎn)和共同事務(wù)的機(jī)構(gòu)，或者說是業(yè)主成立的一個(gè)自治組織。業(yè)主大會(huì)是管理業(yè)主事務(wù)最高的權(quán)利機(jī)關(guān)，也是管理他們事務(wù)的意思形成機(jī)關(guān)，所有的重大事務(wù)都應(yīng)該通過業(yè)主大會(huì)來決定。業(yè)主委員會(huì)只不過是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。對(duì)業(yè)主大會(huì)是否應(yīng)該成為法人是有爭(zhēng)議的？確實(shí)業(yè)主大會(huì)可以有自己的公章，有自己的帳戶，也可以有自己的共有財(cái)產(chǎn)，比如說業(yè)主的共同收益，但是考慮到業(yè)主大會(huì)無法破產(chǎn)，所以現(xiàn)在并沒有承認(rèn)業(yè)主大會(huì)是法人，但是可以肯定地說業(yè)主大會(huì)是一個(gè)獨(dú)立的民事主體，可以以自己的名義簽合同，也可以以自己的名義給業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行授權(quán)。只不過《物權(quán)法》對(duì)于業(yè)主大會(huì)能否獨(dú)立地起訴、應(yīng)訴做了回避，因?yàn)闃I(yè)主大會(huì)還很難說有自己的財(cái)產(chǎn)，如果作為訴訟主體，官司打輸了，業(yè)主都不承認(rèn)，那么怎么執(zhí)行就是一個(gè)問題。但如果業(yè)主的共有財(cái)產(chǎn)遭到了侵權(quán)，那么應(yīng)該由誰來作為訴訟主體？業(yè)主大會(huì)不能作為訴訟主體的話就只能由業(yè)主作為訴訟主體了，這是非常麻煩的。所以最好還是承認(rèn)業(yè)主大會(huì)經(jīng)過業(yè)主的授權(quán)是可以作為原告再法院起訴。業(yè)主委員會(huì)完全是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，草案中并沒有說明業(yè)主委員會(huì)有什么權(quán)利，主要是因?yàn)闃I(yè)主委員會(huì)的權(quán)利完全是來源與業(yè)主大會(huì)與全體業(yè)主的授權(quán)，法律上無法規(guī)定。物權(quán)法中并沒有規(guī)定是否一定要成立業(yè)主委員會(huì)，我個(gè)人理解是否成立業(yè)主委員會(huì)這是業(yè)主自己的權(quán)利，如果業(yè)主不成立業(yè)主委員會(huì)，就由業(yè)主通過業(yè)主大會(huì)來進(jìn)行管理�！段餀�(quán)法（草案）》中規(guī)定了業(yè)主大會(huì)的意思規(guī)則有兩種模式：1、采用以人頭來決定業(yè)主重大事務(wù)的方式，這是《物業(yè)管理?xiàng)l例》所采用的方式。2、根據(jù)面積或者物權(quán)來決定業(yè)主的重大事務(wù)。有些國家規(guī)定必須達(dá)到業(yè)主整個(gè)面積的一半或者三分之二以上才能通過。這兩種模式是各有特點(diǎn)的，完全按照人頭的方式來決定是非常民主的，也是非常有利于小業(yè)主的，但是這種方式最大的缺點(diǎn)是不利于保護(hù)大業(yè)主的利益，也不利于保護(hù)物權(quán)。很多國家規(guī)定根據(jù)面積或者物權(quán)來決定業(yè)主的重大事務(wù)，如果完全根據(jù)面積來決定的話也有很多麻煩，對(duì)此小業(yè)主會(huì)很難接受。目前我們采用折衷的辦法，重大決定既要人數(shù)過半又要面積過半，特別重大的既要人數(shù)過三分之二也要面積過三分之二。這是不得已的辦法，很多人批評(píng)這樣很難做到。但從程序上說是比較公正的。

　　爭(zhēng)論較大的是關(guān)于地下車庫的歸屬問題，這有二種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是車庫應(yīng)當(dāng)歸屬于全體業(yè)主。主要的理由認(rèn)為開發(fā)商在修建地下車庫時(shí)已經(jīng)將成本打入了售房成本，攤到了業(yè)主身上；
地下車庫是作為業(yè)主專有部分的配套設(shè)施。只有作為共有財(cái)產(chǎn)的話，才能作為業(yè)主專有部分的配套設(shè)施；
由開發(fā)商保留所有權(quán)的話，會(huì)和專有部分的所有權(quán)發(fā)生分離，這就會(huì)嚴(yán)重?fù)p害業(yè)主的利益，也會(huì)提高不安全的因素；
第二種觀點(diǎn)是應(yīng)該采用約定的方式，車庫的歸屬由開發(fā)商和業(yè)主在合同中規(guī)定，如果售房合同中沒有規(guī)定車庫的歸屬，就推定由業(yè)主所有。目前我國的《物權(quán)法》就是采用這種模式，理由是：首先考慮到這樣會(huì)緩解停車難的問題，如果簡(jiǎn)單地規(guī)定車庫歸業(yè)主所有，那么就不利于鼓勵(lì)開發(fā)商建更多的車。如果車庫建得少，停車難的問題不能得到緩解，那么最終還是業(yè)主的利益受到損害。其次考慮車庫的歸屬問題很大程度上是與房屋的銷售市場(chǎng)聯(lián)系在一起的，如果房子好賣，車庫的價(jià)值就會(huì)升值；
如果房子不好賣，車庫本身沒有什么價(jià)值，開發(fā)商不會(huì)建那么多的車庫，可能將車庫搭送或者以比較低的價(jià)格送給業(yè)主。所以這個(gè)問題相當(dāng)程度上是取決于房屋的銷售市場(chǎng)，至于開發(fā)商能否將車庫賣給第三人可以在物權(quán)法上作出限制，如要求開發(fā)商必須將車庫、車位滿足業(yè)主需要，也可以通過有關(guān)的行政管理的辦法來解決，通過物價(jià)部門價(jià)格管理的限制，管理部門對(duì)車庫轉(zhuǎn)讓的限制，也可以考慮規(guī)定業(yè)主有優(yōu)先購買權(quán)來保障盡量不使車庫賣給第三人，但是從權(quán)利的歸屬上由當(dāng)事人約定比較好。至于綠地、道路以及道路上的空地所形成的停車位都屬于業(yè)主法定共有的財(cái)產(chǎn)。首先是因?yàn)榫G地的共有到業(yè)主的重大利益，很多業(yè)主購買房子都是沖著綠地來的，如果綠地可以由當(dāng)事人約定所有權(quán)的話，那么開發(fā)商就會(huì)保留所有權(quán)，之后再進(jìn)行改變，就會(huì)嚴(yán)重?fù)p害業(yè)主的利益；
其次是從環(huán)境的角度考慮，綠地是和城市的環(huán)境是非常密切的，如果改變了綠地對(duì)環(huán)境的破壞也是很大的。如果由開發(fā)商保留所有權(quán)，隨便改變道路的用途，對(duì)業(yè)主的損害也是非常大的�？盏厥枪灿械呢�(cái)產(chǎn)，將來是否可以作為停車場(chǎng)應(yīng)該由業(yè)主通過業(yè)主大會(huì)來決定，而不是由開發(fā)商決定。

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