一、前言

　　人格權(quán)概念，被用來概括自然人就其人格受尊重的權(quán)利，屬于排除權(quán)和絕對(duì)權(quán)范疇，從倫理立場(chǎng)言，不應(yīng)具有支配權(quán)性質(zhì)（拉倫茨語）。十六世紀(jì)的法學(xué)家登厄魯斯（Donellus,1527-1591）認(rèn)為，屬于我們的東西，可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種就是我們所負(fù)擔(dān)義務(wù)的東西。*2 登厄魯斯所謂的本來就屬于我們的東西，最基本的部分就是我們所說的人格。自然人之人格，是指自然人處于獨(dú)立狀態(tài)下應(yīng)具有的精神的和物質(zhì)的內(nèi)容，但在法律上是指被認(rèn)識(shí)的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽(yù)等。*1

　　人格權(quán)制度是民法中與人類思想方式聯(lián)系最為密切的制度之一，是突現(xiàn)法律實(shí)證與法律價(jià)值關(guān)系的焦點(diǎn)制度，也是最富有發(fā)展性的一個(gè)私法制度。當(dāng)代由于人權(quán)思想的深入，關(guān)于自然人人格權(quán)的法律觀念發(fā)生了巨大變化，并且作為一種制度化的力量，推動(dòng)了人格權(quán)制度的急劇發(fā)展，由于這種急劇性，自然人人格權(quán)發(fā)展問題成為當(dāng)前法學(xué)界關(guān)于法律發(fā)展的方法和原則爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)范例。因?yàn)�，�?duì)這種發(fā)展的性質(zhì)，易于使人產(chǎn)生疑問：人格權(quán)制度的這種急劇發(fā)展，是否已經(jīng)根本挑戰(zhàn)了私法發(fā)展或法律發(fā)展的自我邏輯性？

　　法律發(fā)展的自我邏輯性，是指法律發(fā)展是以既有體系進(jìn)行邏輯推導(dǎo)的，沒有特殊條件不能進(jìn)行非邏輯的發(fā)展（即法律變革）。*3 法律發(fā)展的自我邏輯性是憲政的基礎(chǔ)之一。近代以來憲政確立的法治基礎(chǔ)，非常重要的一個(gè)內(nèi)在條件，是法律的穩(wěn)定性或者說人們對(duì)于法律的可信賴性和可預(yù)期性，這就是說，法治社會(huì)里，人們生活在一種可預(yù)期的并且穩(wěn)定的規(guī)則體系之下。*4 社會(huì)是不斷更新的，法律是需要發(fā)展的，如果法律發(fā)展沒有自我邏輯和可預(yù)期原則的約束，就會(huì)在發(fā)展同時(shí)，有可能使人們喪失對(duì)法律的信賴，破壞法治基礎(chǔ)。因此，如果要保持法治生活的基礎(chǔ)，就要妥善處理法律的發(fā)展問題。

　　通過以下的考察和分析，本文希望達(dá)成以下認(rèn)識(shí)：以采取法定主義立場(chǎng)的國家為例，其傳統(tǒng)私法上的自然人人格權(quán)制度在當(dāng)代所經(jīng)歷急劇發(fā)展，包括其觀念轉(zhuǎn)型，仍然遵循了法律發(fā)展自我邏輯性原則，但是這種法律邏輯受到了憲法秩序的鼓舞，在很大程度上被放大了。不過，這個(gè)放大在現(xiàn)代社會(huì)看來是適當(dāng)?shù)�，而且，自然人人格�?quán)發(fā)展沒有逾越憲政體系，因此仍然遵守了法定主義的邏輯結(jié)構(gòu)，并沒有轉(zhuǎn)向非法定主義或者是不可捉摸的立場(chǎng)。

　　二、自然人人格權(quán)的兩種制度體例

　�。ㄒ唬┳匀粰�(quán)利論與概括人格權(quán)體例

　　從1804年《法國民法典》中，人們不能發(fā)現(xiàn)任何有關(guān)人格的措辭，更沒有關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定。后世一些學(xué)者因此批判《法國民法典》多注重財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的保護(hù)，而漠視人格之保護(hù)。*5

　　這種認(rèn)識(shí)其實(shí)是從法定權(quán)利的角度曲解了《法國民法典》對(duì)待自然人人格的態(tài)度。德國法學(xué)家薩維尼在觀察法國的實(shí)踐時(shí)，就注意到，法國實(shí)務(wù)一向以保護(hù)人格利益的態(tài)度執(zhí)行著《法國民法典》的體系。薩維尼發(fā)現(xiàn)，法國判例實(shí)際上一直保護(hù)著個(gè)人的各種人格利益不受他人侵犯，其范圍涉及生命、身體、名譽(yù)、貞操、姓名、肖像、信用等幾乎所有的權(quán)利。*6

　　實(shí)際上，《法國民法典》并不是忽略自然人人格保護(hù)，而只是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。在對(duì)近代法國立法有影響的自然人法論者中，相當(dāng)多的人就已經(jīng)承認(rèn)自然人對(duì)自身有高于法律權(quán)利的支配權(quán)。*7 1789年法國大革命，將個(gè)人主義推向法律思想的頂峰，個(gè)人被認(rèn)為先于法律而存在，作為個(gè)人據(jù)以獨(dú)立存在和維護(hù)人身自由的主體性內(nèi)容——人格，因與人的不可分割性，被視為與生俱來的東西，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在，而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在。法國以1791年憲法與其他法律文件，如《人權(quán)宣言》，將人格權(quán)明確彰示為一種自然權(quán)利。為了與憲法文件的宣示相銜接，體現(xiàn)天賦人權(quán)的立法思想，《法國民法典》因而也對(duì)人格權(quán)保持自然權(quán)利的立法態(tài)度，即人格之被承認(rèn)和受尊重，勿庸規(guī)定，民法上承認(rèn)了自然人的主體地位，就意味著同時(shí)承認(rèn)了保護(hù)自然人人格。

　　《法國民法典》雖不是以權(quán)利的觀念來看待人格，但從更高的自然地位看待人格。法律雖然不能在法定權(quán)利的意義上規(guī)定人格權(quán)，但是要比保護(hù)法定權(quán)利還更高地維護(hù)人格�！斗▏�民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使人受損害時(shí)，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任�！痹摋l規(guī)定有意使用了寬泛的語言，沒有將法律保護(hù)或侵權(quán)賠償限于對(duì)法定權(quán)利的侵害，凡是法律保護(hù)的利益都在考慮之內(nèi)。*8 這里所謂使人受損害，既包括權(quán)利受損，也包括其他法律利益受損，既包括財(cái)產(chǎn)利益受損，也包括人格利益受損。而且，《法國民法典》還拋棄了列舉具體行為類型(如羅馬法上的盜竊、毆打等類型規(guī)定)的侵權(quán)行為制度，采取了一般概括性的侵權(quán)行為制度，對(duì)任何過失致?lián)p情形均予救濟(jì)，不受不法行為類型限制，更體現(xiàn)了保護(hù)的廣延性。

　　《法國民法典》對(duì)人格權(quán)不僅不作法定，在觀念上還采取了一種整體的不可分割的態(tài)度：人格權(quán)和人格標(biāo)的統(tǒng)一不可分，承認(rèn)自然人人格權(quán)就意味著承認(rèn)了一個(gè)不可分割人格之權(quán)。不過，《法國民法典》初期人們對(duì)于人格的范疇，是一個(gè)歷史觀念的范疇，并不具有今天這樣的寬度和深度。早期法國法的觀念和此觀念下支配的人格保護(hù)的實(shí)踐，只是限于自然人的物質(zhì)范疇和某些重要的精神范疇，還沒有涉及到自然人的隱私和個(gè)人生活等范疇。*9

　　《瑞士民法典》制定時(shí)原則上承襲了法國法，將人格視為統(tǒng)一不可分，并且不作出正面規(guī)定，但是一定程度上也接受了實(shí)證主義法學(xué)的影響，第27、28條等條文有保護(hù)“人格”的措辭*10 ，其保護(hù)方法包括侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)和排除侵害請(qǐng)求權(quán)；
另外還在第29條和第30條將姓名權(quán)作為一種具體人格權(quán)予以立法，觀念上別于其他人格權(quán)。

　　（二）法定權(quán)利論和具體人格權(quán)體例

　　古代羅馬法時(shí)代，個(gè)人受家族、身份關(guān)系束縛*11 ，很難普遍享有獨(dú)立人格權(quán)，但是隨著法律對(duì)個(gè)人主體性承認(rèn)，人格權(quán)制度逐漸發(fā)展起來，這種發(fā)展，呈現(xiàn)了逐個(gè)地法定承認(rèn)保護(hù)具體人格的特點(diǎn)。羅馬法通過訴權(quán)制度和具體侵權(quán)類型的發(fā)展，確立了法定人格權(quán)，具體受保護(hù)的人格要素有身體、生命、名譽(yù)、貞操等人格權(quán)利。*12 對(duì)部分人格內(nèi)容，如自由，則納入主體條件而加以規(guī)定。

　　后世國家多在民法上繼受了這種人格權(quán)法定以及具體人格權(quán)列舉模式，即使英美國家也不例外。我國《民法通則》亦然。

　　1900年《德國民法典》保留了法律發(fā)展的歷史特點(diǎn)，奉行權(quán)利法定，成為人格權(quán)法定和具體化體例的典型代表�！兜聡�民法典》采取了人格權(quán)法定主義立場(chǎng)，并正式創(chuàng)造使用了人格權(quán)（Personelichkeitsrechte）概念。盡管德國法學(xué)家在薩維尼的影響下，將權(quán)利作“原權(quán)”與“取得的權(quán)利”的劃分，并將人格權(quán)視為原權(quán)，但是，觀念上仍然將包括人格權(quán)在內(nèi)的各種原權(quán)視為一種法律權(quán)利而不是所謂自然權(quán)利(不過在取得上承認(rèn)其原始性而已)。*13 《德國民法典》時(shí)代正值德國統(tǒng)一之后，國家主義需要法律的統(tǒng)一和世俗權(quán)威，這可能是其觀念上容易接受人格權(quán)利法定的一個(gè)特殊原因。

　　《德國民法典》同時(shí)采取了具體人格權(quán)列舉模式，從法律技術(shù)上將人格分割成一個(gè)個(gè)要素，擇其主要者予以保護(hù)，形成一個(gè)個(gè)具體的人格權(quán)，構(gòu)成今天看來比較狹窄的所謂具體或特殊人格權(quán)制度（einzelne Persoenlichkeitserecht）。*14 《德國民法典》 第823條、824條規(guī)定了受到保護(hù)的具體人格要素，有生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操。（拉倫茨稱之為生活權(quán)益，認(rèn)為它們?cè)谑芮址笗r(shí)與權(quán)利完全處于平等地位，參見拉倫茨《德國民法通論》第169頁）。另外，《德國民法典》第12條正面規(guī)定了自然人姓名權(quán)(保護(hù)上可適用除去侵害之請(qǐng)求權(quán)及停止侵害請(qǐng)求權(quán)的保護(hù)方法)。德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》(Kunsturhebergesetz)正面承認(rèn)了一項(xiàng)關(guān)于肖像的特別人格權(quán)，可禁止其傳播與公開展覽。肖像是指自然人的照片和圖像。肖像可以成為著作權(quán)人的藝術(shù)品，但根據(jù)《藝術(shù)品著作權(quán)法》第22條規(guī)定，肖像權(quán)人有權(quán)決定是否允許其肖像傳播或者公開展示。在肖像權(quán)人死亡以后的10年內(nèi)，只有征得其近親屬的同意，才能傳播或公開展示死者的肖像。*15 梅迪庫斯認(rèn)為，德國《著作權(quán)法》中的著作權(quán)也包含有特別人格權(quán)。*16 近年來有認(rèn)為個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)也有發(fā)展為特別人格權(quán)趨勢(shì)的，依據(jù)是1977年1月27日《德國聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，但實(shí)踐還持保留態(tài)度。*17

　　三、自然人人格權(quán)制度的當(dāng)代發(fā)展

　�。ㄒ唬┤烁駲�(quán)優(yōu)先地位的確立

　　當(dāng)代法在努力提高人的“人格地位”上，所表現(xiàn)出來的廣度和深度是顯而易見的*18 ，尤其是二戰(zhàn)以來，由于受“人權(quán)運(yùn)動(dòng)”影響，各國尤其關(guān)注人格權(quán)的地位規(guī)定和保護(hù)。在美國，沃倫法院時(shí)期接受了人身權(quán)優(yōu)先地位說，不僅擴(kuò)大了具體人格權(quán)利本身的實(shí)體內(nèi)容，還將人權(quán)法案保障的權(quán)利約束力擴(kuò)及各州。*19 在大陸法系國家，立法司法逐漸擴(kuò)大和加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的維護(hù)，出現(xiàn)了所謂的“人格性正在向財(cái)產(chǎn)奪回桂冠”*20 的現(xiàn)象。

　�。ǘ�）人格權(quán)及其保護(hù)范圍的擴(kuò)張

　　1、擴(kuò)張的一般趨勢(shì)

　　持自然權(quán)利論的國家，過去雖然把人格放在自然權(quán)利的位置，但是其一般觀念對(duì)于人格的范圍的理解還是受到時(shí)代限制的，沒有重視現(xiàn)代人所非常關(guān)注的私生活范疇。自20世紀(jì)以來，隨著要求擴(kuò)展人格保護(hù)的呼聲高漲，這些國家都及時(shí)采取了擴(kuò)張保護(hù)的態(tài)度。例如，法國基于實(shí)務(wù)與學(xué)界的呼聲，1970年修正《法國民法典》，在民法上添入了“私生活權(quán)利”的條款，追加保護(hù)私生活范圍即廣義上的隱私，以更正過去觀念或?qū)嵺`對(duì)隱私保護(hù)的忽略。*21 不過，對(duì)自然人人格問題，法律發(fā)展的態(tài)度，總體上仍然維持過去的自然權(quán)利體例。受德國法律實(shí)證主義學(xué)說影響，并在部分學(xué)者的支持下，法國一度出現(xiàn)對(duì)人格采取法定權(quán)利態(tài)度的法典修正草案，但是這種修法企圖最后遭到失敗，除增設(shè)了保護(hù)私生活條款，《法國民法典》關(guān)于人格權(quán)的舊有體例得到維護(hù)。*22 《瑞士民法典》也通過后來的修正，大量增加對(duì)于人格的保護(hù)條款。僅第一章第一節(jié)人格法就由以前主要的4個(gè)條文，即第27-30條，增加到現(xiàn)在的第27、28、28a、28b、28c、28d、28e、28f、28g、28h、28i、28j、28k、28l、29、30條計(jì)16個(gè)條文。

　　采取法定主義立場(chǎng)的國家，則采取了累積發(fā)展的辦法，發(fā)展人格權(quán)制度。

　　英美國家，主要依判例逐個(gè)增加了多項(xiàng)具體人格權(quán)及相應(yīng)的具體類型的侵權(quán)救濟(jì)，例如，隱私權(quán)、福利權(quán)、居住環(huán)境權(quán)等。*23 美國學(xué)者施瓦茨指出，20世紀(jì)下半葉以來美國擴(kuò)充的權(quán)利中，第一類權(quán)利中，最主要的恐怕要數(shù)婦女和依賴公共救濟(jì)為生的人們的權(quán)利了。除此之外，美國法律也開始確認(rèn)適用于全體公民的具體人格權(quán)，其中最主要的是個(gè)人穩(wěn)私權(quán)。但是，“比穩(wěn)私權(quán)影響更廣泛的是，在本世紀(jì)后期法律著手維護(hù)居住環(huán)境權(quán)……1969年，國會(huì)將公眾的環(huán)境利益提高到法定權(quán)利的地位”，“不滿于周圍環(huán)境的公民和團(tuán)體現(xiàn)在被允許提出訴訟。公眾的環(huán)境資源利益成為一種法律保護(hù)的權(quán)利。哪些對(duì)公眾負(fù)責(zé)的代表作為原告的地位被確認(rèn)了”。

　　日本立法20世紀(jì)50年代開始也逐漸以個(gè)別增加的方式發(fā)展人格權(quán)制度。*24 一些學(xué)者主張承認(rèn)“一般人格權(quán)”概念*25 ，但是實(shí)務(wù)采取了擴(kuò)張解釋日本民法第709條“權(quán)利的侵害”的態(tài)度，認(rèn)為它與法國民法第1382條同樣包含了廣泛的各種“法律上應(yīng)受保護(hù)的利益的侵害”，因此不存在有將認(rèn)定損害賠償?shù)那疤醿H限于具體人格權(quán)的必要。*26

　　以德國為代表的一些法定主義立場(chǎng)國家，則通過對(duì)“一般人格權(quán)”概念的司法的解釋創(chuàng)制，擴(kuò)張?jiān)瓉砻穹ㄉ系木唧w人格范圍，站在憲法秩序的高度，開放性地保護(hù)那些沒有規(guī)定的但是屬于人的必要屬性。由于這種創(chuàng)制具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，涉及到深刻法理革命，有必要在以下加以詳細(xì)介紹。*27

　　2、德國“一般人格權(quán)”的創(chuàng)制：由“民法實(shí)證”到由“憲法基本保障”的躍升

　　德國民法典的具體人格權(quán)制度，在經(jīng)歷了若干年之后，也暴露了不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)個(gè)人主義精神的局限性，出現(xiàn)了不能滿足個(gè)人人格的法律需要的嚴(yán)重缺陷。*28 到了20世紀(jì)50年代，德國社會(huì)特別提出了在名譽(yù)等方面拓寬人格權(quán)的要求。這與對(duì)納粹輕視人的強(qiáng)烈反思有關(guān)。*29 這一時(shí)期起的法律發(fā)展，不是通過立法完成的，而是由德國實(shí)務(wù)界以法律適用中的解釋方法，在已有的法律體系中，采取了更寬闊的邏輯發(fā)展思路，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　創(chuàng)制了“一般人格權(quán)”(das allgemeine Persoenlichkeitsrecht)概念，從而概括新時(shí)期人格擴(kuò)張保護(hù)的需要。*30 根據(jù)這種思維，人格權(quán)的觀念發(fā)生了根本性的革命，由以前的所謂“民法典權(quán)利”一躍而為“由憲法保障的基本權(quán)利”*31 。換言之，人格權(quán)類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典規(guī)范為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范為支持。

　　“一般人格權(quán)”的解釋創(chuàng)制，是通過一系列判例完成的。*32 1954年，德國聯(lián)邦法院在BGHZ 13,334,337f.判決中，首先開始了這種創(chuàng)制。*33 該案的事實(shí)為：被告某出版社，在其出版的周報(bào)中，刊登了對(duì)前第三帝國經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)沙赫特博士（Dr.Hjalmar Schacht）一篇的批評(píng)文章。經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)的律師（原告）以沙赫特博士的名義要求更正。但是被告斷章取義，僅發(fā)表了這封信件的片段，且置于“ 讀者來信”欄目。前審法院漢堡法院駁回原告要求撤回之訴，認(rèn)為：“雖然這一刊登方式，導(dǎo)致不正確的印象，使人誤認(rèn)原告寫了讀者來信。但對(duì)于原告的信用與名譽(yù)并無影響�！钡�是德國聯(lián)邦法院卻引用西德基本法第1條“人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護(hù)人類尊嚴(yán)，是所有國家權(quán)利的義務(wù)”及第2條“在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序規(guī)定范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利”二規(guī)定*34 ，認(rèn)為一般人格權(quán)是“由憲法保障的基本權(quán)利”，由此判決：被告將原告的言論修改后刊登，使他人對(duì)原告有錯(cuò)誤的印象，可以產(chǎn)生“一種不正確的人格形象”，侵害了此種基本權(quán)利。本案創(chuàng)制一般人格權(quán)的基礎(chǔ)是：直接引用憲法規(guī)范，視為廣義人格的法律賦權(quán)規(guī)范，使之具有直接規(guī)范的效力，突破《德國民法典》原有具體人格權(quán)制度有限保護(hù)的人格范圍。*35

　　德國聯(lián)邦法院1958年3月14日 “騎士案”(Herrenreiter Urteil)，進(jìn)一步鞏固了“一般人格權(quán)”創(chuàng)制。*36 該案原告以名譽(yù)遭受損害為由，請(qǐng)求精神損害賠償。案件事實(shí)為：被告是壯陽藥（Okasa）的生產(chǎn)者，在其銷售廣告中擅自使用原告照片，照片上的原告是騎士裝束，以促銷其產(chǎn)品。原告是富有的啤酒廠股東，依其意愿，被告支付再高的費(fèi)用，他也絕不會(huì)同意為壯陽藥做廣告。從《德國民法典》第253條*37 規(guī)定的反面推論看，此一情形不屬于可請(qǐng)求金錢賠償情形。但是德國聯(lián)邦法院最后依據(jù)波恩基本法第1條及第2條規(guī)定的價(jià)值判斷，類推適用《德國民法典》第847條第1項(xiàng) “妨礙自由”規(guī)定，判給原告10000馬克，作為精神損害賠償。在這一判決，德國聯(lián)邦法院沒有承認(rèn)憲法條款可以直接作為民事裁判規(guī)范，而是采取了通過以憲法條款支持解釋的辦法，類推適用民法上“自由權(quán)”，達(dá)成擴(kuò)張人格保護(hù)的效果。其結(jié)果，實(shí)際將民法具體自由權(quán)擴(kuò)張解釋為一般人格權(quán)。

　　其后，德國聯(lián)邦法院又在1961年9月19日人參案（Ginsen Urteil）判決中，再次鞏固一般人格權(quán)的概念。該案事實(shí)為：原告某大學(xué)國際法及教會(huì)法教授，曾經(jīng)在一篇學(xué)術(shù)性文章中被誤稱為歐洲研究韓國人參的權(quán)威。被告為某制造含有人參的增強(qiáng)性能力藥物的藥廠，在其廣告中引述某教授的學(xué)術(shù)權(quán)威。該教授認(rèn)為此項(xiàng)廣告影響其在學(xué)術(shù)上的地位，導(dǎo)致?lián)p害。德國聯(lián)邦法院以基本法第1條及第2條規(guī)定，認(rèn)為德國民法第253條之規(guī)定，和基本法有不同的價(jià)值觀，排除其適用，但是也不再類推適用民法第847條規(guī)定，而是直接引用波恩基本法第1條及第2條規(guī)定，推出一般人格權(quán)，維護(hù)了原告主張。*38 這一做法，得到了憲法法院的認(rèn)可。*39

　　德國聯(lián)邦法院直接引用基本法建立或推導(dǎo)出民法上一般人格權(quán)，擴(kuò)大具體人格權(quán)制度的范圍和精神損害賠償范圍，在法學(xué)方法上受到傳統(tǒng)陣營(yíng)學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)，如拉倫茨等就曾進(jìn)行了激烈抨擊。在這些批評(píng)意見中，有的學(xué)者認(rèn)為聯(lián)邦法院超越了法院創(chuàng)造法律的界限；
有的學(xué)者認(rèn)為如此自由解釋法律，對(duì)法律的安定性，殊有影響；
有的學(xué)者認(rèn)為波恩基本法第1條及第2條是公法的規(guī)定，不具有私法的性質(zhì)，不能直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。*40 不過，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)，既為社會(huì)所需要，又為大眾法律意識(shí)所支持，所以應(yīng)抱定強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)決心，依然我行我素。*41

　　德國憲法法院對(duì)于德國聯(lián)邦法院直接引用基本法條款推導(dǎo)或創(chuàng)制一般人格權(quán)的見解，加以了肯定。*42 德國憲法法院在BverfG 34,369一案，甚至列舉了長(zhǎng)篇理由，論證依據(jù)憲法承認(rèn)一般人格權(quán)的合憲性，認(rèn)為以有效的手段保護(hù)憲法體系中的基本價(jià)值，并未整個(gè)排除德國民法第253條規(guī)定，僅在補(bǔ)充列舉規(guī)定，并沒有恣意造法，不構(gòu)成對(duì)言論自由和新聞自由的侵害，從憲法制度言，應(yīng)無可非議。*43 有關(guān)方面還曾經(jīng)作過一般人格權(quán)保護(hù)的立法化活動(dòng)，制定出關(guān)于人格保護(hù)的參事官草案（1958年）和關(guān)于人格保護(hù)的政府草案，提交聯(lián)邦參議院并得到通過，但是在聯(lián)邦議會(huì)上卻被擱置。*44

　　一般人格權(quán)的主要問題在于它的不確定性。法學(xué)家菲肯徹（Fikentscher）將一般人格權(quán)，與營(yíng)業(yè)權(quán)一樣，稱為框架權(quán)利。*45 德國聯(lián)邦法院特別指出，在對(duì)一般人格權(quán)作界定時(shí)，“必須在特別的程度上進(jìn)行利益權(quán)衡”，避免對(duì)一個(gè)人進(jìn)行保護(hù)，卻以不合理犧牲另一個(gè)人的利益為代價(jià)。

　　德國聯(lián)邦法院為了細(xì)化這個(gè)概念，在一般人格權(quán)的概念下，多年來，使人格權(quán)的內(nèi)容擴(kuò)展于以下案型：?

　�。�1）對(duì)于名譽(yù)的權(quán)利�！兜聡�民法典》沒有將名譽(yù)納入具體人格，過去只能由第826條和第823條第2款結(jié)合刑法典第185條及其后條款提供保護(hù)。商業(yè)信譽(yù)則以第824條保護(hù)。*47 但是，在啟用一般人格權(quán)概念后，德國擴(kuò)大了民法典對(duì)名譽(yù)的有限保護(hù)。德國法院判例認(rèn)為，在德國民法第823條第1項(xiàng)范疇內(nèi)，應(yīng)包括對(duì)名譽(yù)的保護(hù)。*48 德國憲法法院也認(rèn)為，名譽(yù)不是抽象的東西，而是個(gè)人人格自我決定的表現(xiàn)，應(yīng)受他人之尊重。

　�。�2）對(duì)于個(gè)人形象的權(quán)利。從一般人格權(quán)概念，法院發(fā)展出個(gè)人有權(quán)避免他人通過歪曲方式，在公眾中產(chǎn)生一種錯(cuò)誤的形象（不一定損害名譽(yù)）。對(duì)于本人的言論不正確陳述，錯(cuò)誤地引用其言論，即作不正確變?cè)旎驍嗾氯×x轉(zhuǎn)述時(shí)，可構(gòu)成侵犯一般人格權(quán)*49 ；
通過將某人與某種風(fēng)牛馬不相及的商品或機(jī)構(gòu)發(fā)生聯(lián)系的方式歪曲他人形象，也構(gòu)成侵害一般人格權(quán)*50 ；
知悉自己真實(shí)出身的權(quán)利，也應(yīng)屬于一般人格權(quán)范疇。*51

　�。�3）對(duì)于談話的權(quán)利（das Recht am gesprochenen Wort）。談話屬于人的自我范疇，不經(jīng)本人同意，不得錄制其談話或以任何方式加以運(yùn)用。秘密錄音構(gòu)成對(duì)一般人格權(quán)侵犯*52 ；
散布未經(jīng)許可的錄音談話，也侵害了談話參與人的一般人格權(quán) 。*53 ?

　�。�4）對(duì)信件及私人日記的權(quán)利。偷閱或公布他人信件或日記，構(gòu)成侵害一般人格權(quán)。*54 ?

　�。�5）對(duì)個(gè)人隱私的權(quán)利。即對(duì)自我范疇（Eigenspaere）或私人生活范圍的權(quán)利。自我范疇屬于一般人格權(quán)范圍應(yīng)受尊重，不應(yīng)受公眾干擾。例如，未經(jīng)允許散發(fā)他人體檢記錄*55 ，對(duì)他人住房安裝觀察設(shè)備*56 ，雇傭人員察探他人隱私等，均構(gòu)成對(duì)隱私的侵犯。對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)超出了對(duì)肖像權(quán)的保護(hù)范圍，例如只要偷偷拍攝他人的照片就可以構(gòu)成侵權(quán)行為。*57 西德藝術(shù)品著作權(quán)法(Kunsturhebergesetz)承認(rèn)了肖像權(quán)，禁止其傳播與公開展覽，為營(yíng)利目的公布他人肖像，構(gòu)成侵害人格權(quán)。*58 但不禁止攝影與制作肖像。聯(lián)邦法院判例更進(jìn)一步禁止攝影與制作肖像，但也允許較高的利益(如具有社會(huì)適當(dāng)性的新聞報(bào)道利益)阻卻違法。雇主在雇員招聘失敗后，保留含有雇員隱私的內(nèi)容的問卷，也構(gòu)成侵權(quán)。*59 未經(jīng)相關(guān)人的同意，對(duì)其做愛滋病測(cè)試的行為，也是非法的。*60 借款人的數(shù)據(jù)，也屬于隱私范疇。*61 德國憲法法院在“人口普查案”中承認(rèn)，信息自決權(quán)在一般意義上也屬于個(gè)人隱私范圍。*62 對(duì)個(gè)人利益范圍(包括名譽(yù))的保護(hù)，學(xué)理認(rèn)為不應(yīng)以被害人名譽(yù)或聲望的減少或妨礙為要件。*63

　　個(gè)人隱私可以依其與個(gè)人的聯(lián)系，區(qū)分三個(gè)領(lǐng)域：①絕對(duì)隱私范圍(die Intimsphaere)：指對(duì)于親近的人，個(gè)人也希望保持秘密的領(lǐng)域。絕對(duì)不可侵犯，即使新聞報(bào)道也不能將之公開。*64 但自行將其隱私公開，則隨后不能禁止他人特意之觀察。*65 ②一般私人范圍(die Privatsphaere)：享有不受公眾談?wù)摶虿坏眠`反本人意愿被公開的保障，但有些情況下，如有公開性價(jià)值（Oettentlichkeitswert）,即對(duì)公眾具有重要資訊利益時(shí)，則不受禁止公開的保障。除衡量公開性價(jià)值外，也權(quán)衡資訊來源是否合法。*66 ③職業(yè)范圍(die Beruflichersphaere)：與職業(yè)有關(guān)的個(gè)人范圍，原則上也不得違反本人意愿加以公開或偷窺。*67

　�。�6）抵抗不請(qǐng)自送的廣告的權(quán)利。最近，越來越多的案例將一般人格權(quán)概念適用于抵抗不請(qǐng)自送的廣告。*68

　�。�7）積極人格發(fā)展的權(quán)利(Anspruch aut aktive Personlichkeitsentfaltung)。德國關(guān)于一般人格權(quán)的發(fā)展是開放式的。例如，法院還發(fā)展了以下重要案型：病人向醫(yī)生或醫(yī)院請(qǐng)求查閱其自身病歷，應(yīng)得到協(xié)助*69 ；
否認(rèn)屠殺猶太人的歷史，也是侵害了信奉猶太教人們的一般人格權(quán)的體現(xiàn)*70 ；
甚至情夫?qū)η閶D關(guān)于正在離婚的欺騙，侵害了后者的決定自由，也構(gòu)成一般人格權(quán)的侵害。*71 目前德國法院在積極人格發(fā)展領(lǐng)域，總的說來尚為謹(jǐn)慎。

　�。ㄈ�）人格侵權(quán)之精神損害責(zé)任的發(fā)展

　　關(guān)于人格侵權(quán)的精神損害問題，各國在晚近普遍接受人格侵權(quán)損害范圍應(yīng)包括精神損害的觀點(diǎn)，承認(rèn)精神損害原則上得請(qǐng)求金錢賠償。

　　德國具有代表性。德國民法曾在第253條規(guī)定，關(guān)于非財(cái)產(chǎn)損害，僅于法律明定之情形得請(qǐng)求金錢賠償。1900年《德國民法典》所明定可以請(qǐng)求精神損害金錢賠償?shù)�，只有幾種具體人格權(quán)侵害，即第847條規(guī)定：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人對(duì)非財(cái)產(chǎn)上的損害，也得請(qǐng)求賠償相當(dāng)?shù)慕疱X。此項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)不得讓與或繼承，但已依契約承認(rèn)或已起訴者，不在此限。對(duì)婦女犯有違反道德的犯罪行為或者不法行為，或者以欺詐、脅迫或者濫用從屬關(guān)系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請(qǐng)求權(quán)�！惫�，精神損害（非財(cái)產(chǎn)損害）保護(hù)，當(dāng)時(shí)并不包括后來發(fā)展的名譽(yù)、隱私、肖像等在內(nèi)。早期德國反對(duì)泛泛承認(rèn)人格權(quán)以及保護(hù)其非財(cái)產(chǎn)損害的理由，重要的理由就是反對(duì)將人格商業(yè)化以及精神損害金錢賠償有計(jì)算上的困難。

　　但是根據(jù)基本法發(fā)展出一般人格權(quán)之后，當(dāng)代德國聯(lián)邦法院原則上放棄了人格商業(yè)化顧忌，也根據(jù)基本法發(fā)展出一般人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)突破第253條限制，應(yīng)包括非財(cái)產(chǎn)損害并得請(qǐng)求金錢賠償。德國在BGHZ 26， 349騎士案首次肯定一般人格權(quán)得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償。該案判決采取了類推適用民法第847條關(guān)于自由權(quán)的方法。*72 后在BGHZ 35，363 人參案中，德國聯(lián)邦法院又以波恩基本法第1條和第2條為直接依據(jù)，承認(rèn)了一般人格權(quán)的非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)和得請(qǐng)求慰撫金。*73 德國聯(lián)邦法院之后又在BverfG 34, 269（伊朗廢后案）陳述了詳細(xì)理由，說明以憲法為依據(jù)承認(rèn)一般人格權(quán)以及對(duì)之提供非財(cái)產(chǎn)損害保護(hù)的慰撫金請(qǐng)求權(quán)的合憲性。*74 不過，目前修正草案上，德國學(xué)者還是主張作一些限制，原則上同意就非財(cái)產(chǎn)損害得請(qǐng)求慰撫金，但是為平衡當(dāng)事人利益，避免加重加害人負(fù)擔(dān)，凡侵害輕微，或者非財(cái)產(chǎn)損害得依恢復(fù)原狀或其他方式補(bǔ)償者，則不得請(qǐng)求慰撫金；
賠償金額應(yīng)依其情況特別是應(yīng)依侵害及過失的程度決定之；
這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)不得讓與和繼承，但已依契約承諾或已起訴者，不在其限。*75

　　瑞士民法在承認(rèn)人格侵害的非財(cái)產(chǎn)損害以及慰撫金賠償方面，一向比較積極，但規(guī)定有重過失的限制，只允許在加害人有重過失和故意情形，才負(fù)擔(dān)精神損害賠償。瑞士債務(wù)法第49條規(guī)定：“人格關(guān)系被侵害時(shí)，于加害人有過失時(shí)被害人得請(qǐng)求損害賠償；
侵害及過失特別重大時(shí)，得請(qǐng)求給付相當(dāng)金錢作為慰撫金�！�

　　四、我國《民法通則》自然人人格權(quán)制度及其發(fā)展

　�。ㄒ唬�《民法通則》自然人人格權(quán)制度的局限性

　　我國1986年《民法通則》對(duì)自然人的人格保護(hù)，不僅采取了權(quán)利法定和具體人格的體例，而且采取正面確認(rèn)的方式，規(guī)定勒包括生命健康、姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、婚姻自主在內(nèi)的幾項(xiàng)具體人格權(quán)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　同時(shí)通過《民法通則》第106條第2款和第3款納入侵權(quán)保護(hù)�！睹穹ㄍ▌t》的具體人格權(quán)體系，與目前有關(guān)國家所建立的人格保護(hù)體系比較，其人格保護(hù)的范圍比較狹窄，人之獨(dú)立為人的一些屬性，例如自由、身體等要素，并不在其明確地受確認(rèn)和受保護(hù)范圍之內(nèi)，至于現(xiàn)代社會(huì)觀念中非常重要的隱私等，更不在保護(hù)之中。這一體系，明顯還不能適應(yīng)當(dāng)代中國人有尊嚴(yán)地生存與生活的人格需要。

　　1、生命權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第98條規(guī)定：“公民享有生命健康權(quán)�！痹撘�(guī)定確認(rèn)了我國自然人對(duì)自己生命享有受尊重的權(quán)利。生命權(quán)的保護(hù)，從該規(guī)定上看，是不作侵害方式限制的，即只要是不法侵害，不問其方式，生命權(quán)均受法律保護(hù)。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，造成死亡的，生前傷害醫(yī)療費(fèi)用和誤工費(fèi)用應(yīng)予賠償；
并應(yīng)賠償喪葬費(fèi)和死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。這里可以理解死者生前就傷害醫(yī)療費(fèi)用和誤工費(fèi)用，喪葬費(fèi)支付者就喪葬費(fèi)，生前受扶養(yǎng)者（不限于法定受扶養(yǎng)人）就必要的生活費(fèi)，以及其他人就其他相應(yīng)損失，產(chǎn)生相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。*76

　　2、健康權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第98條規(guī)定，同時(shí)確認(rèn)了自然人對(duì)自己健康狀況享有不受影響的權(quán)利。所謂“健康”，包括生理健康和精神健康。健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在于正常維持權(quán)利人現(xiàn)有的身體功能。健康被視為人格的內(nèi)在要素之一，也是早期民法以來的傳統(tǒng)。健康權(quán)的保護(hù)，在我國民法上也是不受侵害方式限制的。在健康權(quán)受損害時(shí)，根據(jù)我國民法通則第119條規(guī)定，受害人可以就醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)和殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

　　3、姓名權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第99條第1款規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒�！绷怼痘橐龇ā返�14條規(guī)定“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利”及第22條規(guī)定“子女可以隨父姓，也可以隨母姓” 。這些規(guī)定確立了自然人對(duì)自己姓名享有的權(quán)利，具體包括取名、改名和專屬使用自己姓名的權(quán)利。這種權(quán)利或多或少有一些支配性質(zhì)。姓名是人的自我的一種代號(hào)，依其得以與他人外觀區(qū)分。姓名作為自然人的一種人格，觀念上多視為外在人格要素之一，并且具有商業(yè)利用價(jià)值。這可能是許多國家于其他人格權(quán)之外而加以單獨(dú)規(guī)定的理由。*77 姓名的范圍，主要為正式姓名或本名，在我國為戶籍及身份證上記載的現(xiàn)用名。但也包括有自我代號(hào)性能的曾用名、筆名、藝名。我國自然人姓名權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)《民法通則》，在于使個(gè)人得自主決定、變更、專享和使用姓名這種自我代號(hào)。*78 《民法通則》第99條對(duì)姓名權(quán)的保護(hù)似乎采取了限制態(tài)度，限于他人以干涉、盜用、假冒受害人的姓名時(shí)，法律才禁止這種侵害行為。依據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，自然人姓名權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請(qǐng)求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)（恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請(qǐng)求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條還規(guī)定，侵害他人的姓名權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當(dāng)賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　　4、肖像權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像�！奔�，自然人對(duì)自己肖像享有受尊重的權(quán)利。肖像，解釋上指人的外觀形象，主要是五官相貌形象。肖像權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在于維護(hù)個(gè)人外觀造型的自我支配性 。肖像直到晚近才被重視，在多數(shù)國家早期民法上并沒有得到承認(rèn)。該條對(duì)肖像權(quán)保護(hù)限于禁止?fàn)I利性侵害行為，即“未經(jīng)本人同意，以營(yíng)利為目的使用公民的肖像”的侵害行為。對(duì)營(yíng)利性侵害行為，《民通意見》第139條解釋為：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！� 依據(jù)《民法通則》第120條規(guī)定，自然人肖像權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請(qǐng)求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)（恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請(qǐng)求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條還規(guī)定，侵害他人肖像權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當(dāng)賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　　5、名譽(yù)權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。因此，我國自然人對(duì)自己名譽(yù)享有受尊重的權(quán)利。名譽(yù)，被視為人格的一項(xiàng)重要內(nèi)在要素，指?jìng)�(gè)人對(duì)自我的尊嚴(yán)感。這種尊嚴(yán)感有時(shí)可以通過外在社會(huì)評(píng)價(jià)表現(xiàn)，因此有的學(xué)者將名譽(yù)解釋為有關(guān)個(gè)人的品質(zhì)、才能 、作風(fēng)等方面的社會(huì)評(píng)價(jià)，嚴(yán)格地說，這一解釋過于狹窄。*79 名譽(yù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在于使個(gè)人的自我尊嚴(yán)得到法律尊重。對(duì)于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，我國《民法通則》似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。這些方式都與故意甚至惡意有關(guān)�！睹裢ㄒ庖姟返�140條第1款進(jìn)一步以結(jié)果上造成一定影響為保護(hù)條件：“以書面、口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽(yù)，造成一定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)利的行為。”不過，1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》雖然作了類似解釋*80 ，但將名譽(yù)侵權(quán)擴(kuò)張到了過失侵害情形。依據(jù)我國《民法通則》第120條規(guī)定，自然人名譽(yù)權(quán)受到侵害的，可以產(chǎn)生停止侵害請(qǐng)求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)（恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請(qǐng)求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條也規(guī)定，侵害他人的名譽(yù)權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當(dāng)賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　　6、榮譽(yù)權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第102條規(guī)定，公民享有榮譽(yù)權(quán)，禁止非法剝奪公民的榮譽(yù)稱號(hào)，確立自然人對(duì)自己榮譽(yù)享有受尊重的權(quán)利。榮譽(yù)是自然人從特定社會(huì)組織獲得的專門性和確定性的積極評(píng)價(jià)，例如勞模、英雄、優(yōu)秀學(xué)生等。將榮譽(yù)單獨(dú)作為一項(xiàng)人格的要素，是我國立法的特有觀念。*81 我國學(xué)理上有將榮譽(yù)權(quán)視為一種身份權(quán)的，這一觀點(diǎn)值得商榷，民法上的身份，依現(xiàn)代法之解釋應(yīng)限于家庭、婚姻和社團(tuán)中的身份地位而言。依據(jù)《民法通則》第102條規(guī)定，自然人榮譽(yù)權(quán)之保護(hù)，限于以剝奪方式之侵害�！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定發(fā)生剝奪侵害榮譽(yù)時(shí)，可以產(chǎn)生停止侵害請(qǐng)求權(quán)，也可以產(chǎn)生恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)（恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉），也可以一并產(chǎn)生金錢賠償請(qǐng)求權(quán)�！睹裢ㄒ庖姟返�151條另規(guī)定，侵害他人榮譽(yù)權(quán)而獲利的，侵權(quán)人除應(yīng)適當(dāng)賠償受害人的損失外，其非法所得應(yīng)當(dāng)予以收繳。

　　7、婚姻、合同和遺囑自主權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》第103條規(guī)定 ：“公民享有婚姻自主權(quán)，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為�！薄痘橐龇ā芬苍诘�2條規(guī)定實(shí)行婚姻自由，在第3條第1款規(guī)定禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。*82 這些規(guī)定，確立了自然人對(duì)婚姻享有自主的權(quán)利，即婚姻自由不受干涉�！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。1999年《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方�！�*83 《繼承法》第16條第1款規(guī)定，公民可以立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。這些規(guī)定，在理解上不僅僅是對(duì)意思自治原則的宣示，也確立了合同和遺囑在內(nèi)的法律行為的自主權(quán)。但是沒有確立全面的自由權(quán)，尤其是身體自由權(quán)。

　�。ǘ�）我國自然人人格權(quán)制度的進(jìn)路：突破狹隘的民法實(shí)證主義

　　1、憲法基本權(quán)利條款可以作為人格權(quán)的創(chuàng)制基礎(chǔ)

　　我國《民法通則》沒有確立其他國家所明確承認(rèn)的身體權(quán)和自由權(quán)等，也沒有確立各國于20世紀(jì)以來陸續(xù)發(fā)展承認(rèn)的隱私權(quán)等新型人格權(quán)�！睹穹ㄍ▌t》的人格權(quán)制度又是采取具體人格權(quán)模式，沒有概括人格權(quán)概念可以被援用。因此，針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)于人格保護(hù)的需要，我國學(xué)理上也面臨著一個(gè)迫切需要解決的重大課題，即在民法未及立法之時(shí)，我國司法實(shí)踐應(yīng)如何擴(kuò)張對(duì)人格的保護(hù)范圍？

　　當(dāng)我們把目光投向我國憲法時(shí)，就會(huì)注意到一個(gè)事實(shí)，我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出實(shí)證民法的范疇，換言之，民法與憲法發(fā)生了嚴(yán)重的法律間隔。那么我們是否應(yīng)該以適當(dāng)?shù)姆绞綄�憲法確立的基本權(quán)利化成私法實(shí)踐的“維權(quán)”現(xiàn)實(shí)呢？傳統(tǒng)民法實(shí)證主義往往認(rèn)為，憲法作為根本法，只是包括民法在內(nèi)的部門法律的立法原則規(guī)定，雖然它也在一些地方規(guī)定公民基本權(quán)利，但是這些憲法規(guī)定應(yīng)僅僅被看作一種原則宣示，是立法的基礎(chǔ)，是為政府權(quán)力而設(shè)定的限制，不得直接被授引用來裁判具體民事案件。換言之，當(dāng)民法上發(fā)生權(quán)利規(guī)范甚至是自然人人格權(quán)規(guī)范的不足時(shí)，絕對(duì)不能直接引據(jù)憲法上的公民基本權(quán)利規(guī)范來彌補(bǔ)。

　　20世紀(jì)50年代以來，在私法上，特別在自然人人格權(quán)及其保護(hù)領(lǐng)域，德國聯(lián)邦法院果斷放棄憲法間接說的實(shí)踐，轉(zhuǎn)向直接援引憲法規(guī)定，創(chuàng)制一般人格權(quán)概念，同時(shí)深化人格權(quán)領(lǐng)域的精神損害賠償，帶來了一種深刻的法律思想革命。德國實(shí)務(wù)對(duì)此做出的精彩解釋是，司法雖然應(yīng)受法律（Gesetz）和權(quán)利(Recht)的拘束，但是應(yīng)排除狹隘的法律實(shí)證主義，不能將憲法與具體實(shí)體法規(guī)范截然分離，法的存在系以憲法秩序?yàn)閮?nèi)容，具有補(bǔ)充實(shí)體法不備的功能。司法的任務(wù)在于從完整的法律體系，而不是只從被稱為民法的形式淵源中發(fā)現(xiàn)私法規(guī)范。*84 總之，在德國人的當(dāng)代思維中，盡管自然人人格權(quán)不是高于法律的自然權(quán)利，但是它也已經(jīng)不能再是1900年那個(gè)時(shí)代的狹義民法實(shí)證意義上的法定權(quán)利，它應(yīng)該已經(jīng)在現(xiàn)代憲政秩序的關(guān)注下，通過憲法確立為基本權(quán)利，成為“受憲法保障的權(quán)利”。*85

　　德國當(dāng)代的這種私法實(shí)踐，給我們一種非常有益的啟發(fā)：在以憲政秩序?yàn)樽非蟮慕裉�，我們不�?yīng)該再局限于民法實(shí)證主義或狹窄的法律實(shí)證主義思維，來進(jìn)行民法實(shí)踐，而應(yīng)該突破傳統(tǒng)意義的所謂民法規(guī)范視線，從整個(gè)憲法秩序中探求私法范疇，應(yīng)通過注視和直接援引憲法中的基本權(quán)利規(guī)范，來拓展私法權(quán)利體系及其保護(hù)深度。

　　這一觀點(diǎn)無疑是對(duì)的，當(dāng)今憲法不只是古代羅馬法時(shí)代的那個(gè)狹窄的公法范疇的東西，它是全部公法與私法的共同的基礎(chǔ)。一方面，它具有維護(hù)國家穩(wěn)定的一面，由此確立國體與政體、賦予政府權(quán)力、承諾打擊犯罪等等；
另一方面，它全面以人權(quán)為旗幟，直接確立了包括人格尊嚴(yán)在內(nèi)的公民基本權(quán)利，并將之視為憲法的基石。我們?nèi)绻麖?qiáng)行把憲法與民法，把憲法上公民的基本權(quán)利與民法上自然人的私權(quán)截然分開，將之視為系屬絕對(duì)不容的法律層次，并堅(jiān)持只有經(jīng)私法明確承認(rèn)的私權(quán)才可以獲得民法保護(hù)，那么無疑地，就會(huì)容忍民法無視憲法基本權(quán)利而不加規(guī)定的事實(shí)，容忍司法以民法未規(guī)定為理由拒絕保護(hù)憲法基本權(quán)利的事實(shí)，就會(huì)容忍以民法不做規(guī)定的方式，把憲法架空，或者說把憲法的基本權(quán)利視為形同虛設(shè)。這些顯然不符合建立憲法秩序的初衷。

　　我國已經(jīng)接受了憲法體制，是一個(gè)憲政國家，因此有理由突破《民法通則》或有關(guān)以民法命名的法律法規(guī)，在整個(gè)憲法秩序的框架里，探求或證成私權(quán)范圍、類型和保護(hù)深度。在《民法通則》等法律明顯不足以維護(hù)自然人的人格利益時(shí)，應(yīng)果斷轉(zhuǎn)向憲法的基本權(quán)利，通過直接援引，填補(bǔ)所謂“民事法律”應(yīng)加規(guī)定而未加規(guī)定的那些私權(quán)空白。這種通過立足憲法秩序來認(rèn)識(shí)民法規(guī)范體系，通過憲法解釋甚至通過直接引據(jù)憲法規(guī)范創(chuàng)制私權(quán)、拓寬私權(quán)保護(hù)范圍的方法，并沒有破壞現(xiàn)代私法結(jié)構(gòu)——憲政范疇下之私法結(jié)構(gòu)。

　　從我國法律體系設(shè)計(jì)情況看，將憲法規(guī)范直接作為私法關(guān)系的規(guī)范援引，還有特殊的理由。我國憲法制定時(shí)，還沒有成型的民事立法，因此不能推論我國設(shè)計(jì)憲法時(shí)完全采取了根本法和民法在技術(shù)上截然分離的態(tài)度，相反，可以推論憲法制訂時(shí)應(yīng)該具有原則宣示和具體賦權(quán)雙重功能。我國憲法在第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中不少關(guān)于公民人格權(quán)的規(guī)定，不僅僅是一種宣示，也應(yīng)是一種直接賦權(quán)規(guī)范，可以在私法事務(wù)中直接援引。目前我國民法立法仍然遠(yuǎn)未完備，《民法通則》僅僅是民事基本法，憲法的雙重功能更不容忽視。

　　突破狹義民法實(shí)證主義，轉(zhuǎn)向更高的憲法秩序范圍提取私法裁判規(guī)范，無疑是擴(kuò)張了法官的通常意義的裁判權(quán)或法律適用權(quán)，但這種法律適用的擴(kuò)張仍然落在憲法秩序之中，受到憲法的支持，不構(gòu)成違憲。不過，現(xiàn)實(shí)中，由于越出狹義的民法實(shí)證規(guī)范而裁判，不可避免要引發(fā)是否不當(dāng)超越了實(shí)證民法的爭(zhēng)論，一個(gè)這樣的裁判是否真正符合憲法秩序，就會(huì)成為一個(gè)重要問題。這就是所謂司法合憲性問題。進(jìn)行審查是有必要的，但這種審查就不再是普通的上訴或再訴程序所可以勝任的了，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這些普通法院并無此項(xiàng)審查權(quán)力。在此，德國憲法確立了可靠的確保聯(lián)邦法院不至濫權(quán)的方式，通過引入憲法司法控告機(jī)制，允許當(dāng)事人就聯(lián)邦法院的司法裁判向憲法法院提起違憲意義的“憲法控告”，由憲法法院對(duì)合憲性問題加以最終決定。*86

　　在我國，由于憲政體制的確立，目前主要的問題不是人民法院可否突破民法實(shí)證范疇接受憲法基本權(quán)利秩序的問題，這個(gè)應(yīng)該說不應(yīng)成為爭(zhēng)論，傳統(tǒng)的歷史的法律分層技術(shù)，不應(yīng)該成為理解和實(shí)現(xiàn)憲法秩序的障礙。但是，我們?cè)谕黄茖?shí)證民法觀念時(shí)，面臨的主要的問題將會(huì)是：我們是否有合理的憲法控告機(jī)制來保障這種超越性司法不至違反憲法？超越民法實(shí)證主義，必須以相應(yīng)的憲法保障制度為基礎(chǔ)。從我國目前《憲法》第67條第1項(xiàng)確立由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使“解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施”職權(quán)的規(guī)定看，這個(gè)司法違憲機(jī)構(gòu)應(yīng)該由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)來承擔(dān)，可以下設(shè)一個(gè)違憲審查委員會(huì)發(fā)揮相當(dāng)于德國憲法法院的作用。此屬于所謂“憲法司法化”的一個(gè)重要范疇。

　　應(yīng)該說明的是，將憲法規(guī)范直接作為私法關(guān)系的規(guī)范援引，應(yīng)該僅限于那些基本權(quán)利條款。憲法基本權(quán)利條款本質(zhì)上不同于憲法上那些非授權(quán)性條款，它因?yàn)槭跈?quán)形式而獲得了可確定的內(nèi)容。憲法的基本權(quán)利條款與民法上的保護(hù)條款結(jié)合起來，可以抽取出具有明確法律要件和法律效果的適用規(guī)范來，而在后者，由于該類非授權(quán)性憲法條款缺乏具體授權(quán)內(nèi)容，僅僅是某種抽象理念、價(jià)值、目標(biāo)的宣示，即使與民法上的保護(hù)條款結(jié)合，也無法形成有確定法律要件的可適用規(guī)定，難以獲得確定的憲法證成，因此不能直接成為裁判依據(jù)。*87

　　2、依我國憲法規(guī)范創(chuàng)制的重要人格權(quán)：自由權(quán)

　　根據(jù)我國憲法第35條、36條、37條、39條、40條和47條的規(guī)定，可認(rèn)為我國自然人享有自由權(quán)。這種自由應(yīng)被理解為自然人的重要內(nèi)在人格要素，與人的自我支配有關(guān)，其范圍包括在人身、住宅、通信、文化活動(dòng)、宗教信仰以及言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。

　�。�1）人身自由。我國憲法第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯”， “禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體” 。這一自由既是公法上的人身自由，又是私法上的人身自由。

　�。�2）通信自由。憲法第40條規(guī)定，公民有通信自由。此一領(lǐng)域也具有私法上的自由含義。通信自由的核心，是不受侵入和公開，包括保障“通信秘密”在內(nèi)。

　�。�3）住宅自由。我國《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅�！睂⒆≌�范圍納入自由權(quán)，是近現(xiàn)代法的進(jìn)步。德國根據(jù)德國基本法第13條發(fā)展出寓所權(quán)（das Hausrecht），就是這種私法權(quán)利意義上的住宅自由權(quán)。住宅自由權(quán)，形式上由所有權(quán)發(fā)展而來，但精神上卻是人身自由的延伸，因此在今天被歸入自由權(quán)范圍，與所有權(quán)無關(guān)。例如，投宿于旅館的房間的自然人，就該房間應(yīng)受住宅自由保護(hù)。這種住宅自由權(quán)，不以權(quán)利人本身對(duì)住宅有任何權(quán)利為前提，即使是違法或無權(quán)占有住宅，亦有此項(xiàng)權(quán)利。*88

　�。�4）關(guān)于言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。憲法第35條規(guī)定，“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由 ”。這一規(guī)定，在公法意義外，同樣具有直接私法規(guī)范的意義，任何人或組織不得侵害或干擾。

　�。�5）宗教信仰自由。憲法第36條規(guī)定，“中華人民共和國公民有宗教信仰自由”，“任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民” 。

　　（6）關(guān)于文化活動(dòng)的自由�！稇椃ā返�47條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由�！�

　　2001年2月，我國最高人民法院通過了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》。這個(gè)司法解釋列舉了自然人在遭受侵害時(shí)得請(qǐng)求賠償精神損害的人格權(quán)利，第三項(xiàng)有“人身自由權(quán)”。這表明我國司法實(shí)踐目前開始承認(rèn)人身自由權(quán)，其創(chuàng)制解釋基礎(chǔ)應(yīng)該是上述有關(guān)憲法規(guī)范。*89

　　3、我國憲法規(guī)范創(chuàng)制的其他人格權(quán)

　　除了自由權(quán)之規(guī)范，我國憲法還有其他雙重功能的條款，可以確立以下具體人格權(quán)。

　　（1）勞動(dòng)權(quán)和勞動(dòng)者的休息權(quán)

　　《憲法》第42條第1款規(guī)定，“中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”�！稇椃ā返�43條規(guī)定：“中華人民共和國勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度。”

　　我國《憲法》有關(guān)于勞動(dòng)保護(hù)、改善勞動(dòng)條件、提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇的明文規(guī)定，但措辭上并未將之確立為公民的基本權(quán)利，而似乎是作為國家的義務(wù)來表述的。《憲法》第42條第2款規(guī)定：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇�！彼�以，勞動(dòng)者在勞動(dòng)保護(hù)等方面，還存在相當(dāng)程度的不足。

　　我國天津市塘沽區(qū)人民法院審理的“工傷概不負(fù)責(zé)”案，第一次涉及了在勞動(dòng)者案件中如何處理勞動(dòng)保護(hù)問題。該案基本情況是，雇主承包拆除廠房工程，因違章施工發(fā)生事故，致雇員受傷，感染敗血癥死亡。死者的親屬要求雇主支付賠償金。被告雇主以招工登記表規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”為抗辯。法院覺得如果采納被告的抗辯似乎有違社會(huì)正義，因此請(qǐng)示最高人民法院。最高人民法院對(duì)該案件的批復(fù)，一方面，認(rèn)為“對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利”，另一方面，卻并沒有真正在權(quán)利認(rèn)許這一正面去直接保護(hù)雇員，而是通過認(rèn)定本案被告預(yù)先在招工登記表中規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”，剝奪勞動(dòng)者依據(jù)憲法所享有的受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利，已構(gòu)成民法通則第58條所謂“違反法律”的方式，使“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣的免責(zé)條款無效，間接維護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)保護(hù)利益。按照最高法院的解釋，該條所謂“違反法律”，不僅指“違反全國人大和人大常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，還包括“違反憲法”。*90 在這一案例，最高法院雖然認(rèn)為勞動(dòng)者依據(jù)憲法享有受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利，卻還沒有認(rèn)許可以直接依據(jù)此項(xiàng)憲法規(guī)范去為民事裁判。*91

　　（2）受退休保障的權(quán)利。《憲法》第44條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會(huì)的保障�！�

　�。�3）社會(huì)不幸者受物質(zhì)幫助和受照顧的權(quán)利�！稇椃ā返�45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享有這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動(dòng)、生活和教育。

　　（4）受教育權(quán)。《憲法》第46條規(guī)定，我國公民有受教育的權(quán)利�！�

　　值得一提的是，近期在受教育權(quán)這一領(lǐng)域，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了一個(gè)突破狹隘的民法實(shí)證主義，以憲法秩序?yàn)閮?nèi)容去探求法的存在的十分具有影響的案件。原告齊玉苓以被告陳某等侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由訴至山東省滕州市中級(jí)人民法院，該院在一審判決僅認(rèn)可原告姓名權(quán)受侵害，駁回其受教育權(quán)被侵害的主張。原告不服，上訴至二審山東省高級(jí)人民法院。*92 二審法院請(qǐng)示最高人民法院，*93 最高人民法院2001年8月13日作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋[2001]25號(hào)），該批復(fù)明確表示：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳某等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。” 二審法院根據(jù)此批復(fù)，作出終審判決，其判決書寫道：“這種侵犯姓名權(quán)的行為，其實(shí)質(zhì)是侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，各被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”；
“上訴人要求被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育的權(quán)利的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持�！弊鳛榕袥Q的實(shí)體法依據(jù)，引用了憲法第46條、教育法第9條、第81條、民法通則第120條、第134條和最高人民法院（2001）25號(hào)批復(fù)。*94

　　上述最高人民法院的批復(fù)和二審法院的判決，其創(chuàng)造性在于，突破了只能直接引據(jù)《民法總則》或其他民事法律上的權(quán)利基礎(chǔ)及其保護(hù)規(guī)范，而不得直接引用憲法條文作為民事裁判的判決依據(jù)的司法慣例，將憲法上的受教育權(quán)直接作為民事權(quán)利加以保護(hù)，在理論和實(shí)務(wù)界引起強(qiáng)烈反響，被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”，“具有里程碑式的意義”。應(yīng)該說，這種做法在我國民事立法尚不發(fā)達(dá)的時(shí)代，在現(xiàn)代社會(huì)的憲政框架下，非常值得肯定。為實(shí)踐憲法基本人權(quán)的價(jià)值體系，在私法上承認(rèn)具體人格權(quán)制度的不足，直接從憲法規(guī)范創(chuàng)制或抽取民事權(quán)利，應(yīng)與憲法秩序尚無違背。*95 我國學(xué)者普遍認(rèn)為，我國憲法雖然規(guī)定了不少公民的基本權(quán)利，然而，我們注意到，時(shí)至今日，只有部分基本權(quán)利制定了具體的法律加以保障，其余則長(zhǎng)期停留在憲法字面上，缺少成為實(shí)踐中的權(quán)利的必要渠道�！芭鷱�(fù)”寥寥數(shù)語，卻使公民憲法權(quán)利的現(xiàn)實(shí)化問題再度浮出水面，引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，這也可以說是“批復(fù)”中蘊(yùn)含的巨大價(jià)值之所在。最高人民法院針對(duì)此案作出的這一司法解釋，不僅給了齊玉苓挽回個(gè)人尊嚴(yán)和受教育權(quán)的法律武器，而且有力加速和推動(dòng)了我國憲政的完善，也為今后我國公民基本權(quán)利的維護(hù)開啟了諸多有價(jià)值的思考。*96

　　4、隱私的憲法規(guī)范基礎(chǔ)問題

　　《民法通則》沒有將隱私作為獨(dú)立具體人格。最高人民法院在有關(guān)司法解釋中，雖注意到隱私問題，但只是在涉及損害名譽(yù)時(shí)才考慮保護(hù)，即，對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理。*97 《民法通則》沒有規(guī)定隱私權(quán)，但是我國憲法是否存在關(guān)于隱私權(quán)的直接規(guī)范基礎(chǔ)呢？從字面上看，憲法上的確沒有直接關(guān)于保護(hù)私人生活或隱私的規(guī)定，也沒有其他國家的可據(jù)以作廣義解釋以包容隱私范疇的自由權(quán)概念。我國憲法只有像身體自由、住宅自由這樣的具體自由權(quán)概念。有學(xué)者主張通過對(duì)憲法第38條中“公民人格尊嚴(yán)不受侵犯”的表述，突破僅理解為名譽(yù)權(quán)的限制，廣義解釋成創(chuàng)制了一般人格權(quán)，從而將隱私權(quán)包容進(jìn)來。*98 本人贊成之。我國最高人民法院上述《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，所列舉的得請(qǐng)求賠償精神損害的自然人的人格權(quán)利，第三項(xiàng)中還有“人格尊嚴(yán)權(quán)“，并在同項(xiàng)承認(rèn)隱私和其他人格利益也受保護(hù)。這表明我國司法實(shí)踐目前也開始創(chuàng)制性承認(rèn)隱私權(quán)以及廣泛的一般人格權(quán)（人格尊嚴(yán)權(quán)）。

　�。ㄈ�）我國人格保護(hù)與精神損害責(zé)任問題

　　1、精神損害責(zé)任的范圍

　　《民法通則》沒有關(guān)于精神損害責(zé)任的明確措辭。對(duì)于自然人人格的保護(hù)范圍，是否包含精神損害，學(xué)理存有激烈爭(zhēng)論。其實(shí)，從有關(guān)國家（如德國）關(guān)于精神損害賠償?shù)慕忉寗?chuàng)制的路線看，我國可以通過憲法有關(guān)規(guī)定，例如依憲法第38條“公民人格尊嚴(yán)不受侵犯”之規(guī)定，擴(kuò)張解釋《民法通則》有關(guān)自然人人格權(quán)侵權(quán)之責(zé)任范圍（例如第119條規(guī)定），承認(rèn)精神損害，并允許以之請(qǐng)求金錢賠償，這是合乎法律體系邏輯的做法。

　　我國學(xué)理以前一般作狹窄理解。《民法通則》第120條第1款規(guī)定，自然人的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉，并可以要求賠償損失。我國學(xué)理通常認(rèn)為，這里所謂侵害，應(yīng)包括精神損害，甚至主要是指精神損害。但就其他人格權(quán)之侵害，受害人是否得就精神損害請(qǐng)求救濟(jì)，尤其是否得請(qǐng)求金錢賠償，我國學(xué)理趨向否定。我國以往的司法實(shí)踐，對(duì)于精神損害責(zé)任問題，也多限于《民法通則》自身的邏輯解釋范圍，往往以法律不夠明確為由，拒絕考慮廣泛承認(rèn)精神損害責(zé)任。承認(rèn)精神損害責(zé)任的場(chǎng)合，對(duì)于得否請(qǐng)求金錢賠償，也往往十分謹(jǐn)慎。即使允許金錢賠償，考慮的數(shù)額通常都較低。

　　2001年我國最高人民法院為了明確實(shí)踐中精神損害的法律適用問題，出臺(tái)了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)）*99 。這個(gè)司法解釋，在第1條至第5條，明確規(guī)定了精神損害責(zé)任范圍，極為廣泛，不僅涵蓋到自然人的全部人格利益，還涉及到其他利益，如監(jiān)護(hù)利益、特定紀(jì)念物品的財(cái)產(chǎn)權(quán)等。具體而言，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　這個(gè)范圍包括：

　�。�1）自然人的一切人格利益。自然人的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)遭受非法侵害，可以請(qǐng)求精神損害賠償。自然人的生命、健康、身體權(quán)受到侵害，也同樣可以請(qǐng)求精神損害賠償。不僅如此，該解釋在第1條還間接承認(rèn)了人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)，允許精神損害救濟(jì)。此外，受害人就他人違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害其隱私或者其他人格權(quán)利的，也得請(qǐng)求精神損害賠償。*100

　�。�2）監(jiān)護(hù)人就他人非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，也得請(qǐng)求精神損害賠償。*101

　�。�3）以特定不法或違反善良風(fēng)俗的方式侵害死者的某些具體人格或遺體、遺骨的，死者近親屬得請(qǐng)求精神損害賠償。*102 對(duì)此，近親屬的請(qǐng)求權(quán)存在順序問題，配偶、父母、子女為第一順序。*103

　　（4）以侵權(quán)行為使他人具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品發(fā)生永久性滅失或者毀損，受害人得請(qǐng)求精神損害賠償。*104

　　2、精神損害責(zé)任的方式

　　從我國《民法通則》和最高人民法院的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》看，發(fā)生精神損害，其責(zé)任方式，有停止侵害、恢復(fù)原狀、金錢賠償三類。其中恢復(fù)原狀，具體又包括恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。這些方式可以并用。*105

　　但是根據(jù)《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條解釋，發(fā)生精神損害，即可請(qǐng)求停止侵害和恢復(fù)原狀，但如請(qǐng)求金錢賠償，則應(yīng)受限制，必須是精神損害已經(jīng)造成嚴(yán)重后果。*106

　　對(duì)于精神損害責(zé)任，應(yīng)適用過失相抵原則。《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第11條解釋規(guī)定：“受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任�！�

　　3、精神損害賠償?shù)挠?jì)算

　　因精神損害請(qǐng)求賠償（指金錢賠償），這種賠償金在學(xué)理稱撫慰金。《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第9條解釋規(guī)定，精神損害撫慰金有三種方式：致人殘疾的，為殘疾賠償金；
致人死亡的，為死亡賠償金；
其他損害情形的，為一般精神撫慰金。

　　我國司法解釋《民通意見》第150條司法解釋曾對(duì)精神損害賠償計(jì)算，規(guī)定以下原則：“人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)，后果和影響確定其賠償責(zé)任。” 《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條作了更具體的解釋，該條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；
（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；
（三）侵權(quán)行為所造成的后果；
（四）侵權(quán)人的獲利情況；
（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；
（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

　　但是上述司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)也仍然存在很大的彈性，而且在實(shí)際生活中，受害人確實(shí)很難通過確定的證據(jù)來證明其應(yīng)獲得的精神損害賠償數(shù)額。從這個(gè)角度看，建立法定賠償金制度是有必要的，由立法（可以是地方性立法）確定一種固定的法定賠償額，供受害人選擇。受害人可以決定選擇實(shí)際損害賠償，但是這種情況下負(fù)有舉證責(zé)任，也可以決定選擇直接訴求法定損害賠償，以免除舉證的麻煩或者困難。*107

　　五、自然人死后人格保護(hù)問題

　　傳統(tǒng)民法學(xué)理的一般理解是：自然人人格權(quán)與自然人不可分離，存續(xù)于自然人生命期間。與其他權(quán)利不同，自然人人格權(quán)，僅因?yàn)槿说某錾�就自�?dòng)取得，為所謂“原權(quán)”；
同樣，也應(yīng)該在自然人人死亡時(shí)終了。換言之，人格權(quán)是依附于自然人生存之權(quán)，死后就不應(yīng)再受法律保護(hù)。自然人死亡后，受到他人攻擊或加害，自身不存在保護(hù)問題，其遺屬在這種加害同時(shí)損害到自己的名譽(yù)或其他權(quán)利時(shí)，才可以根據(jù)自己的受害而主張保護(hù)。*108

　　但是，當(dāng)代學(xué)理就死者是否有人格權(quán)問題卻發(fā)生了激烈的爭(zhēng)論。在德國，在一些學(xué)者的支持下，德國聯(lián)邦法院承認(rèn)自然人死后之人格權(quán)保護(hù)(Postmortaler Personlichkeitsschutz)，主張部分人格權(quán)并不由于自然人死亡而消滅，例如名譽(yù)、隱私、肖像等。這些人格權(quán)的價(jià)值，逾越人的生命和權(quán)利能力而存在，仍有存續(xù)理由。聯(lián)邦法院已經(jīng)在一些判例中，禁止對(duì)死者公然侮辱或誹謗，其人格權(quán)主體雖消失，其家屬以信托人(Treuh aendler)身份，有權(quán)就死人之事務(wù)當(dāng)作自己的權(quán)利處理。*109 不過這種立場(chǎng)受到了來自德國憲法法院和其他一些學(xué)者的反對(duì)。德國憲法法院堅(jiān)持自然人因死亡其權(quán)利能力和人格權(quán)一并消滅的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，否定人格權(quán)可于死后繼續(xù)存在，于人格者死亡后，其遺屬為保護(hù)死者之名譽(yù)、秘密，只能根據(jù)自己的權(quán)利，以自己人格利益受有侵害提起主張，此權(quán)利在內(nèi)容上為另一新權(quán)利。*110

　　我國法律沒有規(guī)定是否保護(hù)自然人的有關(guān)人格權(quán)。我國自從1989年天津“荷花女案”*111 以來，司法解釋對(duì)死者生前的人格利益的法律保護(hù)問題多有涉及。我國最高人民法院1989年在針對(duì)上述“荷花女案”的一封復(fù)函中，認(rèn)定母親有權(quán)就已死亡的女兒的名譽(yù)受侵害，以死者名譽(yù)權(quán)和本人名譽(yù)權(quán)被侵害為由起訴。*112 這一復(fù)函，承認(rèn)了死者可以享有名譽(yù)權(quán)。最高人民法院1990年《關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問題的復(fù)函》稱：“海燈死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，作為海燈的養(yǎng)子，范應(yīng)蓮有權(quán)向人民法院提起訴訟。” 另，最高人民法院在1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》也解釋認(rèn)為，死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)起訴。*113 可見，這些司法解釋承認(rèn)自然人死后仍應(yīng)受名譽(yù)權(quán)保護(hù)。對(duì)于為何要承認(rèn)死后名譽(yù)權(quán)保護(hù)，這些司法解釋沒有提供更進(jìn)一步的理由。不過，由于受到來自學(xué)界的一些批評(píng)，我國最高人民法院不久對(duì)于是否承認(rèn)死者名譽(yù)權(quán)和相似人格權(quán)的問題，采取了模糊的立場(chǎng)。最高人民法院2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條規(guī)定，自然人死亡后，因他人侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私，或者非法利用、損害或以其他方式侵害死者遺體、遺骨的，其近親屬遭受精神痛苦，得向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害。該司法解釋是專門解釋精神損害問題的，所以沒有解釋自然人死后是否得享有一定范圍人格權(quán)。該解釋更未賦予死者精神損害賠償，因?yàn)樗勒卟豢赡芨惺芫�神痛苦。但是，不能因此認(rèn)為該解釋就否定了對(duì)死者的人格保護(hù)。

　　我國學(xué)者多認(rèn)為，我國《民法通則》第9條規(guī)定“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”，僅依此為邏輯推理，既然權(quán)利能力消滅了，自然人死亡以后則應(yīng)不再可以享有任何權(quán)利，對(duì)死者人格仍然加以保護(hù)，不符合法律邏輯。不過，本人認(rèn)為，這種看法其實(shí)也未必就符合法律邏輯。權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個(gè)獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。自然人權(quán)利能力之消滅，以死亡為根據(jù)，但人格權(quán)雖然因出生而產(chǎn)生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權(quán)利能力消滅，權(quán)利主體不復(fù)存在，但只是使權(quán)利失去主體，并不是消滅了權(quán)利，否則無法解釋財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承問題，更無法解釋著作權(quán)明確規(guī)定死后保護(hù)作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的事實(shí)。*114 有些人格權(quán)利，其存在目的與本人生命有不可分割之關(guān)系，本人死亡則損及其目的，故該權(quán)利應(yīng)隨同消滅，如生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)，應(yīng)隨同人之死亡而消滅。但有的權(quán)利則并不如此，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)，它們的存在目的并不完全依附人的生命，涉及人類的整體尊嚴(yán)和善良風(fēng)俗，故有延后存續(xù)和保護(hù)的價(jià)值，不宜使之隨同人的生命終止而立即消滅。

　　六、自然人人格權(quán)保護(hù)的限制

　�。ㄒ唬┡c自由權(quán)的平衡

　　當(dāng)代法律在公法和私法上均承認(rèn)自由原則，這就產(chǎn)生了一個(gè)問題，在當(dāng)事人以言論或有關(guān)行為侵犯或損害到他人名譽(yù)、隱私、姓名、肖像和榮譽(yù)等具有精神內(nèi)容的人格權(quán)時(shí)，能否適用自由原則而否定人格侵權(quán)構(gòu)成呢？

　　按照有關(guān)國家立法和實(shí)踐的理解，自由權(quán)行使不是無邊界的，而應(yīng)以自由之行使本身是否正當(dāng)為界限，應(yīng)尊重名譽(yù)等人格權(quán)，即自由應(yīng)當(dāng)以“不得以有害于他人的權(quán)利方式行使”。正當(dāng)行使自由，屬于正當(dāng)言論或正當(dāng)行為，不發(fā)生人格侵權(quán)；
否則，以有害于他人的方式行使自由，屬于不當(dāng)行使，可能發(fā)生人格侵權(quán)。所以，當(dāng)代法律發(fā)展的一般理解是：自由言論作為自由權(quán)的行使的一種方式，在法律上是自由權(quán)人的可為范疇，但是這一活動(dòng)涉及到他人人格權(quán)時(shí)，則受到人格權(quán)保護(hù)的限制，即推定：自由是屬于在一般法律規(guī)定、個(gè)人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)所定限制下，被許可的范圍內(nèi)。*115

　　例如，德國基本法第5條規(guī)定：“1，人皆有權(quán)將其意見以語言、文字及圖形，自由表達(dá)及散布，以及自大眾可接觸的媒介，不受阻擾的接收資訊。新聞自由及廣播與影片報(bào)道應(yīng)予保障，不從事檢查。2，此一權(quán)利受一般法律規(guī)定、保護(hù)青少年及個(gè)人名譽(yù)權(quán)之法律規(guī)定的限制。”

　　以言論為例。就言論而言，何為正當(dāng)？德國實(shí)踐區(qū)分價(jià)值判斷（Werturteil）的言論與事實(shí)主張（Tatsachenbehauptung）的言論，提出不同判斷標(biāo)準(zhǔn)。價(jià)值判斷言論，是言論者對(duì)自己思想的表達(dá)，應(yīng)享有較寬的表達(dá)自由，不管表達(dá)人見解有無價(jià)值、正確與否，是否感情用事或有理性依據(jù)，只要不是針對(duì)被批判人的惡意誹謗，而僅僅是意見之爭(zhēng)，即使涉及人身攻擊字眼，也仍然屬于正當(dāng)言論。*116 在事實(shí)主張言論，則以表達(dá)事實(shí)為內(nèi)容，因而應(yīng)以正確性與否為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不正確的事實(shí)主張，不屬于正當(dāng)言論。換言之，價(jià)值判斷是否構(gòu)成侵害人格，以惡意針對(duì)被批判人為判斷，事實(shí)主張則以表述事實(shí)不正確為判斷。

　　美國法院也多堅(jiān)持正當(dāng)言論不發(fā)生人格侵權(quán)，對(duì)如何為不當(dāng)，實(shí)踐上往往通過考慮言論的真實(shí)性成分及侵權(quán)行為的故意性成分予以理清。*117 只有人們不當(dāng)?shù)剡\(yùn)用某些事實(shí)反映某人不光彩的一面，或者將一個(gè)人的私事公布于眾，才可以構(gòu)成人格侵權(quán)。

　　我國最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解答》第8條解釋，對(duì)名譽(yù)保護(hù)與行使自由的關(guān)系，作了原則解決。該條解釋規(guī)定，對(duì)于批評(píng)文章，基本內(nèi)容失實(shí)才認(rèn)定侵害名譽(yù)權(quán)，基本真實(shí)但沒有侮辱情形的，一律不得認(rèn)定侵害名譽(yù)權(quán)；
第9條解釋對(duì)于文字作品，也僅將其中描寫真人真事的并有侮辱、誹謗等類似惡意情節(jié)的情形認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)。這一解釋，一定程度采取了“自由是屬于在一般法律規(guī)定、個(gè)人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)所定限制下，被許可的范圍內(nèi)”的通行理解，不過更側(cè)重對(duì)人格保護(hù)加以限制。

　�。ǘ�）公共資訊利益和其他更高利益優(yōu)先原則

　　另外，名譽(yù)等人格權(quán)所受保護(hù)也不是無邊際的。在現(xiàn)代法律上，利益被看成是可以比較權(quán)衡的，有的利益具有更強(qiáng)屬性，具有優(yōu)先性。例如犯罪人不能因?yàn)樗�享有的肖像�?quán)，而禁止傳播使用他肖像的通緝令。*118 所以，名譽(yù)等人格權(quán)有時(shí)還受到其他更高利益的限制。這些更高利益，有時(shí)是相對(duì)的，例如針對(duì)肖像權(quán)保護(hù)，《德國藝術(shù)品著作權(quán)法》專門規(guī)定的所謂“更高的藝術(shù)利益”（第23條第1款第4項(xiàng)），“司法和公共安全方面的宗旨”（第24條）*119 ；
有時(shí)可能是絕對(duì)的，例如國家主權(quán)利益。

　　公共資訊或公共言論，較名譽(yù)和肖像等利益而言，某些場(chǎng)合就是一種更高利益。言論可以區(qū)分為純粹私人言論和公共資訊言論。如果言論者發(fā)表的涉及他人人格的信息或評(píng)論的言論不涉及公共利益時(shí)，他的言論便屬于純粹私人言論；
反之，如果言論發(fā)表者基于公共發(fā)言人的地位或者其言論內(nèi)容涉及公共利益，則屬于公共資訊言論。法律重視保障公共資訊自由，原則上將基于新聞職責(zé)或輿論監(jiān)督評(píng)論職責(zé)的公共資訊言論，如新聞報(bào)道、公共輿論，均視同正當(dāng)言論，賦予優(yōu)先地位，除非言論人具有明顯惡意或嚴(yán)重疏忽。當(dāng)然，具體確定公共言論，還是非常復(fù)雜的，關(guān)涉公共安全的言論可能問題不大，但是關(guān)涉公共商業(yè)利益的言論，就值得懷疑了。

　　美國在對(duì)隱私、肖像和名譽(yù)保護(hù)上，非常強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益言論優(yōu)先性的維護(hù)。在公共出版物上，公開名人的真實(shí)性情況(包括隱私)不受禁止。*120 法院甚至承認(rèn)了大眾傳播媒介有過失毀損公共官員或公眾人物名譽(yù)的特權(quán)。*121 實(shí)踐為了便于確定何為公共利益言論，采取區(qū)分對(duì)普通人的言論與對(duì)公共官員或名人的言論的做法。對(duì)名人的言論，一般視為涉及公眾資訊利益。所謂“名人”，即公眾人物，指那些將其自身形象嵌入公眾視野的人物，或者由于他們無法控制的原因而被卷入公眾視野中的人物。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　德國聯(lián)邦法院在竊聽德國總理柯爾和比登科夫的私人電話談話（Kohl/Biedenkopf案）中，針對(duì)隱私保護(hù)，確立了公共資訊利益優(yōu)先原則。不過，相對(duì)而言，德國對(duì)公共資訊利益優(yōu)先性采取了較為節(jié)制的態(tài)度，所以在這一案件，通過有節(jié)制的思考，判定德國《星》(Stern)畫報(bào)的發(fā)表不知名者的有關(guān)上述私人電話的竊錄記錄，不屬于對(duì)公共資訊利益的公開，因此構(gòu)成侵權(quán)。其理由，不是因?yàn)檫@些資訊來源具有非法性，而是因?yàn)檫@些資訊僅具有私人資訊利益，沒有社會(huì)公開價(jià)值，即“該資訊之私人性質(zhì)越濃，可公開之容許性因之降低， 不法資訊取得雖也是權(quán)衡考量之因素，但不致產(chǎn)生絕對(duì)之使用禁令，或限制其以公共資訊基本利益為基礎(chǔ)的出版權(quán)�！�*122 另外，在揭開面紗（Aufmacher Ⅰ und Ⅱ）案件中，德國聯(lián)邦法院也適用了公共資訊利益優(yōu)先原則。在該案，作者（Guenter Wallraff）冒名進(jìn)入一家編輯部工作，離職后在其書中描繪報(bào)社的內(nèi)部情況， 包括其暗中記錄的編輯會(huì)議過程，并以批評(píng)的方式披露編輯主任的職業(yè)與私人行為。報(bào)社執(zhí)行人對(duì)作者及該書出版社起訴。德國聯(lián)邦法院駁回了起訴，理由是在衡量報(bào)社的內(nèi)部機(jī)密利益與憲法保障的言論自由時(shí)，公眾對(duì)于一家知名報(bào)社的內(nèi)部不當(dāng)發(fā)展的資訊利益，應(yīng)予優(yōu)先考慮。即使不當(dāng)取得資訊，也不致導(dǎo)致禁止使用該資訊。*123 德國實(shí)務(wù)關(guān)于公共資訊優(yōu)先的適用，涉及隱私、名譽(yù)、肖像等在內(nèi)的所謂一般人格權(quán)領(lǐng)域。

　　對(duì)于公眾資訊利益，我國司法實(shí)踐目前也在一定范圍內(nèi)采取了優(yōu)先保護(hù)原則，觀念上將新聞報(bào)道一般看作是屬于涉及公共利益的言論。最高人民法院1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)若干問題的解答》第7條第3款解釋：“因新聞報(bào)道嚴(yán)重失實(shí)，致他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理�！睋Q言之，真實(shí)或一般失實(shí)的新聞報(bào)道，不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)。什么是新聞報(bào)道，解釋沒有給出具體標(biāo)準(zhǔn)。至于其他非新聞報(bào)道類型的公共資訊言論，是否具有優(yōu)先性，則還是疑問。

　　七、簡(jiǎn)單總結(jié)

　�。ㄒ唬┒鄶�(shù)國家私法對(duì)于人之所以為人的屬性——人格的承認(rèn)并不是采取當(dāng)然而然的態(tài)度，而是體現(xiàn)了法律發(fā)展的歷史特點(diǎn)。沒有個(gè)人主義思想的基礎(chǔ)，沒有對(duì)個(gè)人的關(guān)注，法律對(duì)人格的制度就不會(huì)發(fā)達(dá)起來，人之所以為人，人之所以獨(dú)立為人的那些屬性，就不會(huì)受到法律的充分尊重。所以，在自然人人格的法律實(shí)證事實(shí)面前，立法思想之發(fā)達(dá)是法律發(fā)展的鑰匙。法國法的自然權(quán)利觀念和人格不可分觀念是激進(jìn)法律思想的產(chǎn)物，雖然與德國法的法定權(quán)利觀念和具體人格態(tài)度，表現(xiàn)出立法形式上的明顯差別，但是在人格保護(hù)的法律技術(shù)上，都采取侵權(quán)救濟(jì)等形式，并在實(shí)踐中受歷史觀念范圍的限制，沒有超出歷史觀念的實(shí)際。

　�。ǘ�）私生活保護(hù)、人格權(quán)擴(kuò)張、精神損害賠償、人格保護(hù)與自由保護(hù)協(xié)調(diào)、死后人格保護(hù)是當(dāng)代法律關(guān)于自然人人格制度發(fā)展的焦點(diǎn)問題。當(dāng)代法律和實(shí)踐在這些方面的處理，體現(xiàn)了為自然人“奪回尊嚴(yán)”的法律發(fā)展方向，屬于人自己的東西越來越被法律承認(rèn)。

　　（三）法律發(fā)展不能突破自我邏輯是近代法治確立的法律發(fā)展的基本原則。法律依自我邏輯發(fā)展是保證法律信用和法律效力的社會(huì)心理基礎(chǔ)的前提。當(dāng)代法治國家在自然人人格權(quán)的制度發(fā)展中，基本堅(jiān)持了尊重法律發(fā)展自我邏輯的立場(chǎng)。法國法在發(fā)展對(duì)私生活的保護(hù)時(shí)，對(duì)之采取了通過增設(shè)私法條款特別作出確認(rèn)的做法，但是，對(duì)傳統(tǒng)人格范疇，沒有突破其舊有法律結(jié)構(gòu)，仍然不放棄原取的自然權(quán)利觀念立場(chǎng)。德國法在發(fā)展人格權(quán)時(shí)，發(fā)生了可否將憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)范直接作為民事案件判決依據(jù)的討論，最后其普遍的立場(chǎng)是：突破狹隘的部門法基礎(chǔ)上私法實(shí)證主義，采取了廣義法律體系觀點(diǎn)的邏輯理解，立于憲法秩序的立場(chǎng)，理解人格權(quán)本質(zhì)上應(yīng)為“由憲法保障的基本權(quán)利”，于特殊情形，將包括憲法在內(nèi)的全部法律體系整合起來獲取人格權(quán)及其保護(hù)規(guī)范，通過判例創(chuàng)制了一般人格權(quán)概念，以適應(yīng)發(fā)展的社會(huì)中自然人基本人格維持和發(fā)展的需要。

　　（四）由于受到民事立法的局限，我國民法上確立的自然人人格權(quán)及其保護(hù)范圍，還遠(yuǎn)不能覆蓋到“人之為人”的那些基本屬性。尤其在涉及人格權(quán)的精神損害賠償、公共資訊利益優(yōu)先、死后人格保護(hù)等問題上，我國民法規(guī)定更是明顯不足。因此，我國司法實(shí)踐目前迫切需要擴(kuò)展人格權(quán)范圍并加深其保護(hù)。基于現(xiàn)代法治國的法律安定性和可預(yù)期性要求，這種擴(kuò)展必須尊重法律發(fā)展邏輯，即不能任意突破法律秩序的自我邏輯體系。立于憲政時(shí)代，在民法不及立法之際，我國司法實(shí)踐應(yīng)樹立憲政觀念，突破狹窄民法實(shí)證主義思維，進(jìn)入廣義法律秩序的邏輯結(jié)構(gòu)，從憲法上具有雙重功能的公民基本權(quán)利條款那里尋求解決，將其視為解決私法人格關(guān)系沖突的直接基礎(chǔ)。*124 當(dāng)然，同樣基于憲法秩序的思考，應(yīng)該及時(shí)建立司法合憲審查機(jī)制，從憲法保障的高度應(yīng)對(duì)突破民法實(shí)證主義所引發(fā)的新課題。

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　　*1，Savatier, Metamorphoses economiques et socials du droit prive daujourdhui, III, n.335([法]薩瓦第埃：《當(dāng)代私法的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)條件的變化》，第335頁)。轉(zhuǎn)引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》（王闖譯），載《民商法論叢》（梁慧星主編）第8卷，法律出版社1997年12月版，第176頁注4。

　　*2，參見薩瓦第埃：《當(dāng)代私法的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)條件的變化》，第335頁。

　　*3，法律發(fā)展的自我邏輯性不只是《德國民法典》的立法者所奉行的法律發(fā)展原則，也是近代以來西方國家堅(jiān)持的原則。

　　*4，法律不溯及既往的原則也是維護(hù)社會(huì)的法治信賴基礎(chǔ)的重要原則，但它只是在靜態(tài)的方面維護(hù)人們的信賴?yán)�益。法律發(fā)展的自我邏輯性原則是在動(dòng)態(tài)的或預(yù)期的角度維護(hù)人們的信賴?yán)�益�?/p>

　　*5，日本學(xué)者星野英一等就持這一觀點(diǎn)，參見星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第176頁。法國學(xué)術(shù)界也存在這種誤解，例如學(xué)者薩瓦第埃就認(rèn)為，《法國民法典》沒有為自然人提及向他人主張正因?yàn)椤笆侨瞬艑儆谌恕钡哪切┬再|(zhì)的權(quán)利的思想，當(dāng)時(shí)的立憲議員從未想過要就人格權(quán)（droit de la personne）提出什么宣言。薩瓦第埃也注意到《法國民法典》莊嚴(yán)宣告了相對(duì)于國家權(quán)力的人權(quán)，但他認(rèn)為這還只是到將個(gè)人承認(rèn)為抽象法律人格并只保護(hù)到不同人之間實(shí)行自由平等這個(gè)層次，而沒有涉及更深的個(gè)人人格的層次。參見薩瓦第埃：《當(dāng)代私法的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)條件的變化》，第336頁。

　　*6，F(xiàn)riedrich Carl von Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..（薩維尼：《現(xiàn)代羅馬法體系》，第3卷，第345頁。）

　　*7，參見[日]齊藤博：《人格權(quán)法研究》，一粒社昭和54年版，第10頁以下。

　　*8，星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第177頁：“[法國民法典]第1382條，并不以‘權(quán)利的侵害’為要件，而是通過廣義地規(guī)定‘任何行為使他人遭受損害時(shí)，因自己的過失而致使行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任’，并在該法典第2條規(guī)定了違反‘公序良俗’的契約無效的措施來進(jìn)行的。”

　　*9， Savigny, System des heutigen romischen Rechts, Bd. III, S.345f..

　　*10，根據(jù)瑞士民法典舊法例第27和第28條規(guī)定，瑞士理解的受法律保護(hù)的人格范圍很廣，包括權(quán)利能力、行為能力和自由在內(nèi)，是一個(gè)廣義的抽象概念。第27條規(guī)定“1，任何人不得全部或部分地放棄權(quán)利能力及行為能力。2，任何人不得讓與其自由，對(duì)其自由的限制不得損害法律及善良習(xí)俗。”第28條規(guī)定：“1，任何人在其人格受到不法侵害時(shí)，可訴請(qǐng)排除侵害。2，訴請(qǐng)損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金，只有在本法明確規(guī)定的情況下，始得允許。為了尋求保護(hù)，可以向法官起訴任何加害人。2，除受害人允許的，或因重要的私利益或公利益或依法律規(guī)定能提供正當(dāng)理由的情形外，其他侵害行為均為不法的。”

　　*11，(英)喀萊頓·墾卜·亞倫(Carleton Kemp Allen)為梅因《古代法》所作導(dǎo)言，見《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第18頁：“他(梅因)的結(jié)論是足以表現(xiàn)一條為當(dāng)今歷史法學(xué)派沒有任何爭(zhēng)執(zhí)的原則——即個(gè)人自決原則，把個(gè)人從家庭和集團(tuán)束縛的羅網(wǎng)中分離出來；
或者，用最簡(jiǎn)單的語來說，即從集體走向個(gè)人的運(yùn)動(dòng)”。梅因曾認(rèn)識(shí)到個(gè)人的諸多領(lǐng)域在羅馬法時(shí)期(至少在早期)是為家庭共同體所吸收的，這個(gè)領(lǐng)域?qū)嶋H并無普通意義的法來調(diào)整，但是后來卻發(fā)生了“從身份到契約”的運(yùn)動(dòng)。

　　*12， J，4，4。

　　*13，德國自康德以來，思想上尊崇人格尊嚴(yán)思想，開始將法律人格和人格權(quán)聯(lián)系起來。依康德思想的本質(zhì)，更普遍的對(duì)自己的支配權(quán)不需要法律承認(rèn)，便可以受到法律保護(hù)。受到康德思想影響的由薩維尼開創(chuàng)的歷史法學(xué)派，卻沒有完全接受人格非法定主義：一方面，觀念上承認(rèn)人格保護(hù)應(yīng)具有不需要法律承認(rèn)的高度，并承認(rèn)權(quán)利的意思支配的本質(zhì)；
另一方面，又堅(jiān)持以法定主義規(guī)定自然人人格，設(shè)定了許多具體人格權(quán)，并奇怪地否定了對(duì)名譽(yù)等人格予以法定保護(hù)。對(duì)于薩維尼的這類矛盾的揭示，參見星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第177頁。

　　*14，黃立：《民法總則》，1994年10月臺(tái)灣初版，自行發(fā)行，第94頁。

　　*15，但是肖像權(quán)有例外，《藝術(shù)作品著作權(quán)法》第23條第1款第1項(xiàng)至第3項(xiàng)規(guī)定，公眾人物或集會(huì)上的陪襯人物，不具有禁止其傳播與公開展覽的權(quán)利；
此外，在有“更高的藝術(shù)利益”（第23條第1款第4項(xiàng)）或有“司法以及公共安全方面的宗旨”時(shí)，這些具有優(yōu)先于肖像權(quán)的地位。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月第1版，第801頁。

　　*16 梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第800頁。

　　*17，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第803頁。

　　*18，薩瓦第埃：《當(dāng)代私法的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)條件的變化》，第33-355；
[日]五十嵐清、松田昌士：《西德私生活的私法保護(hù)》（一），北大法學(xué)會(huì)論集，11卷4號(hào)，昭和36年，第204頁注1；
星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第182頁。

　　*19伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，法律出版社1989年版，第245頁。

　　*20Paul Roubier, Preface a Roger Nerson, Les droit extrapatrimoniaux, 1939, p. IX. 轉(zhuǎn)引自星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第182頁。

　　*21《法國民法典》第9條規(guī)定，“任何人有權(quán)使其個(gè)人生活不受侵犯”，“法官在不影響賠償所受損害的情況下，得規(guī)定一切措施，諸如對(duì)有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)保管、扣押以及專為防止或停止侵犯?jìng)�(gè)人私生活的其他措施。在緊急情況下，法官得緊急下令采取以上措施” 。該條文置于第一卷“人”中，區(qū)別于其他權(quán)利， 觀念上仍維護(hù)了人格高于權(quán)利的觀念。

　　*22，根據(jù)卡邦尼埃的研究，德國法定人格學(xué)說對(duì)法國的影響是從本世紀(jì)之后開始的，德國的學(xué)說通過瑞士的羅根（Roguin）而被法國知曉，并由布埃斯特（Boistel）使之與法國的學(xué)說相適應(yīng)，在本世紀(jì)初這種變化已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地反映在惹尼《書信方面的權(quán)利》論文中。不久在學(xué)術(shù)界推動(dòng)下，民法修正委員會(huì)確立的民法典草案（Avant-Projet de Code civil）在第1編第1章以人格權(quán)為標(biāo)題。這個(gè)草案其中第164和第165條直接與人格權(quán)有關(guān)，第164條規(guī)定：“人格權(quán)不能成為交易的對(duì)象。基于對(duì)人格權(quán)行使的意思的限制，其與公共秩序相違背時(shí)無效�！钡�165條規(guī)定：“對(duì)人格權(quán)施加的不法侵害，被害人有中止侵害請(qǐng)求權(quán)。這并不妨礙加害者應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任�！痹谠摬莅钢校�法國學(xué)術(shù)界受德國學(xué)說影響，打算將人格納入法定權(quán)利，稱為“人格權(quán)”，但觀念上仍然保留了人格不可分的態(tài)度。這個(gè)草案中關(guān)于人格權(quán)的部分由于受到傳統(tǒng)觀念的抵抗，終于沒有出臺(tái)。不過，學(xué)術(shù)界對(duì)待人格的態(tài)度并不完全與非法定主義態(tài)度一致，自從1954年法學(xué)系本科課程的修正以來，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　“人格權(quán)”成為教學(xué)的必備內(nèi)容。以上參見星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第178頁。

　　*23，施瓦茨：《美國法律史》，第259—264頁。

　　*24， 鄧曾甲：《日本民法概論》，法律出版社1995年版，第116頁�！堆缰�后》案發(fā)展了隱私權(quán)。

　　*25，參見五十嵐清、松田昌士：《西德私生活的私法保護(hù)》；
齊藤博：《人格權(quán)法研究》；
三島宗彥：《人格權(quán)的保護(hù)》，有斐閣昭和40年版，等。

　　*26，參見星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第181頁。星野英一認(rèn)為這種實(shí)務(wù)方式還不能對(duì)如何調(diào)整保護(hù)私生活和新聞報(bào)道自由的沖突關(guān)系作出解釋，不能解決是否可以將規(guī)定于具體人格權(quán)的排除妨害請(qǐng)求權(quán)（停止請(qǐng)求權(quán)）和預(yù)防妨害請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)是否可以適用一般人格權(quán)的問題。

　　*27，我國臺(tái)灣“民法”目前不是通過司法創(chuàng)制，而是通過立法的方法，一方面繼續(xù)規(guī)定具體人格，另一方面承認(rèn)所謂一般人格權(quán)概念，為開放性承認(rèn)人格權(quán)提供了范例。

　　*28，一些重要學(xué)者在立法完成前就開始在隱私等問題上認(rèn)識(shí)具體人格權(quán)制度的局限性，提出廣泛的人格權(quán)的基礎(chǔ)。薩維尼的弟子普夫塔（Puchta）早就承認(rèn)對(duì)自己的權(quán)利，包括人格權(quán)，其中除了權(quán)利能力范圍外還有名譽(yù)權(quán)。19世紀(jì)中葉后，基爾克（Gierke）和約瑟夫·庫勒(Joseph Kohler)等論述了根據(jù)實(shí)在法中的法律人格產(chǎn)生的作為所有的權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)的廣義人格權(quán)。但是在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，這些觀點(diǎn)都不是主流。參見星野英一：《私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第177頁。

　　*29，參見星野英一：《私法中的人-以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第179頁。

　　*30，詳細(xì)參見黃立：《民法總則》，第94頁以下；
施啟揚(yáng)：《從特別人格權(quán)到一般人格權(quán)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》，第4卷，第1期，第133頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》第1輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第36頁以下；
王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，載《民法學(xué)說與判例研究》第8輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第98頁以下。德文資料參見Esser, Schuldrecht, II, 1969, S. 401f.; Larenz, Schuldrecht, II, 1965, S. 414f.; Hubman, Das Persoenlichkeitsecht, 1967; von Caemmerer, Der privatrechtliche Persoenlichkeitsrschutz nach deutschem Recht, in: Feschr. Fuer v. Hippel, 1967, S.27f..

　　*31， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*32，法哲學(xué)家科因（Coing）奠定了一般人格權(quán)的法哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)一般人格權(quán)規(guī)則的承認(rèn)則主要是由霍布曼（Hubmann）和尼佩戴（Nipperdey）等民法學(xué)者倡導(dǎo)。參見星野英一：《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，第180頁。

　　*33， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第805頁。

　　*34，《波恩基本法》采取新的法哲學(xué)立場(chǎng)，將人的尊嚴(yán)（Menschenwurde）和人格自由發(fā)展(freie Entfaltung der Personlichkeit)確立為憲法基礎(chǔ)。

　　*35， BGHZ 13，334，338，339。具體分析參見黃立：《民法總則》，第94—95頁；
并參見Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 5. Aufl. 1992, S.1077f.；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*36，BGHZ 26, 349。具體分析參見黃立：《民法總則》，第95頁，以及王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第45頁；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*37，德國民法第253條規(guī)定：“損害為非物質(zhì)上的損害者，僅以有法律規(guī)定的情形為限，始得請(qǐng)求以金錢賠償之�！�

　　*38，BGHZ 35，363。具體分析參見王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第45頁；
黃立：《民法總則》，第96頁。

　　*39，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*40， Larenz, Das allgemeine Peroenlichkeitsrecht im Recht der unerlaubten Handlungen, NJW 1955, 521. 王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第46頁。

　　*41，王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第46頁。

　　*42，西德憲法法院判例BverfGE 34,269；
35,202,219。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第99頁：在35,202（犯罪記錄片案件）一案，請(qǐng)求人曾參與搶劫德國某地彈藥庫，導(dǎo)致數(shù)警衛(wèi)死亡，被捕后被判徒刑，正在服刑中。某德國電視公司認(rèn)為這一犯罪案件具有社會(huì)教育意義，特拍成記錄片，探討作案的過程、罪犯的背景，包括特別強(qiáng)調(diào)申請(qǐng)人的同性戀傾向。此記錄片顯示請(qǐng)求人的相貌，數(shù)度提到其姓名。申請(qǐng)人即將刑滿獲釋，要求禁止電視公司播放。地方法院和高等法院均駁回禁播請(qǐng)求，其主要理由是請(qǐng)求人已經(jīng)成為公眾人物。德國聯(lián)邦憲法法院廢止前判，以聯(lián)邦基本法第2條第1項(xiàng)與第1條第2項(xiàng)為依據(jù)，命令電視公司停止播放。在長(zhǎng)達(dá)數(shù)頁的判決中，德國聯(lián)邦憲法法院再三強(qiáng)調(diào)人的尊嚴(yán)是憲法體系的核心。言論自由也屬于憲法保障，但是某種言論是否侵害人格權(quán)，應(yīng)衡量人格權(quán)被侵害的嚴(yán)重性及播放犯罪記錄影集所要達(dá)到的目的，就個(gè)案謹(jǐn)慎加以衡量。在本案，犯罪事實(shí)發(fā)生在20年前，請(qǐng)求人即將獲釋，重入社會(huì)，開始新的生活，其不受干擾的權(quán)利應(yīng)優(yōu)先于言論自由而受保護(hù)。

　　*43，具體評(píng)論參見Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，第101頁介紹如下：被告為一知名出版社，在其周刊雜志刊載虛構(gòu)伊朗廢后蘇菲亞訪問記。被害人蘇菲亞公主主張人格權(quán)侵害，訴請(qǐng)1萬5千馬克慰撫金。聯(lián)邦法院判決其勝訴，認(rèn)為這一關(guān)于個(gè)人隱私的不實(shí)報(bào)道，構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的侵害，通過刊登更正不足以恢復(fù)原狀，應(yīng)以相當(dāng)金錢慰撫被害人的精神損害。被告提出憲法抗告，認(rèn)為這一判決違憲，其理由有三：一為違背權(quán)力分立原則；
二為侵害言論自由和新聞自由；
三為慰撫金的請(qǐng)求以重大侵害人格權(quán)為要求，聯(lián)邦法院自行創(chuàng)設(shè)，猶如刑事判決違背罪刑法定主義。德國憲法法院認(rèn)為，這一抗告不能成立，理由可以歸納為三點(diǎn)：（1）德國基本法明定人格應(yīng)受尊重，在私法上承認(rèn)一般人格權(quán)補(bǔ)充現(xiàn)行民法的不足，系為實(shí)踐憲法基本人權(quán)的價(jià)值體系，與憲法秩序尚無違背。（2）言論自由或新聞自由所以受憲法保護(hù)，系因其為公眾提供資訊，形成輿論。為滿足讀者膚淺的娛樂而虛構(gòu)訪問，乃涉及個(gè)人私事，無關(guān)公益。就此點(diǎn)而言，隱私的保護(hù)應(yīng)優(yōu)先于新聞報(bào)道。聯(lián)邦法院的判決多以新聞報(bào)業(yè)為對(duì)象，但其他與新聞報(bào)業(yè)無關(guān)的案件也屬不少，不能認(rèn)為侵害人格權(quán)中對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)以金錢賠償，是針對(duì)新聞報(bào)業(yè)而造法。其構(gòu)成要件甚為嚴(yán)格，不致影響言論自由和新聞自由。（3）德國基本法第20條第3項(xiàng)規(guī)定，司法應(yīng)受法律（Gesetz）和權(quán)利(Recht)的拘束，立法目的在于排除狹隘的法律實(shí)證主義。法的存在系以憲法秩序?yàn)閮?nèi)容，具有補(bǔ)充實(shí)體法不備的功能。司法的任務(wù)，在于發(fā)現(xiàn)寓存于憲法秩序的基本價(jià)值理念，以合理的論據(jù)依實(shí)踐的理性和根植于社會(huì)正義的理念，促進(jìn)法律進(jìn)步，關(guān)于此點(diǎn)，基本上沒有爭(zhēng)議。在勞動(dòng)法方面，立法落后，司法造法明顯特為需要，以適應(yīng)社會(huì)變遷的需要�，F(xiàn)行德國民法制定于70年前，法律觀念和社會(huì)情況已有重大變遷，德國落后其他西方的法律甚多。對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害予以相當(dāng)數(shù)額的金錢賠償，是保護(hù)人格權(quán)有效的手段�，F(xiàn)行民法將慰撫金請(qǐng)求權(quán)限定若干情形自有其時(shí)代背景，如今法律意識(shí)和價(jià)值觀念已改變，保護(hù)人格權(quán)的立法遲未定案，由法院判決補(bǔ)現(xiàn)行法的不足，確有必要。

　　*44， [日] 《人格權(quán)研究專題論文集》（五十嵐清序），比較法研究，第24號(hào)，昭和38年，德國部分（五十嵐清執(zhí)筆）第25頁；
齊藤博：《人格權(quán)法研究》，第106頁。

　　*45梅迪庫斯：《德國民法總論》，第808頁。

　　*46， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第807頁。BGHZ 13，334，338；
24，72，80。

　　*47， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第805頁。

　　*48， RGZ 166，156， BGH MDR 1964，136；
BGHZ 39，124，129。

　　*49， BVerfGE 54,148; 54,208,217。Larenz, Allegemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts, 7. Aufl.,1989,S.101f.以下；

Heinz Huebner, Allgemeiner Teil des BGB,1985, §12/111/8。黃立：《民法總則》，第109頁。

　　*50， BGHZ 26，349（騎士案）；
30，7，10（卡達(dá)琳娜· 瓦倫特案）；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第808頁。

　　*51， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*52， RGHZ 27,284H, BverfGE 34,238,246。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*53， BGHZ 73,120,123;80,125,142。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*54， BGHZ 13,120,357;15 249,257。黃立：《民法總則》，第107頁。

　　*55， BGHZ 24，72。黃立：《民法總則》，第107頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第45頁注3。

　　*56， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*57， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*58， BGHZ 20,345。黃立：《民法總則》，第107頁；
王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第45頁注3。

　　*59，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*60，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*61，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*62，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第809頁。

　　*63， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht in der Entwicklung durch die Rechtsprechung, JZ 1983,S.690f..黃立：《民法總則》第109頁。

　　*64， Hans Erich Brandner, Das Allgemeine Personlichkeitsrecht，S.689-696/690f..參見德國聯(lián)邦法院判決BGH JZ 1981，709=BGH NJW 1981，1366，Der Aufmacher II。黃立：《民法總則》，第108頁。

　　*65，德國BayOLG JZ 1980,580刑案；
觀察交換伴侶的“開放式溫情”。黃立：《民法總則》，第109頁。

　　*66，黃立：《民法總則》，第108頁注81：德國薩爾布魯克高等法院判決OLG Saarbruecken NJW 1978， 2395,在報(bào)紙上發(fā)布不正確的訂婚消息，構(gòu)成對(duì)私人范圍侵犯。又德國聯(lián)邦法院判決BGHZ 73，120=JZ 1979,349。Kohl /Biedenkopf:認(rèn)為在兩位政治人物間之私人電話，盡管在電話中涉及政治，仍屬于個(gè)人范圍 。

　　*67，但讓步于公眾的重要資訊利益或職業(yè)雇主的財(cái)產(chǎn)安全利益。黃立：《民法總則》，第108頁注82：德國OLG Schleswig,JZ 1979,661,可對(duì)有侵吞金錢可能的工作予以秘密觀察：在賭場(chǎng)中對(duì)計(jì)算收入事項(xiàng)的工作人員，設(shè)置秘密錄像機(jī)案。

　　*68， BGHZ，106，229等案件；
梅迪庫斯：《德國民法總論》，第810頁。

　　*69， BGH NJW 1983，328，329.

　　*70， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　第810頁；
BGHZ，75，160。

　　*71，漢姆州高等法院1983年的一個(gè)判決。梅迪庫斯認(rèn)為這個(gè)判決走得太遠(yuǎn)了。梅迪庫斯：《德國民法總論》，第811頁。

　　*72，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第100頁。對(duì)該案的評(píng)論，參見Larenz, JZ 1958，571；
Coing, JZ 1958, 588。

　　*73，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第101頁。對(duì)該案的評(píng)論，參見Roetelmann, NJW 1962,736; H. Hubmann, VersR, 1982, 350, 562。

　　*74，參見王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金和法院造法》，第101-102頁

　　*75， 王澤鑒：《人格權(quán)之保護(hù)與非財(cái)產(chǎn)損害賠償》，第55頁。

　　*76，在大陸法系國家或地區(qū)民法上，侵害他人生命權(quán)致使人死亡，對(duì)死者和死者以外的他人因此而造成的損害需負(fù)責(zé)（德民第823條第1款）。其中死者就死亡前健康損害所發(fā)生的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失可以產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，由繼承人承受行使（死者生前慰撫金部分除已依契約承諾或已起訴外，不得繼承，但是學(xué)者目前已經(jīng)主張修正）。但第三人支付醫(yī)藥費(fèi)者，就醫(yī)藥費(fèi)是否直接產(chǎn)生償還請(qǐng)求權(quán)還是因無因管理代位行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)，理論上沒有解決。死者就死亡本身是否可以產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，德國通說認(rèn)為被害人既然已死，權(quán)利能力消滅，應(yīng)無發(fā)生損害賠償?shù)挠嗟�。死者生前法定扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)人可以就本應(yīng)得扶養(yǎng)費(fèi)依法直接發(fā)生賠償請(qǐng)求權(quán)（我國臺(tái)灣民法第192條第2項(xiàng)）；
被害人遺屬如父母、子女和配偶，可以就因此遭受精神損害直接發(fā)生賠償請(qǐng)求權(quán)（我國臺(tái)灣民法第194條）；
第三人支付喪葬費(fèi)的，依法直接發(fā)生賠償請(qǐng)求權(quán)（我國臺(tái)灣民法第192條第1項(xiàng)）。被害人遺屬或第三人還得因此造成的健康或其他損害直接產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)（參照我國臺(tái)灣1951年臺(tái)上字第1388號(hào)判決、1952年臺(tái)上字第1067號(hào)判決、1954年臺(tái)上字第920號(hào)判決）。轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《侵害生命權(quán)之損害賠償》，載《民法學(xué)說與判例研究》第4輯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

　　*77，有關(guān)國家或地區(qū)為什么單獨(dú)列舉姓名權(quán)，除了上述價(jià)值區(qū)分觀點(diǎn)外，學(xué)者們還有其他認(rèn)識(shí)。如我國臺(tái)灣學(xué)者根據(jù)臺(tái)灣民法，有從姓名權(quán)保護(hù)采無過失責(zé)任立論的（黃右昌，洪遜欣，鄭玉波等，但王澤鑒反對(duì)可以推出無過失責(zé)任），故單獨(dú)規(guī)定；
有依恢復(fù)原狀說的（如王伯琦等），認(rèn)為單獨(dú)規(guī)定姓名權(quán)，在于使被害人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀的賠償，但不能請(qǐng)求慰撫金。但一些學(xué)者（胡長(zhǎng)清，龍顯銘和李模等）認(rèn)為區(qū)別規(guī)定姓名權(quán)，實(shí)在沒有必要。參見王澤鑒：《民法實(shí)例研習(xí)-民法總則》，1997年臺(tái)灣版，第94-95頁。

　　*78，國外法律上，往往將姓名權(quán)概念限于姓名專用權(quán)范圍，而不包括取名和更名。例如《德國民法典》第12條規(guī)定：“1，有權(quán)使用某一姓名的人，因他人爭(zhēng)奪該姓名的使用權(quán)，或因無權(quán)使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受損害，得請(qǐng)求除去對(duì)此的侵害。2，有繼續(xù)受侵害之虞時(shí)，權(quán)利人得提出停止侵害之訴。”嚴(yán)格地說，“決定”姓名的自主權(quán)，屬于自由權(quán)范圍，是姓名權(quán)的產(chǎn)生條件，不是本義上的姓名權(quán)的內(nèi)容。

“改變”姓名則是一種特殊的“決定”行為。姓名的決定，俗稱取名，是取得姓名權(quán)的根據(jù)。取名是事實(shí)行為，屬有獨(dú)立的意思因素的事實(shí)行為，設(shè)定姓名的意思因素，與法律效果有目的聯(lián)系，但設(shè)定行為本身不具有表示性質(zhì)，而且其法律效果直接來自法定。但由于需意思因素，因此要準(zhǔn)用表示行為規(guī)則，完全行為能力人方可自行取名，欠缺民事行為能力人需由其法定代理人代理或同意取名。由于我國將姓名納入戶籍管理的一項(xiàng)進(jìn)行行政管理，因此取名受到行政法上的管理限制，姓名(本名)的設(shè)定及變更，應(yīng)依法在戶籍管理部門辦理手續(xù)。

　　*79，我國《憲法》第38條也規(guī)定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”，強(qiáng)調(diào)從人格尊嚴(yán)的角度理解名譽(yù)。

　　*80，另《憲法》第38條規(guī)定也限于禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。

　　*81，榮譽(yù)應(yīng)否視為一項(xiàng)獨(dú)立人格要素，殊值爭(zhēng)議，經(jīng)取得的榮譽(yù)，本質(zhì)上可被認(rèn)作為名譽(yù)的一項(xiàng)載體，可以整體納入名譽(yù)保護(hù)之中。另外，榮譽(yù)的取得，即特定組織的授予行為，是行政行為或準(zhǔn)行政行為，屬于組織法或行政法的范疇，所以，授予者對(duì)榮譽(yù)稱號(hào)的剝奪，嚴(yán)格地說，應(yīng)屬于行政法上的問題，不能看成是民法上的侵權(quán)問題。

　　*82，我國《憲法》第49條第4款也規(guī)定禁止破壞婚姻自由。

　　*83，另，我國1982年《經(jīng)濟(jì)合同法》第5條規(guī)定：訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須貫徹協(xié)商一致的原則，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)�！庇袑W(xué)者認(rèn)為，合同法的這一規(guī)定并不是確立了一項(xiàng)人格權(quán)，而只是確立了一項(xiàng)合同的生效條件而已。違反該項(xiàng)條款簽訂的合同，受到無效制裁，但并不構(gòu)成對(duì)什么人格權(quán)的侵害。不過目前大陸法系國家普遍支持存在合同自主權(quán)，將其納入自由權(quán)范圍。

　　*84， Knieper, ZRP 1974,137; Koebler, JZ 1973。王澤鑒：《人格權(quán)、慰撫金與法院造法》，第101頁。

　　*85，梅迪庫斯：《德國民法總論》，第806頁。

　　*86，本文前面所列舉的德國在引據(jù)憲法基本權(quán)利規(guī)范創(chuàng)制一般人格權(quán)的一些重要判例中，就發(fā)生了憲法控告，并且最后是通過憲法法院對(duì)這些憲法控告的判決，完成了對(duì)這一創(chuàng)制之合憲性的肯定。

　　*87，正是基于類似的理由，我強(qiáng)烈反對(duì)直接依據(jù)實(shí)證民法上的基本原則條款或道德原則判案，支持一項(xiàng)民事訴求，因?yàn)檫@些條款不具有最低的確定性，無法推導(dǎo)出具體的授權(quán)規(guī)定。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年4月版，第72-74頁。

　　*88， H.-M. Pawlowski,Allegemeiner Teil des BGB, 4. Aufl., 1993, S.271-272f..黃立：《民法總則》，第113頁。

　　*89， 參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；
（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)；
（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”

　　*90，最高人民法院于1988年10月14日作出（1988）民他字第1號(hào)批復(fù)：“經(jīng)研究認(rèn)為，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。被告身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)，但被告卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)任’，這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效�！�

　　*91，按照梁慧星教授的理解，最高人民法院在這里只是運(yùn)用了合憲性解釋方法而已，其“所解釋的對(duì)象，是《民法通則》關(guān)于違反法律的民事行為無效的規(guī)定”，即《民法通則》第58條所謂“違反法律”的含義，其所“解釋的根據(jù)，是憲法第42條關(guān)于勞動(dòng)者享受勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定”。按照《民法通則》第58條的規(guī)定，民事行為違反法律或者社會(huì)公共利益的無效，但當(dāng)時(shí)我國《民法通則》及其他法律法規(guī)并未禁止當(dāng)事人約定“工傷概不負(fù)責(zé)”這樣的免責(zé)條款，因此很難說“工傷概不負(fù)責(zé)”的約款違反法律。所以，“工傷概不負(fù)責(zé)”是否為違反社會(huì)公共利益，就成為一個(gè)關(guān)鍵問題。但通過憲法性解釋，最高人民法院認(rèn)為，本案被告預(yù)先在招工登記表中規(guī)定“工傷概不負(fù)責(zé)”，剝奪勞動(dòng)者依據(jù)憲法所享有的受勞動(dòng)保護(hù)的權(quán)利，已構(gòu)成民法通則第58條所謂“違反法律”。梁教授還指出，這一案例是我國法院采用合憲性解釋方法的第一個(gè)判例，我國臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生在其著作中講解合憲性解釋方法時(shí)引用了本案判決，并給予高度評(píng)價(jià)。參見梁慧星：《最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號(hào)批復(fù)評(píng)析》，轉(zhuǎn)自中國民商法律網(wǎng)（http://www.civillaw.com.cn ），2002，11，15。

　　*92，齊玉苓原名“齊玉玲”，與被告人之一陳某都是山東省滕州市第八中學(xué)學(xué)生。在1990年的中�？荚囍校�齊玉苓被山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校錄取，陳某預(yù)考被淘汰，但在陳父（原村黨支部書記）的一手策劃下，從滕州市八中領(lǐng)取了濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校給齊玉苓的錄取通知書，冒名頂替入學(xué)就讀，畢業(yè)后分配到中國銀行山東省滕州支行工作。1999年1月29日，得知真相的齊玉苓以侵害其姓名權(quán)和受教育權(quán)為由，將陳某、濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、滕州市第八中學(xué)和滕州市教委告上法庭，要求停止侵害、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失16萬元和精神損失40萬元。同年，滕州市中級(jí)人民法院一審判決陳某停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵害、賠償精神損失費(fèi)3.5萬元，并認(rèn)定陳某等侵害齊玉苓受教育權(quán)不能成立。原告不服，向山東省高級(jí)人民法院提起上訴。

　　*93，在該案二審期間，圍繞被告陳某等的行為是否侵害了上訴人的受教育權(quán)問題，山東省高級(jí)人民法院向最高人民法院遞交了《關(guān)于齊玉苓與陳某、陳某父親、山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)姓名權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》。

　　*94， 2001年8月24日，山東省高級(jí)人民法院據(jù)此作出二審判決：陳某停止對(duì)齊玉苓姓名權(quán)的侵害；
齊玉苓因受教育權(quán)被侵犯而獲得經(jīng)濟(jì)損失賠償48045元及精神損害賠償5萬元。

　　*95， 不過對(duì)這一案件的批復(fù)和二審判決的意義，我國學(xué)術(shù)界仍然存在著巨大的分歧認(rèn)識(shí)。例如，梁慧星教授一方面認(rèn)為，在走向法治的今天，最高法院能夠不拘泥于通說，采用合憲性解釋方法，大膽運(yùn)用侵權(quán)責(zé)任這一法律手段保護(hù)公民依據(jù)憲法所享有的基本權(quán)利，其對(duì)于保護(hù)公民權(quán)利之注重和積極創(chuàng)新之精神，值得贊佩。另一方面，他還是嚴(yán)格堅(jiān)守所謂曾經(jīng)“由最高法院解釋文件所確立的、不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據(jù)的司法慣例”的“關(guān)于法律本質(zhì)的理論”，寧愿把這種批復(fù)中的直接援引憲法規(guī)范的認(rèn)許，當(dāng)作是憲法性解釋的運(yùn)用。梁教授特別強(qiáng)調(diào)，“不宜將‘受教育權(quán)’解釋為民事權(quán)利。主要理由是，什么是民事權(quán)利，什么不是民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以民事法律的規(guī)定為準(zhǔn)。當(dāng)然首先是以《民法通則》的規(guī)定為準(zhǔn)。我國《民法通則》專設(shè)第五章規(guī)定各種民事權(quán)利，更不應(yīng)在民法通則之外輕率地承認(rèn)所謂‘受教育權(quán)’為民事權(quán)利。至于本案冒名頂替行為導(dǎo)致原告遭受損害，應(yīng)構(gòu)成民事侵權(quán)行為，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”；
“二審法院判決書雖然提到憲法第46條、教育法第9條和第81條，但實(shí)際上所適用的法律規(guī)則是民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的第106條第2款，本案二審判決的‘創(chuàng)造性’體現(xiàn)在判決書對(duì)‘加害行為要件’的認(rèn)定上” ；
“《民法通則》第106條第2款規(guī)定：‘侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的’應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其中所謂‘財(cái)產(chǎn)’，指財(cái)產(chǎn)權(quán)，所謂‘人身’，指人身權(quán)。嚴(yán)格解釋本條，則應(yīng)得出如下解釋意見：只在侵犯民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）的情形，才構(gòu)成侵權(quán)行為，才承擔(dān)民事責(zé)任；
侵犯民事權(quán)利以外的權(quán)利，如憲法上的‘受教育權(quán)’，不構(gòu)成侵權(quán)行為，不承擔(dān)民事責(zé)任。換言之，作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的‘加害行為’，所侵害的客體，應(yīng)限于民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）；
憲法上所謂‘受教育權(quán)’不是作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的‘加害行為’的客體。這里采用的是反對(duì)解釋方法�！�；
“可見，最高法院認(rèn)為，作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的‘加害行為’所侵害的客體，不以民事權(quán)利（財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）為限，還可包括憲法上的受教育權(quán)。這是用憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，解釋《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。解釋的對(duì)象是《民法通則》關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定（第106條第2款），憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定，只是作為解釋的根據(jù)。所采用的解釋方法，是合憲性解釋，而與所謂‘憲法的司法化’無關(guān)。”梁教授甚至認(rèn)為，惟有國家、社會(huì)、學(xué)校和家庭，才是保障公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”的義務(wù)主體；
也惟有國家、社會(huì)、學(xué)校和家庭，才可能侵害公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，因此，對(duì)于本案，勉強(qiáng)可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　絕不能說被告陳某、陳某父親侵犯了齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。

梁教授還認(rèn)為，本案陳某在其父策劃下冒齊玉苓之名到濟(jì)寧商校上學(xué)，該冒名上學(xué)的侵權(quán)行為所侵犯的客體，不是齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，而是齊玉苓依據(jù)與濟(jì)寧商校之間已經(jīng)成立的教育合同所享有的債權(quán)性權(quán)益。參見梁慧星：《最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號(hào)批復(fù)評(píng)析》，轉(zhuǎn)自中國民商法律網(wǎng)（http://www.civillaw.com.cn ）。顯然，梁教授在此更贊成嚴(yán)格意義的民法實(shí)證主義。

　　*96，對(duì)此一批復(fù)出臺(tái)起到?jīng)Q定作用的最高人民法院民一庭庭長(zhǎng)黃松有說，在我國的司法實(shí)踐中，并沒有將憲法作為直接的法律依據(jù)在法律文書中援引，這使憲法在我國法律適用過程中面臨尷尬處境：一方面它在我國法律體系中居于根本大法地位，具有最高的法律效力；
另一方面，我國公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利有相當(dāng)一部分在司法實(shí)踐中長(zhǎng)期處于“睡眠”或“半睡眠”狀態(tài)，即在司法實(shí)踐中被長(zhǎng)期“虛置”，沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力，公民的受教育權(quán)利就是這樣一種在憲法上有明確規(guī)定而又沒有具體化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利。如果憲法規(guī)定的內(nèi)容不能在司法領(lǐng)域得到貫徹落實(shí)，就不能保障公民在憲法上所享有的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也不能真正進(jìn)入法治社會(huì)，而該《批復(fù)》首次打破“沉默”，鮮明地指出了公民在憲法上所享有的基本權(quán)利，即使沒有轉(zhuǎn)化為普通法律規(guī)范上的權(quán)利，在受到侵害時(shí)也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。黃松有同時(shí)指出，該司法解釋以憲法名義保護(hù)公民所享有的受教育基本權(quán)利，此舉堪稱開創(chuàng)了憲法司法化的先例。所謂憲法司法化，即指憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)。參見崔麗：《以憲法名義保護(hù)受教育權(quán)--冒名官司引出司法解釋》，載《中國青年報(bào)》，2001，08，14。本人非常贊成黃松有法官這種認(rèn)識(shí)，不過對(duì)于“憲法司法化”的提法略有不同看法。我覺得將這一司法批復(fù)看作是對(duì)憲法秩序的肯定或者說對(duì)狹窄的民法實(shí)證主義的突破似乎更妥，“憲法司法化”這一表述容易使人誤解為“違憲審查”（含立法審查、司法審查）的實(shí)踐。

　　*97，參見我國《民通意見》第140條解釋：“以書面、 口頭等形式宣揚(yáng)他人的隱私，或者捏造事實(shí)公然丑化他人人格，……損害他人名譽(yù)，造成一 定影響的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害公民名譽(yù)權(quán)的行為�！绷韰⒁�1993年最高人民法院審判委員會(huì)第579次會(huì)議《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第7條第5款解釋：“對(duì)未經(jīng)他人同意，擅自公布他 人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚(yáng)他人隱私，致他人名譽(yù)受到損害的，按照侵害他人名譽(yù)權(quán)處理�！�

　　*98，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第106頁。

　　*99，該司法解釋，于2001年2月26日由最高人民法院審判委員會(huì)第1161次會(huì)議通過，并于2001年3月8日公布，自2001年3月10日起施行。

　　*100，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第1條。

　　*101，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第2條：“非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！�

　　*102，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；
（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；
（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨�！�

　　*103，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第7條：“自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；
沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。”

　　*104，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第4條：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！�

　　*105，各國對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)，主要方法有二：一是在他人對(duì)人格權(quán)不法侵害時(shí)，允許使用法定的自力救濟(jì)手段，如防衛(wèi)、避險(xiǎn)和其他必要的自力救濟(jì)；
二是在不法侵害構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，由權(quán)利受害人享有救濟(jì)權(quán)利，包括除去侵害請(qǐng)求權(quán)以及侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。我國《民法通則》原則上也承認(rèn)了這兩類保護(hù)方法，《民法通則》第109條、128條、129條允許包括受害人對(duì)包括人格權(quán)在內(nèi)的一切民事權(quán)利受現(xiàn)時(shí)侵害時(shí)采取正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)；
《民法通則》同時(shí)以第119條、120條等規(guī)定，對(duì)構(gòu)成侵權(quán)的人格權(quán)侵害行為，賦予受害人除去侵害請(qǐng)求權(quán)，如停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)等請(qǐng)求權(quán)，以及侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)， 如返還財(cái)產(chǎn)，金錢賠償，恢復(fù)原狀，消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉等請(qǐng)求權(quán)。應(yīng)注意的是，對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，在運(yùn)用侵權(quán)之損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，需以構(gòu)成侵權(quán)為前提。

　　*106，參見《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第8條：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請(qǐng)求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金�！�

　　*107， 美國將法定損害賠償金稱為“Statutory Damages”，有其廣泛的適用性，尤其在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域。參見美國《版權(quán)法》第504條（c）及眾議院報(bào)告（House Report）H.R. Rep. No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess. 161-63(1976). Robert A. Gorman/Jane C. Ginsburg, Copyright For The Ninetites: Cases and Materials, 4th ed., The Michie Company, 1993.

　　*108，史尚寬：《民法總論》，臺(tái)北1980年第3版，第109頁。

　　*109， BGHZ 15，249，259；
50，133。黃立：《民法總則》，第112頁。

　　*110， BverFGE,173。Lalenz, AT, S.101f.以下；
Huebner, AT, S.12/111/8f..黃立：《民法總則》，第112頁。

　　*111， 參見“陳秀琴訴魏錫林、《今晚報(bào)》社侵害已故女兒名譽(yù)權(quán)糾紛案”，載最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選》，總第3輯，人民法院出版社1993年，第97頁以下。

　　*112，參見最高人民法院1989年4月12日復(fù)天津高級(jí)人民法院“關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函”：
“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟。”

　　*113，參見1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5項(xiàng)：“……死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”

　　*114， 《著作權(quán)法》第20條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制�！备鶕�(jù)該法第10、19、21條的規(guī)定，發(fā)表權(quán)也是著作人身權(quán)的一種，不能繼承，其保護(hù)期為作者終生及其死后50年。

　　*115，參見德國憲法法院判決BverfGE, JZ 1980,721=NJW 1980,2072-Die NDP von Europa。

　　*116，例如在Bverfg JZ 1983,100（指控基督教民主黨CDU是歐洲之國社黨）一案，德國憲法法院認(rèn)為選舉前后政黨為準(zhǔn)備選舉而從事各種意見之爭(zhēng)， 參與人為了輿論形式目的，對(duì)于涉及人身攻擊字眼的價(jià)值判斷，盡管有傷名譽(yù)，不構(gòu)成侵權(quán) 。黃立：《民法總則》，第110頁。

　　*117，邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年第1版，張文顯等譯，第265頁。

　　*118， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第801頁。

　　*119， 梅迪庫斯：《德國民法總論》，第801頁。

　　*120，Cox Broadcasting Corp. v.Cohn,420 U.S.469 (1975)。貝勒斯：《法律的原則》，第266頁。

　　*121， New York Pimes Co.v.Sullivan，376 U.S.254(1964)。

　　*122，黃立：《民法總則》，第111、108頁。

　　*123，德國聯(lián)邦法院判決BGH JZ 19 81,709=BGH NJW 1981,1366,以及1981,765=NJW 1981,1089。黃立：《民法總則》，第111頁。

　　*124，在拙著《民法總論》第一版，我曾認(rèn)為，“不過，從嚴(yán)格的法律邏輯原理看，這種現(xiàn)象不應(yīng)長(zhǎng)期不加以解決，因?yàn)榉�律的信用是以�?guī)范嚴(yán)密性和明確性為條件的，靠憲法擴(kuò)張解釋甚至以憲法規(guī)范為直接依據(jù)的方法，不能精確反映部門法時(shí)代法律分類的法律技術(shù)精神。”但是，現(xiàn)在我明顯察覺到我的這一“保留”或多或少具有狹隘的民法實(shí)證主義的印記，在此予以特別刪除。

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