專利法第二十二條對發(fā)明和實用新型的授權(quán)條件作出了如下規(guī)定：
　　授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。
　　新穎性，是指該發(fā)明或者實用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個人就同樣的發(fā)明或者實用新型在申請日以前向國務(wù)院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。
　　創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，該實用新型具有實質(zhì)性特點和進(jìn)步。
　　實用性，是指該發(fā)明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。
　　本法所稱現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。
　　上述的專利法第二十二條是發(fā)明和實用新型的授權(quán)條款，同時也是無效訴訟中用來無效發(fā)明和實用新型的重要條款。但是在無效訴訟實務(wù)中，對于發(fā)明和實用新型的無效，很少有請求人采用外觀設(shè)計作為證據(jù)的案例，分析其原因主要如下：
　　專利法第二條分別對發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計作出了如下的定義：
　　本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。
　　發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。
　　實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。
　　外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。
　　根據(jù)專利法第二條的定義，大多數(shù)的請求人認(rèn)為：發(fā)明和實用新型在本質(zhì)上是一種技術(shù)方案；而外觀設(shè)計在本質(zhì)上是一種新設(shè)計，并且是富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計，新設(shè)計顯然不同于技術(shù)方案，當(dāng)然不能作為現(xiàn)有技術(shù)使用。
　　而筆者認(rèn)為：當(dāng)外觀設(shè)計的圖片或者照片并結(jié)合名稱、簡要說明，能夠直接地、毫無異議地確定其部件的名稱、形狀、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系、設(shè)置功能或作用等，則構(gòu)成公開發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷募夹g(shù)方案，可作為無效發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術(shù)使用，理由主要如下：
　　首先：從新設(shè)計或者從富有美感的新設(shè)計的定義便推導(dǎo)出不是技術(shù)方案是片面的。在外觀設(shè)計的定義中，明確規(guī)定了其是對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。那么，新設(shè)計必然包括了形狀或圖案要素。而實用新型是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適用于實用的新的技術(shù)方案。那么，實用新型的技術(shù)方案可包括單純的形狀要素；也可同時包括構(gòu)造要素當(dāng)然也可包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合。而發(fā)明是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案，當(dāng)針對產(chǎn)品或者其改進(jìn)提出的新的技術(shù)方案時，特別地對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合提出新的技術(shù)方案時，發(fā)明的技術(shù)方案可包括單純的形狀要素，也可同時包括構(gòu)造要素當(dāng)然也可包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合。所以，當(dāng)實用新型或發(fā)明的技術(shù)方案包括單純的形狀要素，或者同時包括構(gòu)造要素或者包括形狀要素和構(gòu)造要素的結(jié)合時，在理論上有可能被外觀設(shè)計的形狀或圖案要素或者兩者的結(jié)合公開；此時，作為現(xiàn)有技術(shù)的外觀設(shè)計顯然可以作為無效中發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷默F(xiàn)有技術(shù)證據(jù)使用。
　　其次，舉個假想的簡單的例子。目前，在售賣熱飲時，盛裝熱飲的杯蓋上設(shè)置有一個作為飲用口的小開口，小開口設(shè)置在杯蓋的非中心位置而是靠近杯壁處，取代了現(xiàn)有技術(shù)中盛裝冷飲的杯蓋的中心位置處的十字開口用以插入吸管。假設(shè)，張三首先申請了盛裝熱飲的杯子的外觀設(shè)計，在外觀設(shè)計的俯視圖中顯示有杯蓋的飲用口，外觀設(shè)計授權(quán)后，李四針對該技術(shù)方案申請了實用新型或者發(fā)明，并最終獲得了授權(quán)。張三在看到了李四申請的實用新型或者發(fā)明專利授權(quán)后，對其提出了無效請求，并使用了自己的外觀設(shè)計專利作為證據(jù)。筆者認(rèn)為，在這種情況下，實用新型或者發(fā)明專利的技術(shù)方案是在杯蓋上設(shè)置有一個作為飲用口的小開口，小開口設(shè)置在杯蓋的非中心位置而是靠近杯壁處；外觀設(shè)計的俯視圖中顯然可以看出在杯蓋的靠近杯壁處留有一小開口，并可毫無異議地得出其小開口是作為飲用口使用的。那么，在這個例子中，外觀設(shè)計顯然可在無效訴訟中作為現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)使用，并可無效掉在后的實用新型或者發(fā)明專利。在這個例子中，外觀設(shè)計的杯蓋上設(shè)置小開口的形狀公開了實用新型或者發(fā)明的形狀要素或者也可認(rèn)為是構(gòu)造要素，外觀設(shè)計的杯蓋上的小開口的設(shè)置位置公開了實用新型或者發(fā)明的構(gòu)造要素。
　　下面，我們具體分析一個真實的案例，分別從請求人、專利權(quán)人和合議組的角度來看外觀設(shè)計在無效訴訟中作為證據(jù)的使用情況。
　　案件號：4W104162，無效決定號：28924。
　　在對專利號ZL201010207216.7發(fā)明名稱“釣魚用旋轉(zhuǎn)卷線器”的發(fā)明專利的無效訴訟中，請求人提交的證據(jù)2，其為公開日為2008年09月29日，登記號為JPD1340736S的日本外觀設(shè)計專利。并且無效請求人認(rèn)為：證據(jù)2和公知常識的結(jié)合能夠破壞權(quán)利要求的創(chuàng)造性。而專利權(quán)人在答辯中認(rèn)為：證據(jù)2作為外觀設(shè)計專利文獻(xiàn)，對于本專利權(quán)利要求的技術(shù)方案既無明確記載，也不能由其所公開的內(nèi)容中直接地、毫無疑義地確定。而合議組認(rèn)為：外觀設(shè)計是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，其載體是產(chǎn)品，雖然外觀設(shè)計專利所要求保護(hù)的不是具體技術(shù)方案，但是確定其所披露的具體內(nèi)容則應(yīng)該從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，若本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)外觀設(shè)計專利的圖片或照片并結(jié)合其簡要說明，能夠直接地、毫無疑義地確定其部件的名稱、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系以及功能和作用等技術(shù)要素以及它們結(jié)合所形成的技術(shù)方案，則應(yīng)該認(rèn)為其是該外觀設(shè)計所披露的內(nèi)容。對于外觀設(shè)計專利能否用于評價發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠�的新穎性/創(chuàng)造性，合議組認(rèn)為，外觀設(shè)計專利所要求保護(hù)的客體雖然是產(chǎn)品外觀的設(shè)計，但是外觀設(shè)計專利的圖片或照片通常能夠在一定程度上反映出產(chǎn)品外部結(jié)構(gòu)等技術(shù)要素，若本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)外觀設(shè)計專利的圖片或照片并結(jié)合其簡要說明，能夠直接地、毫無疑義地確定其部件的名稱、結(jié)構(gòu)、位置關(guān)系以及功能和作用等技術(shù)要素以及它們結(jié)合所形成的技術(shù)方案，則應(yīng)該認(rèn)為該外觀設(shè)計專利可以用于評價發(fā)明或者實用新型專利的創(chuàng)造性。因此，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，在證據(jù)2的基礎(chǔ)上結(jié)合本領(lǐng)域公知常識得到權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案是顯而易見的，權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案不具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法第22條第3款規(guī)定的創(chuàng)造性。最終，涉案專利被作為證據(jù)使用的外觀設(shè)計結(jié)合公知常識無效。
　　通過以上分析，我們可以得出的結(jié)論是：在無效訴訟中，外觀設(shè)計并非不能作為證據(jù)使用而被一棍打死，當(dāng)外觀設(shè)計公開的內(nèi)容能夠反映出涉案專利的相關(guān)技術(shù)特征，則外觀設(shè)計作為證據(jù)則是更為直接、有力的無效手段。

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