一、基本案情
　　2013年6月，甲公司因?qū)ν馇房?00萬(wàn)元被申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，高某某（犯罪嫌疑人）系該案的執(zhí)行法官。經(jīng)申請(qǐng)，高某某查封了甲公司某片在建房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)。為防止該土地使用權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行，甲公司找到乙公司希望合作開(kāi)發(fā)。不久，甲、乙公司達(dá)成協(xié)議約定：甲、乙公司實(shí)際控制人共同出資組建A公司作為項(xiàng)目公司；乙公司負(fù)責(zé)給付300萬(wàn)元欠款以解除查封，并對(duì)涉案土地及地上物進(jìn)行作價(jià)評(píng)估；待評(píng)估后，甲公司將涉案土地及地上物以評(píng)估價(jià)格轉(zhuǎn)讓給A公司。于是，乙公司交納了300萬(wàn)元欠款。高某某在乙公司未進(jìn)行涉案土地作價(jià)評(píng)估的情況下，未經(jīng)正常內(nèi)部審批程序擅自向土地管理部門出具協(xié)助執(zhí)行通知書，解除涉案土地查封的同時(shí)，將土地使用權(quán)強(qiáng)行過(guò)戶給A公司。在乙公司的控制之下A公司完成了樓盤開(kāi)發(fā)銷售，而且拒絕就涉案土地及地上物作價(jià)評(píng)估向甲公司支付任何價(jià)款，由此導(dǎo)致甲公司利益受損。
　　二、分歧意見(jiàn)
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為高某某的行為不應(yīng)納入刑法評(píng)價(jià)，應(yīng)依法認(rèn)定其無(wú)罪。具體而言，一是高某某的行為不符合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的行為模式，高某某雖然具有濫用職權(quán)的行為，但是轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)是甲、乙公司自由協(xié)商的合作開(kāi)發(fā)合同的條款之一，是其真實(shí)的意思表示，是合同自治的表現(xiàn)。高某某強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為并非侵害甲公司的權(quán)利，而是強(qiáng)迫其履行自己的合同義務(wù)，合同義務(wù)不能被解釋為刑法所保護(hù)的利益，故高某某的行為不符合《刑法》第399條第3款執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪中“致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受重大損失”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)罪。二是甲公司在民事上對(duì)A公司仍然享有債權(quán)，所以不能認(rèn)定甲公司具有經(jīng)濟(jì)上的損失，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲公司沒(méi)有損失。三是高某某的行為與財(cái)產(chǎn)損失之間還存在乙公司的違約行為這一介入因素，該違約行為是一種異常的介入因素，可阻卻瀆職行為與損失的因果關(guān)系。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為高某某的行為違反刑法規(guī)定，并構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。一是高某某違反法律規(guī)定的條件和程序，超越職權(quán)采用強(qiáng)制執(zhí)行措施，侵害了甲公司的先履行抗辯權(quán)，吻合執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的行為模式。二是本案的實(shí)質(zhì)是侵害合同法上后履行順序一方的利益，除去乙公司承擔(dān)的債務(wù)300萬(wàn)元，造成價(jià)值2千余萬(wàn)元地上物及土地使用權(quán)的損失，符合《刑法》第399條第3款規(guī)定“致使當(dāng)事人或者其他人的利益遭受特別重大損失”的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)加重處罰。三是本案高某某的瀆職行為是損失產(chǎn)生的原因，如果沒(méi)有高某某的行為，甲公司可以行使自己的先履行抗辯權(quán)，進(jìn)而防止損失的發(fā)生，瀆職行為與損失之間具有刑法上的因果關(guān)系。
　　三、評(píng)析意見(jiàn)
　　筆者贊成第二種觀點(diǎn)。
　�。ㄒ唬└吣衬硨�(shí)施的行為具有違法性
　　首先，高某某的行為超越了法律規(guī)定的權(quán)限和程序，屬于超越執(zhí)行權(quán)的行為。一方面，從審批權(quán)限的角度看，根據(jù)《民事訴訟法》第242條第2款的規(guī)定，人民法院變價(jià)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作出裁定，并發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，制作執(zhí)行裁定、協(xié)助執(zhí)行通知書應(yīng)當(dāng)由主管院長(zhǎng)批準(zhǔn)。而本案中高某某并未通過(guò)主管領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，擅自簽發(fā)了執(zhí)行裁定及協(xié)助執(zhí)行通知書，屬于超越審批權(quán)的行為。另一方面，從審、執(zhí)分離的角度看，依據(jù)《民事訴訟法》224條的規(guī)定，只有發(fā)生法律效力的民事判決、裁定以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分才能予以執(zhí)行，也就是說(shuō)執(zhí)行法官不具有案件實(shí)體爭(zhēng)議的審判權(quán)，僅具有執(zhí)行生效文書的權(quán)力。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第45、48條也規(guī)定被執(zhí)行人可以向案外人自行變賣財(cái)產(chǎn)，執(zhí)行法院僅能對(duì)變賣價(jià)格進(jìn)行監(jiān)督，在當(dāng)事人變賣后解除查封，而不能直接強(qiáng)制過(guò)戶扣押財(cái)產(chǎn)。本案高某某作為執(zhí)行法官不應(yīng)在甲公司與其他公司糾紛的執(zhí)行案件中，強(qiáng)制執(zhí)行甲、乙的共同開(kāi)發(fā)合同。該合同尚未經(jīng)過(guò)民事訴訟，如果以此為依據(jù)強(qiáng)行過(guò)戶，無(wú)異于既行使審判權(quán)，又行使執(zhí)行權(quán)，從根本上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，屬于超越執(zhí)行權(quán)的行為。
　　其次，高某某的行為并非簡(jiǎn)單的強(qiáng)迫履行義務(wù)，而是侵害甲對(duì)乙公司的先履行抗辯權(quán)。[1]本案除共同成立A公司外，根據(jù)甲、乙公司之間的合同約定，乙公司還負(fù)有兩個(gè)義務(wù)即：給付200萬(wàn)元與作價(jià)評(píng)估；甲公司負(fù)有一個(gè)義務(wù)即：轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)及地上物所有權(quán)。乙公司應(yīng)當(dāng)先于甲公司履行義務(wù)，符合先履行抗辯權(quán)成立的前兩個(gè)條件。此時(shí)，如果乙公司不完全履行自己的義務(wù)，甲公司則享有對(duì)乙公司的先履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)的理論基礎(chǔ)是私法上的誠(chéng)實(shí)信用原則、意思自治原則，其本質(zhì)在于法律賦予后履行一方一時(shí)中止履行自己義務(wù)的效力，對(duì)抗先履行一方的請(qǐng)求權(quán)，以此保護(hù)自己的期限利益、履行順序，進(jìn)而保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)不因?qū)Ψ竭`約而受到更大的損失。[2]本案中，高某某的行為侵害到了甲公司的先履行抗辯權(quán)，也就侵害到了甲公司的意思自治，使其財(cái)產(chǎn)脫離甲公司的控制范圍，陷于損失風(fēng)險(xiǎn)之中，這與單純?yōu)E用職權(quán)強(qiáng)迫他人履行債務(wù)的行為具有明顯的區(qū)別。
　�。ǘ�）關(guān)于“損失”的理解與認(rèn)定
　　有意見(jiàn)認(rèn)為甲公司的情況不符合《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）對(duì)瀆職行為造成經(jīng)濟(jì)損失認(rèn)定的四種情形中的任意一種，因?yàn)閭鶛?quán)是可以實(shí)現(xiàn)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有財(cái)產(chǎn)損失。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)曲解了《紀(jì)要》的內(nèi)容，模糊了刑法中“損失”的范圍，混淆了民事責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)予以否定，理由如下：
　　首先，高某某的行為侵害的是先履行抗辯權(quán)，與先履行抗辯權(quán)對(duì)應(yīng)的是土地使用權(quán)與地上物所有權(quán)。在乙公司沒(méi)有適當(dāng)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的情況下，高某某處分甲公司財(cái)產(chǎn)，該財(cái)產(chǎn)的存在形式并非債權(quán)，而是使用權(quán)、所有權(quán)，無(wú)罪觀點(diǎn)所分析的債權(quán)僅是替代物�！都o(jì)要》適用的前提是“公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在”，并非公共財(cái)產(chǎn)的替代物作為債權(quán)存在，不能簡(jiǎn)單比照適用。
　　其次，以替代物債權(quán)的存在而否定定罪違反了罪刑法定原則。司法實(shí)踐中，大量案件都可以債權(quán)的形式提起民事訴訟，如搬家公司搬運(yùn)工在工作中盜竊事主財(cái)產(chǎn)，在追究搬運(yùn)工刑事責(zé)任的同時(shí)，事主可以向搬家公司提起民事訴訟要求其承擔(dān)雇主責(zé)任，我們不能認(rèn)為既然搬家公司承擔(dān)了民事責(zé)任，所以搬運(yùn)工就沒(méi)有造成事主的損失，進(jìn)而就可以不追究其刑事責(zé)任。否則必然造成“財(cái)產(chǎn)損失”這一構(gòu)成要件要素的模糊性，進(jìn)而將與法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成無(wú)關(guān)的其他因素引入定罪之中，既造成刑事處斷的不公平，又違反罪刑法定原則。
　　最后，筆者認(rèn)為本案損失就是土地使用權(quán)與地上物所有權(quán)與乙公司所承擔(dān)債務(wù)差額2千余萬(wàn)元，符合刑法加重處罰的條件。高某某的行為將土地使用權(quán)連同地上物一并過(guò)戶給A公司，乙公司此時(shí)不具有任何請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，A公司不應(yīng)獲得該財(cái)物，甲公司不應(yīng)失去相關(guān)土地及地上物，其損失就應(yīng)當(dāng)是該財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值。但應(yīng)考慮該財(cái)產(chǎn)價(jià)值因扣押行為而有一定減損，甲公司的損失實(shí)際為除去債務(wù)后的土地及地上物價(jià)值。至于民事法律關(guān)系中，甲公司所享有的債權(quán)實(shí)現(xiàn)與否僅能作為量刑情節(jié)予以考慮。
　�。ㄈ�）關(guān)于刑法因果關(guān)系的澄清
　　第一種觀點(diǎn)所提違約行為介入阻斷因果關(guān)系的說(shuō)法不能成立。甲、乙公司自達(dá)成合作開(kāi)發(fā)合同至案發(fā)之時(shí)，乙公司一直未完全履行自己的合同義務(wù)。只有加入高某某的行為之后，甲公司因強(qiáng)制執(zhí)行行為而喪失順序利益，失去對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的控制，無(wú)法制止乙公司違約行為造成實(shí)質(zhì)經(jīng)濟(jì)損失。故應(yīng)對(duì)高某某的行為與甲公司發(fā)生財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果之間的刑法上的因果關(guān)系應(yīng)予以肯定。我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到：刑法上的因果關(guān)系并不等同于必然因果關(guān)系，否則將無(wú)限的限制了刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能。
　　綜上，筆者認(rèn)為高某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。
　　注釋：
　　[1]《中華人民共和國(guó)合同法》（1999年）第67的規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求�！�
　　[2]崔建遠(yuǎn)主編：合同法（第五版），法律出版社2010版，第145頁(yè)。

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