在憲法中寫入私有財產(chǎn)權保護條款，似乎已經(jīng)成為學界的一個共識，并且，有種種跡象表明，在明年的憲法修正立法中，這一條款很可能真正入憲；
盡管該條款將如何寫，我們目前尚不得而知——其實，這樣重大的問題，理應進行更為公開、透明的政治與法律技術層面上的公共辯論。

　　暫且不討論這個問題。值得注意的另一個問題是，有關憲法寫入財產(chǎn)權條款的建議，最初似乎主要是由工商聯(lián)及支持私營企業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟學家們提出來的，而不是法學家提出的。有人更明確指出，它是經(jīng)濟體制改革發(fā)展到一定程度后，現(xiàn)實的經(jīng)濟力量對比的變化所催生的一種在現(xiàn)有體制框架內(nèi)具有一定可行性的政治訴求。

　　然而，也正是這一點，使財產(chǎn)權條款一經(jīng)提出，即引起廣泛的爭議——尤其是遭到自認為沉默的大多數(shù)、代表普通民眾利益的一些政治思想群體的反對。我們不能輕易地忽略這一群反對者——事實上，在制憲及修憲過程中，也不應忽視任何人的聲音。

　　面對這樣的批評，我們不得不對這一修憲提議及辯論過程進行一番檢討，我們不得不承認一個毋庸置疑的事實：工商聯(lián)是代表著一個特殊利益集團的政治性游說團體，最起碼也是某種功能性團體。就目前而言，它代表的是新興的、比較富裕的私營企業(yè)主的利益。這些企業(yè)主積累了比較多的財富，他們希望這些財產(chǎn)獲得穩(wěn)定的保障。某些經(jīng)濟學家也主要關注的經(jīng)濟增長目標，而保護私營企業(yè)的財產(chǎn)，可以鼓勵民間投資、推動經(jīng)濟增長。

　　當然，工商聯(lián)及經(jīng)濟學家們代表私營企業(yè)主提出的修憲要求，不能說不正當，立憲在一定程度上就是政治的結果。然而，目前，社會大眾及部分知識分子，對于這些私營企業(yè)主財產(chǎn)來源之正當性，表示了強烈的懷疑。筆者以為，這樣的懷疑對于大量普通企業(yè)主來說是不公正的，但在社會科學研究中，無來由的情緒本身就構成了我們必須嚴肅面對的政治事實。在社會活動中，對于事情的解讀，比事情本身更為重要。

　　正是基于對于私營企業(yè)主積聚的財產(chǎn)的不同解讀，導致了圍繞了財產(chǎn)權問題的激烈辯論。事實上，近兩年來，關于財產(chǎn)權條款的憲法辯論，在一定程度上變成了有關目前的富人們的財富是否有“原罪”、是否應當清算這樣純粹政治性的討論，其中充滿了道德的激情。

　　這可能是不幸的。這樣的討論使修憲的過程，無法成為“保護并鼓勵中國民眾的民主參與熱情，化解社會的非政治化所積郁的冷漠、怨恨與麻木”（范亞峰博士的話）的過程，反而擴大了社會的裂痕，增加了各個階層更多的猜忌、隔閡和仇恨。窮人及其知識分子的怨恨與富人及其代言人的恐懼，似乎都在與日俱增。坦率地說，這樣的修憲，還不如不修。如此得到的財產(chǎn)權條款，也不能得到天道人心的支撐，未來仍將是一紙空文而已。

　　扭曲的憲法觀念

　　因此，對于支持財產(chǎn)權條款的團體、尤其對于憲政學者來說，在從知識上論證財產(chǎn)權條款的過程中，似乎極有必要關注論證之取向與理路問題；
而要實現(xiàn)論證取向與理路的轉向，又涉及到扭轉我們習焉不察的憲法觀念之難題。

　　我們現(xiàn)行的憲法觀念，基本上自蘇聯(lián)而來，它將整個法律——當然也包括憲法——理解為統(tǒng)治階級進行統(tǒng)治的工具。憲法不過是將統(tǒng)治階級所建立之政體結構予以具文化而已，并承擔著宣示統(tǒng)治者之意識形態(tài)目標與終極性理想的功能，以作為該統(tǒng)治者動員社會資源之工具。

　　從根本上說，這樣的憲法乃是一種政府及相應的壟斷性政治團體單向進行治理的工具，而不是人民與政府之間訂立的共同治理國家的規(guī)約。在這樣的憲法中，明確規(guī)定著統(tǒng)治者的價值取向和政治目標，并依據(jù)這樣的標準，清晰地規(guī)定著各個階級、階層、集團在政治權力上的排列次序。憲法不是平等地、無差別將公民視為平等的公民，而是將公民視為分屬于不同集團和階層的政治性存在物。憲法對于不同階層與集團的權利和義務，作出了個別的、不同的安排，這樣的安排反映著壟斷性政治團體在某一特定時期的偏好。

　　在這樣的立憲修憲框架中，隨著社會狀況之變化，隨著該主導性團體之偏好的變化，不同的社會階層，在不同時期，會被安排在權力、財富、聲望等等人人欲求的價值分配體系中的不同位置。憲法的一大重要功能就是確定各個階層在社會中的位置。

　　因此，即使我們不考察這種憲法的內(nèi)容本身是否合乎美國憲法學家薩托利所說真正的憲法之定義，單從技術上說，這樣的憲法面臨著一個內(nèi)在的難題：憲法過于工具化，因而，必然過于具體，因而，也就不可避免地是剛性的；
它總是事后對于現(xiàn)實的認可，而沒有任何可以預期的前瞻性，幾乎所有的重大政治性措施，不管是政治體制改革，還是經(jīng)濟體制改革，嚴格說來，幾乎都是違憲的；
當然，它也不能包容現(xiàn)實的任何變動。為了對應于主導性政治團體價值之變動、為了滿足不斷消長的各種政治力量之需求，為了適應社會結構之變動，它必須不斷地進行修改。

　　從工商階層、從私人企業(yè)主地位在半個多世紀以來的變遷中，我們可以清晰地看出這種憲法的困境。最初這個階層被指為政權的盟友，后來它則被視為敵人，再后來，又逐漸恢復地位，并且，隨著主導性政治團體價值的轉向，它的憲法地位在不斷提高。憲法中的財產(chǎn)權條款在不斷變化，背后所反映的，其實是對私營企業(yè)主階層政治地位的逐漸認可。

　　如果憲法的功能是在不同社會集團之間分配權力、利益與聲望，則每一次修憲，都屬于零和游戲。因為，政治權力之總量我們大體上可以假定是既定的，則此一階層被分配到更多權力，則彼一集團的權力就可能相應減少：80年代年代知識分子與工人憲法位置的相對變化，近年來富人與工人心態(tài)想相對的變化，就說明了這一點。社會若干地位下降的階層之疏離感、甚至對抗心態(tài)，即因此而起。

　　不幸的是，目前，不少——甚至也許是大多數(shù)——支持財產(chǎn)權條款的政治團體及學者的論證思路，仍然是以這樣一種工具性憲法觀念為基礎的：以前，是公有經(jīng)濟占據(jù)主導地位，所以，以前的憲法可以正當?shù)匾?guī)定公有財產(chǎn)神圣不可侵犯；
而今天，因為私營企業(yè)已經(jīng)占據(jù)國民經(jīng)濟的半壁江山，因為私營企業(yè)主為社會作出了很多貢獻（比如創(chuàng)造財富、安排就業(yè)、創(chuàng)匯之類），所以，政府必須保護他們的利益（有人會更準確地說是保護他們的“合法利益”），提高他們在憲法中的政治地位。

　　不管這些學者們是如何想的，但這樣的論證卻容易給人留下一種印象：似乎私有財產(chǎn)權條款乃是專門為了這個新興的階級而設立的。私有財產(chǎn)條款在很大程度上是承認私營企業(yè)主的政治地位，賦予他們這個集團以某種憲法性地位（與政治上允許他們加入執(zhí)政黨相對應），并給他們分配更多的權利和利益。

　　讓我直截了當?shù)卣f吧：這是一種錯誤的、甚至是政治上極端危險的論證理路，這樣的論證理路很有可能完全摧毀私有財產(chǎn)權條款的正當性。

　　基于正義的財產(chǎn)權條款

　　如果我們確實是在談論合乎正義的憲法，討論自由憲政意義上的——或者哪怕具有這樣的指向——私有財產(chǎn)權條款，則我們必須首先從根本上扭轉我們的憲法觀念，我們必須明確一點：任何一部旨在維護正義、因而也是可以維續(xù)的憲法，均須無差別地、平等地保護任何一個人的自由、權利和利益。也就是說，我們在制訂憲法時，根本不去考慮某一具體條款會為某一可具體指認之公民帶來什么樣的好處或壞處；
任何一個人與其它人相比，憲法對他或她的保護，既不多一點點，也不少一點點。所謂“法律之下的平等”，當然首先是憲法之下的絕對平等。

　　這就是說，憲法中所明確地或隱含地保護之自由與權利，均是普適的，此所謂“正義”之根本含義。一個不識字的農(nóng)民，仍然享有思想、言論與出版的自由。同樣，一個身無分文的流浪漢，憲法仍保護其私人財產(chǎn)權。因此，憲法的任何修訂，均不是具體地、專門地擴張某一個別集團之自由，相反，該自由作為一種絕對的公共品，可為所有人平等地享有。

　　只有這個意義上的私有財產(chǎn)權條款，才有可能獲得穩(wěn)固的正當性。對于憲法——如果有可能的話，對于執(zhí)行憲法的對于憲法法院法官——來說，流浪漢手里僅有的一毛錢，農(nóng)民家里的一頭牛，城市平民的自有住宅，與富豪保險箱里的10億元，具有同等的憲法價值。所有的人都是以普通公民的資格而獲得政府對于其財產(chǎn)權之保護的。

　　當然，上面所用“保護”一詞，其實容易導致誤解。如同憲法本身是劃定政府之權力的范圍及程序一樣，這種基于正義的私有財產(chǎn)權條款，也旨在為政府在與公民及公民之自愿性組織的私有財產(chǎn)權發(fā)生關系時設定基本的處理原則。因為，公民之間圍繞財產(chǎn)發(fā)生的一般性糾紛，均可借助于普通的民事法律甚至習俗慣例予以處理。憲法的私有財產(chǎn)權條款除了為這些具體的民事法律確定一個最為抽象的原則之外，更基本、或者說首要的功能在于，特別地限制政府在面對私人財產(chǎn)權時之權力的范圍與深度的功能。

　　在財產(chǎn)權問題上，政府負有保障個人財產(chǎn)免受其他個人侵害之責任。此一功能，正是人們建立政府之原初目的。人類社會需要靠正義來維系，而正義的重要內(nèi)容就是保障個人行使對于自己所擁有之財產(chǎn)的權利，并令一切損害此種權利者受到必要的懲罰、對被害者作出相應的補償。正是這樣一種普遍的要求，促使人們逐漸摸索建立了政府。這可以說政府在財產(chǎn)權問題上的肯定性（或所謂積極的）責任。

　　私有財產(chǎn)權條款是用來限制政府的

　　然而，在政府產(chǎn)生之后，政府即成為社會中最大的大玩家（big player），它對于私人領域、當然也包括個人之財產(chǎn)權，所能發(fā)揮的影響——包括侵害——超過任何其它個人或組織。這樣的侵害將極大地損害正義，而一個政體的框架，如果內(nèi)在地具有使得財產(chǎn)權容易遭到損害，則該社會是一個無法維續(xù)的社會。因此，一部穩(wěn)定的憲法，必定要劃定政府對于私人財產(chǎn)權可行使之權力的界限。這是旨在追求正義的憲法中之財產(chǎn)權條款的根本用意所在。

　　因此，從根本上說，現(xiàn)代自由憲政國家之憲法中的財產(chǎn)權條款，均可歸入否定性條款之列，不管那些條款本身的文字是肯定的（如1791年法國人權宣言所說之“財產(chǎn)是不可剝奪的神圣權利”），還是否定性的（如美國憲法修正案有關財產(chǎn)權的條款）。

　　正是基于這種考慮，本人曾經(jīng)撰文（見《經(jīng)濟學消息報》，No.546）提出，在修憲時，財產(chǎn)權條款也應表述為否定性條款：“非經(jīng)正當程序，不得剝奪任何人的財產(chǎn)”。網(wǎng)友不爭論先生提出，應當加上“侵害”而字，我接受這個批評，“非經(jīng)正當程序，不得侵害及剝奪任何人的財產(chǎn)”。此一條款的限制對象是顯而易見的，它是針對著政府的權力而作出的否定性規(guī)定。

　　這樣的論證轉換了憲法的取向。我們不是因為要政府保護私營企業(yè)主、保護富豪、甚至保護權貴的財產(chǎn)，而制訂私有財產(chǎn)權條款的。制訂私有財產(chǎn)權條款，完全不是基于經(jīng)濟學的理由，也不是對社會變動之結果的一種簡單反映。相反，私有財產(chǎn)權條款乃是一種出自于人之天性、人人均本能地認同的普遍的訴求。這是一個普遍的惠及所有人的憲法條款，普遍地惠及所有人，也是政府在執(zhí)行此一條款時的責任，任何偏向、照顧、疏忽，更不要說刻意的厚此薄彼，都是有違正義的。憲法及憲法執(zhí)行體系并不刻意地保護富人的財產(chǎn)，亦不會刻意地強調(diào)保護窮人的財產(chǎn)。正義的憲法不能隱含這樣歧視性的涵義。

　　我們不再僅僅從保護富人的投資熱情的角度來探討私有財產(chǎn)權條款問題。我們把富人作為普通公民來看待，因為事實上，在一個復雜的市場社會中，財富在人們的手中不停地轉移，我們根本無從事先得知誰是下一個富人。因此，政府戒絕侵害任意一個公民的財產(chǎn)，政府對于每個公民的財產(chǎn)提供平等的保障，才是最切實地保障富人財產(chǎn)的途徑。

　　當然，我們也不再在憲法辯論中討論富豪的財富是否遭到清算的問題——這或者是柏克所強調(diào)的“善意的疏忽”。坦率地說，所謂的“清算”是個政治問題，而不是憲法問題；
是權宜與審慎的問題，而不是原則的問題。將這個問題扯入憲法辯論中，只會使修憲過程過分地地政治化和道德化。這樣的渲染，激起的是仇恨，而不是妥協(xié)的意愿。而無妥協(xié)，則無所謂立憲。

　　當然，在修憲的過程中，基于政治上的權宜考慮，支持財產(chǎn)權條款的專家及知識分子，其實應該特別地強調(diào)財產(chǎn)權條款對于一般民眾、尤其是對于窮人的重大意義。如果說憲法可以有所偏頗的話，那它當然偏向于弱者。知識分子應當向民眾指出：正義的財產(chǎn)權條款平等地保護所有人的財產(chǎn)，窮人當然可以利用這樣的條款捍衛(wèi)自己微薄的權利和利益。但再說一遍，這僅僅是政治上的權宜之計，而絕非憲法原則。

　　更重要的是，我們將正確地認識到修憲的真正宗旨所在。私有財產(chǎn)權條款是我們建立一個正義的社會規(guī)則體系的一個必要組成部分。憲法的主要功能是防范權力的濫用�；�于此一正義的憲法觀，在修憲過程中，我們應全面檢討所有涉及到私有財產(chǎn)權問題的下位法，尤其是各地政府的規(guī)章和慣例，從而使得私有財產(chǎn)權條款的制訂過程，成為恢復自然的正義的過程，也即為政府的權力劃定界限的立憲過程，而不是提拔某一階層之地位、從而是制造特權的單純政治性過程。

　　歸根到底，憲法的私人財產(chǎn)權條款與其說是要求政府保護私人財產(chǎn)，不如說是希望通過約束政府，而使私人財產(chǎn)免受政府之侵害和剝奪；
至于要求政府特意地保護某一群體的財產(chǎn)，則完全是對憲政的扭曲。憲法中合乎正義的私人財產(chǎn)權條款所針對的不是一般的財產(chǎn)糾紛，而是為解決公權力與私人財產(chǎn)間的關系確定一個元規(guī)則。

　　總之，私有財產(chǎn)權條款乃是政體層面上一個關涉到基本的自然正義的問題，而不是一個政治層面上安撫某一階層、承認某一階層的政治地位的問題，更不是政策層面上刺激投資、推進經(jīng)濟增長的問題。假定我們的專家、知識分子要求憲法承擔這樣的政治性、策略性責任，則我們永遠得不到一部穩(wěn)定的、可執(zhí)行的憲法；
而自身變幻無常的憲法，何來正義可言？

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