中國法學界，特別是法理學界，對于羅伯托·昂格爾的名字并不陌生。這位巴西人能夠在二十八歲時當上了哈佛大學法學院的著名教授，不僅僅是由于他淵博的學識。他對西方，特別是美國法治模式深刻的批判精神，更為人矚目。這位批判法學的代表人物，把美國的法治稱為不同政治勢力的“角斗場”，與我們所理解的“法律是階級斗爭的工具”十分相似。他就像一位技藝高超的外科醫(yī)生，用犀利的工具把西方特別是美國法治的層層頂紗剝掉，將其實質(zhì)和病灶展現(xiàn)出來。哈佛大學法學院是美國法學教育的重鎮(zhèn)，它每年都向美國的立法、司法和政府行政部門輸送大量的“新鮮血液”。有這樣一位“解構(gòu)大師”為將要成為美國法治大廈的棟梁之材的哈佛畢業(yè)生洗腦，真不是我們中國人的思維能夠理解的。

　　《現(xiàn)代社會中的法律》是他諸多著作中的一本。我對此書情有獨鐘。一個原因是，我喜歡他對西方法治形成的表述方式，在他的筆下。法治是被作為社會組織的一種模式來研究的。昂格爾認為，法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進的結(jié)果，它不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習慣有關(guān)。我也喜歡他在論述西方法治形成過程時與中國歷史的比較。我認為，他陳述中國歷史和文化的時候，更多地把它作為一種與西方平等的文明，一種生活方式，一種社會組織模式。而不是像有些西方學者那樣，把它為“它者”和批判的對象，以此襯托出西方文明的優(yōu)越。盡管我知道西方的法治不是有目的地“建設”的，也想像不出當時的政治權(quán)威如何能夠在法治形成和發(fā)展的過程中以中國社會的組織方式作為參照物，但是我相信，人類文明是在互相學習中不斷完美的。正如我們現(xiàn)在不但要學習、借鑒，而且要移植其他國家的法律，也要警惕和避免其他國家的歷史教訓一樣。

　　依昂格爾的看法，導致中國建立統(tǒng)一帝國的各種因素與導致西方建立民族國家的那些因素多有相同；
但是中國未能形成一個法治國家，而是一個典型的“非法治”國家。這不是因為中國沒有法律。恰恰相反，中國是最早制定成文法的國家。中國古代的法律具有這樣一些特點，首先是法律的意志性完全排斥了社會規(guī)范內(nèi)在的共識和凝聚力。統(tǒng)治者用法律創(chuàng)造社會秩序，同時也破壞社會自身的活力的和諧。其次，法律完全成為“公共”性質(zhì)的，即由政府制定。社會的規(guī)范體系成為等級制的結(jié)構(gòu)。第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨立于政府之外的社會團體均無權(quán)以其他的規(guī)則與其分庭抗禮。最后，中國古代的法律沒有自治性。政策和法律之間從來就沒有明確的區(qū)分，行政和司法也是如此。執(zhí)行法律機關(guān)和維持秩序、實施政策的機關(guān)往往是一回事。所以，他認為，因為奠定西方法治國家基石的那些因素在中國古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作為一種“新型的規(guī)范秩序”在西方形成了，而中國卻沿著另外的一條道路走了下去。

　　昂格爾沒有評論中國和西方社會組織形式和規(guī)范秩序的優(yōu)劣。他可能不知道因為中國走了另外的道路而被現(xiàn)代歷史所排斥的痛苦經(jīng)歷和中國人為了實現(xiàn)法治國家而付出的艱辛。自近代以來，中國的仁人志士，苦于中國的落后和挨打，四處尋找救國良方。他們得出的結(jié)論是：中國之所以落后；
是因為中國沒有建立現(xiàn)代的政治和法律制度，沒有“法治”，不能為社會的變革和進步提供制度他的條件，所以，經(jīng)濟不興，政治腐敗，百姓疾苦沒有申訴之門，故社會矛盾常常激化，戰(zhàn)亂頻繁。而每一次政權(quán)的更迭，都產(chǎn)生出新的專制。所以，從清末的“變法維新”到孫中山先生的“五權(quán)憲法”，到“五四運動”提倡的“民主和科學”，對中華民族負有責任心的先輩們始終把建設一個法治國家作為追求的目標。在以“救亡圖存”的背景下，中國人是把“法治”當作救命良方來追求的�！胺ㄖ巍北划斪魑鞣轿拿鞯慕M成部分，法律學者和改革家們經(jīng)常把西方的法治和中國傳統(tǒng)的人治相比較，把西方的文明和富裕與法治聯(lián)系起來，“而把中國的落后和貧窮與人治聯(lián)系起來，愈發(fā)使中國人自慚形穢。共產(chǎn)黨領(lǐng)導的中國革命勝利以后，中國人對西方列強的仇恨中也包含著對于它們的法治的怨恨，因為大多數(shù)中國人是通過西方在中國的“治外法權(quán)”感受西方列強的法治的。所以，在相當長的時間里，“法治”與“資本主義制度”等同，即使是為了與西方的制度相區(qū)別，中國也不能接受“法治”的理論和主張。

　　改革開放以來，中國人的思維方式發(fā)生了很大的變化。既然市場經(jīng)濟，多種所有制形式都是實現(xiàn)社會主義制度的手段，法治也是實現(xiàn)既定社會目標的手段。現(xiàn)在從國家的領(lǐng)導人到普通公民都有一個這樣的共識，既對于正在全力進行市場經(jīng)濟改革的中國，對于需要盡快實現(xiàn)現(xiàn)代化的中國，對于不能再自立于世界主流之外，奉行“封鎖吧，封鎖十年八年，中國的一切問題都解決了”的信條，而必需參與經(jīng)濟全球化的中國，對于經(jīng)過了建國以來歷次政治運動，特別是“文化大革命”浩劫的中國，對于飽受“人治”之苦，對政治、經(jīng)濟和社會的無序狀況有切膚之痛，并且清楚地認識到任何個人的、行政的權(quán)威都不再具有一呼百應的能力和效果的中國，選擇法治，就是選擇光明，選擇進步，選擇有序發(fā)展。

　　中國人歡迎法治，是因為同人治相比，法律更能夠滿足中國社會解決眼前所面臨的問題的需要。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，社會主義制度需要保障人民民主，現(xiàn)代法治中某些價值含量，如民主、公平；
保護人權(quán)，特別是社會中的弱者和處于不利地位的人的人權(quán)等等，是中國迫切需要解決的問題�！耙婪ㄖ螄�”作為中國的治國方略，已經(jīng)由黨和政府以綱領(lǐng)形式確定下來。在中國漫長的人治文化的背景中，這無疑是一個具有偉大歷史意義的轉(zhuǎn)折。我們的人民和社會熱烈歡迎這個轉(zhuǎn)折，它給我們的社會帶來了一些新的氣象已經(jīng)有目共睹。

　　但是，作為一種治國方法，法治本身只是一個相對的“善”。它具有自身的局限性。一些被法治文化所哺育和滋養(yǎng)的西方法學家，對法治，的種種弊端的激烈批判完全可以同我們對人治的切膚之痛相比。昂格爾就指出，法治是對社會秩序衰落的一種反應。它把人變?yōu)闄C械規(guī)則的附屬，用冷冰冰的權(quán)利義務關(guān)系取代了人與人之間的感情與和諧，它忽略社會的豐富多采和個體的不同，把所有的一切都整齊劃一，而且，更為危險的是，它可以成為統(tǒng)治集團以社會的名義追求某種政策目標的工具。在舉國上下都在為建設一個法治國家而歡欣鼓舞的時候，記住昂格爾的提醒，具有重要意義。依法治國方略在我國的確立，是我國政治的重大進步，但是我們是否應該思考這樣的問題，即我們要建設的，是怎樣的一個法治國家?我們能否吸取西方法治模式的教訓，在建設法治的同時保留我們民族文化中在社會規(guī)范建構(gòu)和社會矛盾處理方式方面的精華?當作為中國法律制度特征的調(diào)解制度、仲裁制度逐漸弱化的時候，當受案率使法院不堪重負的時候，當訴訟成本消耗掉大批的社會財富，并且滋生出司法腐政的時候，我們是否應該思考下一步應該怎樣走?

　　制定外在的規(guī)則來改造社會，忽賂社會本身形成的自我解決矛盾和沖突的方式和規(guī)則，是現(xiàn)代法治的一個弊端。我們必需對此保持足夠的警醒。當前，各省講“依法治省”，各市談“依法治市”，接下來的是“依法治村”，”依法治�！�，等等。它們的含義是依據(jù)制定的規(guī)則治理某個地城或者行業(yè)的意思。而像“依法治水”、“依法治火”、“依法治生”等口號的含義，思維必需要幾次跳躍才能領(lǐng)會。實際上，所有的這些都可以概括為“依法治民”。不同等級的權(quán)力機構(gòu)和官員要求被管理者接受某種規(guī)則。

　　“用法律創(chuàng)造社會秩序”是我們從歷史上的法家老祖宗那里繼承下來的衣缽。在這樣的觀念指導下，自認為是現(xiàn)代法治構(gòu)建者的人們，期望用法律來改造和建設一個精英們所認為的理想的社會。一個突出的例于是，據(jù)說正在起草中的《婚姻家庭法》就擬創(chuàng)造“配偶權(quán)”的法律概念，規(guī)定夫妻雙方有互相忠誠的義務，一方對另一方不忠，被侵害的一方可以根據(jù)“配偶權(quán)”所賦予的權(quán)利要求法律保護，或者說要求法律對對方進行制裁。理由是通過這樣的規(guī)定來防止輕率離婚，以減少由離婚而產(chǎn)生的社會問題，維護婚姻家庭的法律秩序。這樣的建議，最好不要成為法律。因為它忽略了一個最基本的常識，即有些領(lǐng)域是不能靠法律治理的，感情就是這樣的領(lǐng)域�！芭渑紮�(quán)”可能增加離婚的難度、但是它能夠解決夫妻雙方的情感問題嗎?用“配偶權(quán)”維持沒有感情的婚姻，是否具有道德合理性?

　　社會是一個有機體，人類社會一直在建立法律秩序和延續(xù)人類自身生活秩序之間矛盾著。中華民族在法治還是人治的問題上已經(jīng)困擾了很久，現(xiàn)在，在我們建構(gòu)法治大廈的時候，讓我們不要從一個極端走到另一個極端。

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