內(nèi)容摘要：“所有權(quán)社會化”不是實(shí)證的民法問題，而是一個憲法觀念問題，是指對近代所有權(quán)神圣與絕對的矯正。該觀念既有歷史必然性和進(jìn)步意義，也為公共利益濫用提供了可能。考慮到公共利益本身的不確定性、和我國漠視私權(quán)的傳統(tǒng)以及市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求，我們的重點(diǎn)不是過分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)社會化，而是充分培育和保障所有權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：所有權(quán)神圣 所有權(quán)社會化 公共利益

　　在制定物權(quán)法過程中，所有權(quán)社會化問題引起了廣泛關(guān)注，更有學(xué)者在對此問題考察的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了深刻的反思，認(rèn)為所有權(quán)社會化是一種自視新潮的觀點(diǎn)，“所有權(quán)承擔(dān)義務(wù)”本身在法理上說不通，實(shí)踐表現(xiàn)令人心寒。因此，值中國制定物權(quán)法之際，必須正本清源，樹立正確的所有權(quán)觀念。[1]這種理性思考的現(xiàn)實(shí)意義是不言而喻的，但對于其中某些觀點(diǎn)仍有進(jìn)一步探討的必要。

　　一、所有權(quán)社會化是一種自視新潮的觀點(diǎn)嗎？

　�。ㄒ唬┧�有權(quán)絕對與神圣的含義

　　“所有權(quán)制度，為近代各民法所承認(rèn)，惟其根據(jù)如何，在所有權(quán)理論之探討中卻經(jīng)過一番長期的蛻變。計(jì)有神授說、先占說、勞力說、法定說、契約說、天賦說、社會說、社會連帶關(guān)系說�！盵2]其中天賦說與社會說影響巨大。[2]所有權(quán)天賦說（也叫自然權(quán)說）認(rèn)為，“所有權(quán)乃自然法之權(quán)利，基于天賦，與生俱來，為天賦人權(quán)之一部分，非任何人所得剝奪者�！盵2]天賦說“對近代之立法，具有深遠(yuǎn)的影響，不僅引起美國獨(dú)立運(yùn)動，亦為法國大革命導(dǎo)因之一，故在美國《獨(dú)立宣言》中即明白所有權(quán)系與生俱來，法國之《人權(quán)宣言》第17條更明定所有權(quán)為神圣不可侵犯之權(quán)利，此即為所有權(quán)絕對性，并相繼為歐陸各民法所采用，形成為民法立法最高指導(dǎo)原則之一�！�…所有權(quán)絕對思想，對于近代財富之形成，經(jīng)濟(jì)之繁榮，確屬居功至偉，其有僅為19世紀(jì)資本主義發(fā)展之原動力，至今仍為民主主義社會之主要經(jīng)濟(jì)架構(gòu)�！盵2]但《人權(quán)宣言》第17條同時規(guī)定，“除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必須時，且在事先的正當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)均不得受到剝奪�！薄斗▏�民法典》第544條但書及第545條也規(guī)定，不僅法令可以禁止所有物之使用，而且在“因公用，且受公正并事前的補(bǔ)償時，”可以強(qiáng)制出讓所有權(quán)。可見，從實(shí)證法的角度，所謂所有權(quán)絕對性并非完全不受限制，而是有條件的、相對的。同樣，所謂“神圣不可侵犯”也不能望文生義。其法文原文為“inviolable et sacre”，在嚴(yán)格的意義上可譯為“不可侵犯的和神圣的”，其語言結(jié)構(gòu)屬于形容詞的并列結(jié)構(gòu)。從法律規(guī)范科學(xué)的立場上看，對財產(chǎn)權(quán)加以“不可侵犯的和神圣的”這種價值判斷，未必是符合嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范的要求，而是一種道德和哲學(xué)上的思想表述，是近代自然法思想的一種話語（discourse）。[3] 現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)（其中所有權(quán)占有重要地位）憲法保障規(guī)范多除卻了“神圣不可侵犯”的表述，或雖沿用“不可侵犯”的表述，但已不具神圣性。這意味著對財產(chǎn)權(quán)的神圣性和絕對性的否定。[3]

　�。ǘ�）所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的含義

　　對所有權(quán)社會化提出質(zhì)疑的一個中心問題就是“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)”的表述。反對者認(rèn)為權(quán)利就是權(quán)利，義務(wù)就義務(wù)，不是包含與被包含關(guān)系，而是東和西的關(guān)系，不能湊到一起，這固然正確。但是這只是問題的一個方面。二者雖然界限分明，卻又緊密聯(lián)系，從不同側(cè)面反映了主體的法律地位。并且在具體的法律關(guān)系中，法律主體往往既享有權(quán)利，也負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。此時，二者又統(tǒng)一于該法律關(guān)系主體之中，構(gòu)成其法律地位的完整內(nèi)容。精于理性思維，哲學(xué)發(fā)達(dá)的德國人自應(yīng)知曉權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，我等不必懷疑，更不必產(chǎn)生“變戲法”的感覺。事實(shí)上，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)是與所有權(quán)神圣、絕對相對應(yīng)的表述，其義為“行使所有權(quán)應(yīng)考慮到公共利益。”[4]

　　然而，即使將所有權(quán)負(fù)有義務(wù)作上述解釋，仍不能打消反對者的疑慮。因?yàn)�，其認(rèn)為，雖然“所有權(quán)社會化論的核心內(nèi)容是講公共利益”，但古典的個人所有權(quán)觀念與制度也并非不講公共利益，《人權(quán)宣言》與《拿破侖民法典》規(guī)定即為明證。我認(rèn)為，其論述存在兩個問題。其一，以民法典來論證既缺乏說服力，也不科學(xué)，混淆了問題的不同層面。如前所述，各國民法均對所有權(quán)行使規(guī)定了限制性條件，就此無所謂所有權(quán)神圣還是所有權(quán)社會化。可見，所有權(quán)神圣也好，所有權(quán)社會化也罷，都不是在民法層次上可以論證的了的，即不是民法命題。民法理論上所有權(quán)的絕對性與所有權(quán)神圣意義上的“絕對性”并不等同。前者與債權(quán)“相對性”對應(yīng)，即所有權(quán)主體特定，義務(wù)主體不特定；
后者則針對國家（最初是封建國家）肆意侵犯所有權(quán)而提出，對應(yīng)國家公權(quán)力。由此，兩個所有權(quán)含義也不相同。前者是一項(xiàng)民法權(quán)利，屬于非基本權(quán)利，反映私人之間財產(chǎn)關(guān)系；
后者則是憲法上公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，直接反映公民與國家權(quán)力之間在憲法秩序中的關(guān)系。當(dāng)然，憲法對所有權(quán)的保障，在規(guī)范的延伸意義上內(nèi)在地蘊(yùn)含了同時期待排除私人之間所有權(quán)侵犯行為的規(guī)范內(nèi)涵，由此派生出民法上的所有權(quán)保障規(guī)范在憲法中的規(guī)范依據(jù)。[1]P185其二，依照反對者的邏輯，所有權(quán)負(fù)有義務(wù)的表述不能成為所有權(quán)社會化成立的論據(jù)，那么所有權(quán)可以被依法限制也不應(yīng)該成為所有權(quán)神圣不可侵犯成立的論據(jù)，但為何其卻認(rèn)可所有權(quán)的不可侵犯性呢？我想，反對者決不是在有意制定雙重標(biāo)準(zhǔn)，而是對所有權(quán)社會化理論與實(shí)踐危害性產(chǎn)生了的高度警覺與擔(dān)心，但其結(jié)論卻是矛盾的。

　�。ㄈ�）從所有權(quán)“神圣不可侵犯”到“負(fù)有義務(wù)”：一種憲法觀念的變化

　　“財產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)為傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)核心）神圣不可侵犯”是資產(chǎn)階級在反封建過程中提出的帶有鮮明特色的口號，其以自然法思想為理論指導(dǎo)，來論證以所有權(quán)為核心的財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，并以此對抗國家（最初是封建國家）的恣意侵奪。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，所有權(quán)神圣不可侵犯被寫入近代憲法，獲得憲法上的保障，成為實(shí)定法上的基本權(quán)利。此時，資本主義正處于自由競爭時期，奉行“干預(yù)最少的政府是最好的政府”的觀念，國家在經(jīng)濟(jì)生活中主要擔(dān)當(dāng)“守夜人”的消極角色。雖然依據(jù)“最為激越”的《人權(quán)宣言》，所有權(quán)也并非絕對和神圣，但在憲法觀念上，基于自然法思想的“天賦人權(quán)”理論，人們?nèi)哉J(rèn)為所有權(quán)是神圣和不可侵犯的。而且，為了確保所有權(quán)神圣不可侵犯性，《人權(quán)宣言》第17條的設(shè)計(jì)可謂煞費(fèi)苦心。其在莊嚴(yán)宣告所有權(quán)“神圣不可侵犯”同時，采用了“除非……，且……，任何人均不得……”的表述方法，反映了制憲者對國家權(quán)力的高度警惕。

　　所有權(quán)神圣與契約自由“彼此配合，共同作用，打破了封建主義的經(jīng)濟(jì)桎梏，奠定了近代自由國家、市民社會以及市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序的基礎(chǔ)，從而大大地促進(jìn)了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，并對人類文明的發(fā)展起到了一定進(jìn)步的意義。然而，隨著資本主義的發(fā)展，毫無限制的自由競爭經(jīng)濟(jì)不可避免地衍生了資本的壟斷以及貧富的兩極分化。近代以來的勞工運(yùn)動以及共產(chǎn)主義運(yùn)動正因如此應(yīng)運(yùn)而生�！盵3]P186基于馬克思、恩格斯對傳統(tǒng)資本主義私有制的深刻分析和無情批判，1917年俄國社會主義革命在政治上取得勝利后，廢除了資本主義的私有制度，逐步實(shí)行了生產(chǎn)資料公有制和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制……，在這種傳統(tǒng)的社會主義經(jīng)濟(jì)制度之下，社會主義憲法對社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利保障的焦點(diǎn)遂從傳統(tǒng)資本主義憲法中的經(jīng)濟(jì)自由轉(zhuǎn)移到社會權(quán)利上來。[3]P178另一方面，“進(jìn)入20世紀(jì)之后，許多傳統(tǒng)的資本主義國家也先后或多或少地實(shí)行社會改良主義的方式，企圖在維持資本主義私有制的前提下，相對限制私人財產(chǎn)權(quán)，強(qiáng)調(diào)公共福利，從而實(shí)現(xiàn)了從近代自由國家向現(xiàn)代社會國家的轉(zhuǎn)型�！盵3]P187 “憲法和法律制度就全球而言進(jìn)入了社會化的歷史時期……，這一時期所產(chǎn)生的憲法的共同特點(diǎn)是：強(qiáng)調(diào)社會權(quán)益的保護(hù)；
擴(kuò)大人民的經(jīng)濟(jì)文化權(quán)利；
加強(qiáng)政府對社會生活特別是經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)和控制�！盵5] 1919年德國《魏瑪憲法》即為其最典型的代表。該憲法不僅規(guī)定了引起反對者懷疑的“所有權(quán)負(fù)有義務(wù)，其行使應(yīng)同時有益于公共福利”， 更擴(kuò)大了公民基本權(quán)利范圍，擴(kuò)大了行政權(quán)力。[5]P57-58可見，作為基本權(quán)利，所有權(quán)“遠(yuǎn)不只是一種財產(chǎn)權(quán)的形式，它具有十分豐富的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵和政治內(nèi)涵。”[4]P189

　　綜上，所有權(quán)社會化觀念是客觀存在的，其形成有著深刻的經(jīng)濟(jì)、政治、思想根源。至于反對者的強(qiáng)烈懷疑和擔(dān)心，則涉及到如何評價該觀念的問題。若對此做出客觀評價，對我國是有重大現(xiàn)實(shí)意義的。

　　二、對所有權(quán)社會化的評價

　　客觀評價所有權(quán)社會化思潮，首先應(yīng)當(dāng)肯定其歷史必然性與進(jìn)步意義。如前所述，所有權(quán)社會化思潮與社會主義、改良主義相聯(lián)系，以憲法社會化運(yùn)動為背景，既反映了社會主義公有制的優(yōu)越性，也在一定程度上緩解了傳統(tǒng)資本主義的尖銳矛盾，有助于實(shí)現(xiàn)社會正義。但同時也應(yīng)看到，一如所有權(quán)神圣可能導(dǎo)致所有權(quán)濫用，所有權(quán)社會化也存在著國家過度干預(yù)的可能。就此而言，反對者的懷疑甚至否定是正常的，而且其全部的觀點(diǎn)中存在著強(qiáng)烈而深沉的問題意識，對我們頗有啟示意義。

　　所有權(quán)社會化觀點(diǎn)中有兩個關(guān)鍵詞：公共利益和正當(dāng)補(bǔ)償。公共利益是對所有權(quán)限制的正當(dāng)性前提，從另一個角度，也是對所有權(quán)保障的內(nèi)在界限；
正當(dāng)補(bǔ)償則是對正當(dāng)限制所有權(quán)的救濟(jì)。前者解決限制理由的問題，后者解決如何救濟(jì)的問題。這兩個高度抽象、充滿價值判斷、不確定的、易生歧義概念自產(chǎn)生時起，一直困擾著人們。

　　首先，何謂“公共利益”以及公共利益判斷權(quán)歸屬與誰？“這些都不無疑問”[1]。理論上，個人利益、國家利益、社會公共利益應(yīng)是并存的不同概念，我國《合同法》第52條第（二）、（四）項(xiàng)分別規(guī)定，損害國家利益和社會公共利益的合同無效，即為明證�！睹穹ㄍ▌t》也有類似表述�，F(xiàn)行《憲法》未采用前三部憲法“公共利益”的提法，但其也將國家、社會利益、公民的合法自由和權(quán)利并列規(guī)定。一般說來，在成熟的市民社會里，公共利益即社會公共利益，與國家利益和個人利益雖彼此有別，但又相互尊重，并根本統(tǒng)一，從而形成穩(wěn)定的利益關(guān)系。但在國家對社會生活全面加強(qiáng)干預(yù)的情況下，特別是現(xiàn)實(shí)中國家利益常常以各級政府及其部門利益形式出現(xiàn)，而在多數(shù)情況下，這就被認(rèn)為代表著公共利益，因此實(shí)踐中可能導(dǎo)致公共利益泛化。而公共利益泛化的后果就是個人利益空間受侵奪而緊縮。

　　所以，我們應(yīng)對以公共利益為名限制所有權(quán)的措施格外警醒。發(fā)達(dá)資本主義國家在限制所有權(quán)理論和實(shí)踐方面，對于我們判斷某一行為是否符合公共利益或公共福利具有啟示意義。在日本，“有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在制約與政策制約的理論要求消極規(guī)制必須采取嚴(yán)格、謹(jǐn)慎的態(tài)度，而積極規(guī)制則可采取相對寬松的立場�！盵3]P199-200此外，“基于‘財產(chǎn)權(quán)二分說’的‘財產(chǎn)權(quán)制約二分說’則認(rèn)為必須區(qū)分關(guān)系到人的生存權(quán)的財產(chǎn)與關(guān)系到企業(yè)的經(jīng)營活動的財產(chǎn)，并主張財產(chǎn)權(quán)制約的主要對象應(yīng)僅僅限定于后者。另一方面，在違憲審查的司法實(shí)踐中，日本法院在審查財產(chǎn)權(quán)限制立法的目的與手段之間的合理關(guān)聯(lián)性以及手段的合理性和必要性等方面，確立了一套比較縝密的審查方法�！盵3]P200-201在德國，“‘公共福利’的原理也包含了兩方面具體的內(nèi)容。其一是為了調(diào)和性的共存而排除對他人自由的侵犯的原理，在此一般適用于作為人格的自由所不可或缺的前提的財產(chǎn)權(quán)；
其二是為了連帶性的共存而實(shí)現(xiàn)他人的自由，主要適用于其他的財產(chǎn)權(quán)�！盵3]P201

　　至于是否符合公共利益的判斷權(quán)，在二元社會里，無疑屬于國家，具體由立法者，最終由司法者（含憲法法院等相對獨(dú)立的機(jī)關(guān)）來行使。反對所有權(quán)社會化者認(rèn)為，由官僚（法官或行政官吏）擔(dān)負(fù)判斷權(quán)的做法等于是把決定人們生存條件的所有權(quán)的權(quán)力交給了手中握有權(quán)力的這樣的特殊的一群人，也等于是承認(rèn)政府無所不能，會導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹。我認(rèn)為，比較而言，現(xiàn)代國家由于全面、積極干預(yù)社會生活，其權(quán)力遠(yuǎn)較近代國家為大，此屬必然；
然而就國家權(quán)力結(jié)構(gòu)而言，各權(quán)力相互制約，保證權(quán)力秩序正常運(yùn)行。制憲權(quán)決定和制約立法權(quán)，而立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)的相互制約中，又以立法權(quán)制約行政權(quán)、司法權(quán)制約立法權(quán)為重。同時，政府享有判斷權(quán)，也不意味著政府無所不能。其一，任何社會都需要權(quán)威，而二元社會的權(quán)威顯然不能由個人來體現(xiàn)；
其二，政府享有判斷權(quán)，要以熟悉、遵從客觀事物發(fā)展規(guī)律為前提，而非主觀臆斷。要有所為，有所不為；
其三，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　因政府臆斷而受害的個人可以依法尋求救濟(jì)。

　　其次，何謂“正當(dāng)補(bǔ)償，”也經(jīng)歷了“完全補(bǔ)償說”、“適當(dāng)補(bǔ)償說”、“生活權(quán)補(bǔ)償”的觀點(diǎn)。[3]P204-206完全補(bǔ)償說側(cè)重于個人所有權(quán)的保護(hù)，體現(xiàn)了近代所有權(quán)神圣的觀念，對公共利益實(shí)現(xiàn)不利；
籠統(tǒng)的適當(dāng)補(bǔ)償說側(cè)重于公共利益的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了所有權(quán)社會化的觀念，對個人所有權(quán)保護(hù)不利；
生活權(quán)補(bǔ)償說則區(qū)分財產(chǎn)的性質(zhì)，相應(yīng)進(jìn)行完全補(bǔ)償和必要的適當(dāng)補(bǔ)償，較好平衡了個人和公共利益，故更為可取。

　　三、我國面臨的抉擇

　�。ㄒ唬┪覈�是否存在所有權(quán)社會化的問題？

　　如前所述，所有權(quán)社會化觀念是近代所有權(quán)神圣觀念發(fā)展到現(xiàn)代社會國家的必然結(jié)果。而反觀我國，“在中國漫長的歷史上，一直沒有完全的絕對的所有權(quán)觀念與制度”，[1]而是與身份緊密相聯(lián)，具有濃厚的團(tuán)體色彩，帶有公法之要素。

[2]p118-119建國后，由于受意識形態(tài)影響，在相當(dāng)長的時間里，人們對所有制和所有權(quán)不加區(qū)別。而在公有制占支配地位，公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的前提下，私人所有權(quán)的內(nèi)容空洞無物。而且，即便是這有限的所有權(quán)也往往在得不到合理補(bǔ)償?shù)那闆r下被征用。另外，在破產(chǎn)法實(shí)施過程中出現(xiàn)的為確保職工安置而犧牲抵押權(quán)人利益的做法，最終也侵害了具有現(xiàn)實(shí)期待性的所有權(quán)。所以，既然我國缺乏私權(quán)保障的傳統(tǒng)，也就難說存在所有權(quán)社會化問題。

　　（二）、我國應(yīng)有的所有權(quán)觀念——“近代”取向與“現(xiàn)代”取向的抉擇

　　在西方主要國家自然經(jīng)歷了近代憲法、現(xiàn)代憲法，并出現(xiàn)了姑且可概稱之為“后現(xiàn)代憲法”的現(xiàn)象。而我國尚未完成近代憲法的課題。在所有權(quán)領(lǐng)域，我國歷史上缺乏個人本位的所有權(quán)絕對觀念，而市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和發(fā)展既需要所有權(quán)的憲法保障，也為所有權(quán)絕對觀念的樹立和培育提供了極好的條件。在此背景下，我們的任務(wù)就是使所有制與所有權(quán)分離，催生真正的所有權(quán)觀念。同時，考慮到國際背景，我國也必須客觀反映所有權(quán)社會化思潮，畢竟，我們生活在一個開放的時代，國際政治、經(jīng)濟(jì)、文化融合的趨勢不可阻擋。為此，我國應(yīng)有所有權(quán)觀念的抉擇決不是消極的自然演進(jìn)的過程，也不是歷史大躍進(jìn)式的冒進(jìn)，而應(yīng)該近代課題與現(xiàn)代課題相互交融，[3]p215個人本位與社會本位兼顧。在兩大課題中，基于我國漠視私權(quán)的傳統(tǒng)以及市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)的要求，我們不宜過分強(qiáng)調(diào)所有權(quán)社會化問題，而應(yīng)充分培育和保障個人所有權(quán)。

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　　Again on the Socialization of Ownership

　　Wang Li-bing

　　(Department of Management, Heilongjiang Engineering institute, Harbin 150000, China)

　　Abstract: “the socialization of ownership” is not a real problem of civil law, but constitutional idea problem, which aims at rectifying the concept of “sacred and absolute ownership” of modern constitution. The idea has its historical necessity and progressive sense. However, this makes it possible for the state to violate the private ownership in the name of the public interests. Thinking of the indefinite nature of the “public interests”, the tradition of overlooking the private rights and the nature of the market economy, we shall not emphasize over the socialization of ownership, but shall fully cultivate and safeguard private ownership.

　　Key words: the sacredness of ownership, the socialization of ownership, public interests

　　[1] 本文為黑龍江省教育廳人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目(項(xiàng)目編號為:10544100)

　　[2]由于社會連帶說也認(rèn)為其行使為增進(jìn)人類之共同需要，就此與社會說無別，在這種意義上，二者具有同一性。但二者區(qū)別也較明顯：前者否認(rèn)所有權(quán)為私人權(quán)利，僅為社會機(jī)能，而后者則明確所有權(quán)的私人權(quán)利屬性。

　　中國憲政網(wǎng)

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