近年來，有關(guān)社團的案件頻繁發(fā)生，如長春亞泰訴中國足協(xié)案、廣州吉利訴中國足協(xié)案、杭州養(yǎng)鱉協(xié)會案、上海市黃金飾品案、河南啤酒行業(yè)協(xié)會案。這些案件或者是對社團自治權(quán)性質(zhì)的爭議，或者是對社團自治權(quán)的內(nèi)容或行使方式的爭議，但都圍繞著一個共同的主題——社團自治權(quán)。社團自治權(quán)是指社團為實現(xiàn)社團目的，按照社團章程對社團及其社員進行組織和管理的權(quán)利或權(quán)力。國內(nèi)有關(guān)社團的研究漸熱，學(xué)界也有諸多專著、論文面世，但有關(guān)社團自治權(quán)的研究卻極為稀少。面對實踐就社團自治權(quán)的性質(zhì)和存在的問題向理論界提出的諸多疑問，本文試圖對此進行一次粗步的探討，以引起學(xué)人對該問題的關(guān)注。

　　按照辯證唯物主義的觀點，事物的性質(zhì)是該事物內(nèi)在本質(zhì)的必然的聯(lián)系。任何事物都處在一種普遍的聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)之中，在這些普遍性聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)中，有些聯(lián)系對事物性質(zhì)起著決定性的作用。事物的性質(zhì)只有在該事物所處的具有決定性的社會關(guān)系中才能獲得正確的把握。對社團自治權(quán)的性質(zhì)起決定作用的聯(lián)系有兩個，一是社團自治權(quán)與國家權(quán)力的聯(lián)系，一個是社團自治權(quán)與社員權(quán)利的聯(lián)系。由此所決定，研究社團自治權(quán)的性質(zhì)有兩個角度：一是社團自治權(quán)在與國家權(quán)力的關(guān)系中所體現(xiàn)的性質(zhì)；
一是社團自治權(quán)在與社員權(quán)利關(guān)系中所體現(xiàn)的性質(zhì)。本文鑒于篇幅所限，僅從第一個視角對社團自治權(quán)的性質(zhì)進行研究，在此基礎(chǔ)上提出并分析我國社團自治權(quán)存在的問題。

　　社團自治權(quán)在與國家權(quán)力關(guān)系中所呈現(xiàn)出的性質(zhì)，決定于社團自治權(quán)與國家權(quán)力的關(guān)系狀態(tài)。社團自治權(quán)與國家權(quán)力的關(guān)系，在人類社會不同的歷史時期，呈現(xiàn)出不同的關(guān)系狀態(tài)。為解決不同時代所面臨的主要問題，在既有的社團自治權(quán)與國家權(quán)力關(guān)系狀態(tài)下，形成了一系列有關(guān)社團自治權(quán)和國家權(quán)力關(guān)系的理論，在不同的理論體系中，對社團自治權(quán)的性質(zhì)也就有不同的定位。

　　一、西方國家社團自治權(quán)與國家權(quán)力關(guān)系的歷史沿革及社團自治權(quán)性質(zhì)的變遷

　　西方文明的源頭之一是古希臘。古希臘時期，國家與社團無論在觀念上還是在制度上并無分別，國家權(quán)力尚未從社會自治權(quán)中分離出來。也就是說在社團自治權(quán)之外尚無更高的權(quán)威實體存在，因而，在理論上不可能產(chǎn)生社團自治權(quán)來自另外一個更高權(quán)威的學(xué)說。按照古老的日爾曼習(xí)慣法的觀點，“家庭、武士團、氏族或者村莊都被認(rèn)為具有一種所有成員均分享的集團人格；
”[1]德國歷史學(xué)家吉爾克認(rèn)為， “這種（伙伴關(guān)系）的聯(lián)合與宗旨并非來自一種或神或人的更高權(quán)威，而是僅僅來自它自身內(nèi)部，也就是說，僅僅來自于成員們?yōu)檫_到他們自己所設(shè)定的目標(biāo)而自愿的結(jié)合。”[2]這便是初始的對社團自治權(quán)性質(zhì)的定位。至古羅馬帝國時期，國家權(quán)力不但與社會自治權(quán)相分離，而且相對社會自治權(quán)而言較為強大，社團力量則相對弱小。在制度上，社團自治權(quán)源于國家授予。許多私人聯(lián)合，包括維持宗教禮拜的組織、喪葬團體、政治團體以及工匠或商人行會等社團的權(quán)力，都來自皇帝授予的特權(quán)和自由。但由于傳統(tǒng)的影響，國家與市政府在觀念上仍然被視為社團。因而，羅馬法學(xué)家們對一個社團的存在和權(quán)力是來自某個公共權(quán)威的授權(quán)，還是來自創(chuàng)建人的意志，抑或是來自它作為一種聯(lián)合所固有的性質(zhì)，并沒有進行討論。但在事實上，社團自治權(quán)只能是為國家所授予的一種特權(quán)。在此情形下，社團自治權(quán)的性質(zhì)被認(rèn)為是為國家所授予的產(chǎn)物。中世紀(jì)，一股強大的社會自治力量在發(fā)展中生成，這就是宗教。宗教社團力量異常強大，其力量足以與世俗國家權(quán)力分庭抗禮。這股強大的社團自治力量成為世俗國家權(quán)力的競爭者和挑戰(zhàn)者，引發(fā)了長達數(shù)個世紀(jì)的教權(quán)與王權(quán)之爭。作為社團自治權(quán)特殊形態(tài)的教權(quán)甚至勝過了世俗的王權(quán)，以至于王權(quán)欲取得合法性必須得到教權(quán)的認(rèn)可。因而，此時的社團自治權(quán)取得了相對國家權(quán)力的獨立地位。教會理論家提出了著名的“兩把劍理論”。[3]教會宣稱自己是獨立于皇帝、國王和封建領(lǐng)主的社團性法律實體，“首先拒絕接受羅馬法上的這種觀點，即除了公共社團（國家、城市、教會等）之外，只有帝國當(dāng)局確認(rèn)為社團的團體才享有社團的特權(quán)和自由。與此相反，根據(jù)教會法，任何具有必要的機構(gòu)和目的的人的集團……都構(gòu)成一個社團，無需一個更高的權(quán)威的特別許可。第二，教會又拒絕了羅馬法的另一個觀念，即只有公共團體才能創(chuàng)制適用于它的成員的法律，或者對成員行使司法權(quán)威。與之相對立，教會法規(guī)定任何一個社團對它的成員均有立法和私法管轄權(quán)�！盵4]在社團自治權(quán)力和國家權(quán)力均勢情形下，社團自治權(quán)成為不依賴于外部權(quán)威的社團固有權(quán)力。此時，社團自治權(quán)又被認(rèn)為是社團本身所固有的。當(dāng)然，此時的社團自治權(quán)固有說與古希臘時期的社團自治權(quán)固有說外表相同，而實質(zhì)有別。前者是社團自治權(quán)與國家權(quán)力未分化的產(chǎn)物，后者則是社團自治權(quán)強大，取得相對國家權(quán)力獨立地位的結(jié)果。近代，為支持民族國家的興起，啟蒙思想家提出了國家主權(quán)理論，教會力量隨之衰落。社團自治權(quán)與國家權(quán)力之間的平衡被打破，國家權(quán)力處于完全的支配地位。從法國博丹的國家主權(quán)學(xué)說，到霍布斯強大的利維坦，都將國家權(quán)力置于一種至高無上的權(quán)威地位。

　　然而，事實上，一個社團就是一個在國家的機體之內(nèi)組建起來的、打破它的內(nèi)在統(tǒng)一的團體。社團擁有獨立于國家法律之外的自己的章程——這是一個在帝制主義學(xué)說中不可能出現(xiàn)的概念，因為這種學(xué)說將個人視為國家的一部分，并以個人從屬于國家的法律作為其自由的唯一保障。在社團理論中，個人要被迫宣誓效忠于國家之外的某一組織；
這樣就等于承認(rèn)了一部與國家法律相區(qū)別的，并因此破壞了主權(quán)權(quán)力統(tǒng)一性的法律的權(quán)威性。[5]

　　因此，社團自治權(quán)為國家權(quán)力所排斥，在國家主權(quán)處于支配地位情形下，社團自治權(quán)極度萎縮，國家通過立法的形式對結(jié)社進行諸多限制，甚至禁止。在自由主義的發(fā)源地英國，即使是成立純粹的經(jīng)濟組織公司都必須經(jīng)國王特許。法國在1791年頒布的“勒夏佩里埃法”認(rèn)為，“職業(yè)團體是與憲法的根本支柱自由原則相矛盾的，因此他們的任何形式和任何形態(tài)必須被禁止�！盵6] 當(dāng)然，這一情形的出現(xiàn)，也與當(dāng)時社團自治權(quán)的性質(zhì)有關(guān)。當(dāng)時社團自治權(quán)的組織存在形態(tài)如教會、行會和領(lǐng)主等，分割市場，阻礙資本自由發(fā)展，屬落后的封建勢力。新興的資產(chǎn)階級為了打破上述封建勢力的束縛，不得不借助于國家主權(quán)至高無上的理念，樹立世俗君主至高無上的權(quán)威，否定神權(quán)對世俗的干預(yù)，從而建立中央集權(quán)的民族國家，沖破各種封建勢力的分割，以適應(yīng)新興資本主義的發(fā)展。因此，國家主權(quán)提出之初，無論君主，還是新興的資產(chǎn)階級，都主張以君權(quán)為形式的國家權(quán)力至高無上，反對社團自治權(quán)對自由的限制。但是，由于提出國家主權(quán)的經(jīng)典作家以君主制作為國家政體的理想形態(tài)，因此，國家的主權(quán)至上，就必然成為君權(quán)至上。君主的專制在打破了封建分割的束縛后，日漸成為資本自由精神的主要敵人。

　　歷史的辯證法強烈呼吁另一種既能對抗君權(quán)至上，又可以保障國家主權(quán)統(tǒng)一性的觀念的誕生。這種觀念終于在近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家中醞釀生成，這就是人民主權(quán)。人民主權(quán)意味著國家享有絕對的主權(quán)，但這一至高無上的主權(quán)不屬于君主，而是屬于全體人民。正是在人民主權(quán)的土壤中，社團自治權(quán)得以重生。人民主權(quán)的實現(xiàn)，不僅包括人民通過選舉代表組成代議制政府，代表人民行使國家權(quán)力，還包括人民通過結(jié)社，組織各種社團，參與社會及國家的公共管理。結(jié)社權(quán)隨之成為一項憲法上的公民基本權(quán)利。然而，這是一個世紀(jì)的漫長歷史進程。在資產(chǎn)階級民主革命提出的各種自由之中，結(jié)社自由是較晚提出的，在法國的人權(quán)宣言中并沒有規(guī)定結(jié)社自由，直至1919年德國的《魏瑪憲法》，結(jié)社自由才正式成為一項憲法權(quán)利。在現(xiàn)代人民主權(quán)的理念下，社團自治權(quán)與國家權(quán)力在人民的層面上獲得了統(tǒng)一，即他們只不過是人民在管理自己事務(wù)時，根據(jù)事務(wù)的性質(zhì)所采用的不同的組織形式而已，二者的本源都是人民。社團自治權(quán)與國家權(quán)力的同一性，結(jié)束了社團與國家對立的歷史態(tài)勢，改變了社團只是國家競爭者的角色，為社團自治權(quán)與國家權(quán)力的融合提供了可能性。當(dāng)代西方國家“合作政府”的模型正是社團自治權(quán)與國家權(quán)力融合的產(chǎn)物。在人民主權(quán)之下得到統(tǒng)一的社團自治權(quán)與國家權(quán)力，二者有著相同的屬性，那就是它們都來自人民的自然權(quán)利，是人民對自然權(quán)利的讓渡。

　　西方社團自治權(quán)與國家權(quán)力關(guān)系的變遷歷史表明：社團力量與國家權(quán)力的對比，決定了對社團自治權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識。當(dāng)國家權(quán)力強大，社團力量弱小，國家權(quán)力被認(rèn)為是唯一至高無上的權(quán)力時，社團自治權(quán)便被認(rèn)為是來源于國家權(quán)力的授予，因而是一種特權(quán)。特權(quán)不是權(quán)利，是國家所特許給予的，國家也可以隨時將其取消，不需要合理的理由。當(dāng)以社團形式表現(xiàn)出的社會自治力量強大，足以抗衡國家權(quán)力時，社團自治權(quán)便被認(rèn)為要么是社團固有的權(quán)利，要么是社員權(quán)利的讓渡。社團自治權(quán)相對國家權(quán)力便獲得了權(quán)利的屬性。這一規(guī)律在東方的中國是否可以得到驗證呢？

　　二、我國社團自治權(quán)與國家權(quán)力關(guān)系的歷史沿革及社團自治權(quán)的性質(zhì)

　　（一）我國社團自治權(quán)與國家權(quán)力關(guān)系的歷史沿革

　　我國國家起源于原始的具有血緣關(guān)系的宗族，從開始便是家國同構(gòu)�！皣�”便是放大的“家”，“家”便是縮小的“國”。國家與社會幾乎是融為一體，對社會的統(tǒng)治可謂細致入微。在觀念上，國家至上的國家主義是主流，恩賜文化暢行。在國家與臣民的關(guān)系上，恩賜觀念、服從觀念、和忠君觀念一直處于支配地位。這些觀念認(rèn)為，臣民的一切源于國家的恩賜，臣民應(yīng)當(dāng)忠于皇帝和朝廷，臣民應(yīng)隨時準(zhǔn)備為國家奉獻一切包括生命。臣民相對國家只是客體，根本不具有主體的地位。在這種制度和文化背景之下，社團自治力量倍受壓抑。然而社團自治力量的生命力是如此強，并不因國家權(quán)力的壓制而泯滅。只是如同地下之火山，處在被壓制狀態(tài)而已。在這些社團自治力量之中，除了壓制不住生長出來能為統(tǒng)治者所用，被統(tǒng)治者所認(rèn)可的行會等社團自治形式外，還存在大量的地下社團自治勢力，如各種“幫”、“會”、“道”和“教”等。這些社團自治力量不能通過合法化的渠道為國家所吸收，每當(dāng)國家權(quán)力資源匱乏，國家權(quán)力變?nèi)鯐r，這些社團自治力量便成為改朝換代的一種破壞性的革命力量。愈是如此，歷代統(tǒng)治者愈是將社團自治力量視為異己的“惡”勢力而倍加仇視壓制，以至于形成一種惡性循環(huán)。歷史學(xué)家、政治學(xué)家和一些著名的學(xué)者對中國治亂循環(huán)的因果律提出了許多著名的解釋，但筆者認(rèn)為，社團自治權(quán)與國家權(quán)力的矛盾沖突，以及這種沖突不能得到合理的解決，應(yīng)當(dāng)是治亂循環(huán)方程式諸多“解”中的一個“解”。

　　社團自治權(quán)與國家權(quán)力的這種力量對比關(guān)系，決定了只有被國家權(quán)力認(rèn)可的社團自治才能合法地存在，社團自治只是國家默認(rèn)的一種恩賜，根本談不上是一種權(quán)利，不具有對抗國家權(quán)力的任何效力。即使國家在客觀上對社團的利益進行了保護，那也決不是基于社團享有權(quán)利，而是基于國家對社團的體恤恩賜。蘇州錢江會館案是這種情形的最好說明。

　　蘇州錢江會館為儲貨公所，乃浙杭綢商幫公建。清乾隆三十九年，吳縣縣令孫某暫借住一月后，次年十月間有署蘇州督糧廳劉某復(fù)來借用房屋30余間作為公館，并攜家眷。該商會不但儲貨無所，而且議事也無辦公地點。屢求遷移，交還無日。商會將此事告官。官府批語說：查會館為商賈貿(mào)易之所，未便官為久占。并說查商賈捐資，建設(shè)會館，所以便往還而通貿(mào)易，或存貨于斯，或客棲于斯，誠為集商經(jīng)營交易時不可缺之所。若借做公館，使客貨反無依歸，勢必另為覓地安頓，良多未便，甚非恤商之道。準(zhǔn)其請求，勒石禁止。[7]

　　從官府批語可以看出，商會對自己建設(shè)的會館并不享有權(quán)利，官府之所以滿足了商會的請求，最終原因在于這種行為違反了“恤商之道”。社團的財產(chǎn)權(quán)是社團存在和行使自治權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)，如果社團連最起碼的財產(chǎn)權(quán)都不享有，社團自治權(quán)便屬空談。近代，西風(fēng)東漸，民主、共和、憲政的西方理念輸入中國，權(quán)利的概念由之漸入人心，社團自治權(quán)在理論上出現(xiàn)了萌芽的機會。而同時，國家在外在壓力和內(nèi)在矛盾的雙重作用下，國家力量衰微，許多國家承擔(dān)的職能由于內(nèi)外交困，無法履行，社會自治力量因此借機迅速成長。當(dāng)社會自治力量日益強大，國家權(quán)力日益萎縮之時，社團自治的力量便獲得了與國家進行談判抗衡的能力。當(dāng)國家對這些自治力量予以認(rèn)可時，現(xiàn)實中存在的社團自治力量便成為社團自治權(quán)，取得了權(quán)利的屬性。但我們必須看到，社團自治力量的生長與權(quán)利屬性的取得，是以社會的戰(zhàn)亂、動蕩和四分五裂為代價的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　對于此時的國家，統(tǒng)一、穩(wěn)定和秩序成為壓倒一切的需求。而社會整體的秩序與穩(wěn)定又非社團自治力量所能實現(xiàn)。因而，對國家統(tǒng)一與秩序的需求，又必然使人們恢復(fù)對強大國家權(quán)力的訴求。國家統(tǒng)一、穩(wěn)定和秩序問題的解決，再次為國家主義生存提供了良好的發(fā)展空間。中國古代對朝廷無限忠于的觀念和西方國家主權(quán)理論相結(jié)合，催生出“混血”的中國國家權(quán)力至上的觀念。這一觀念認(rèn)為，只有強大的國家才是實現(xiàn)和保障權(quán)利的最可靠的手段。任何與國家力量不同的社會自治力量單位，都必須納入國家權(quán)力的勢力范圍，通過國家權(quán)力這種唯一的渠道進行表達和行使。建國后著名的“單位制度”便是這種制度發(fā)展的極致。盡管人民主權(quán)的理念已入人心，但這種理念只是為至高無上的國家權(quán)力提供了合法性。在這種國家權(quán)力占絕對優(yōu)勢的環(huán)境中，除了國家自身設(shè)置的社團外，不可能有其他社團存在。而國家設(shè)立的社團的治理，其實就是國家權(quán)力作用形式的變化而已，根本無自治可言。權(quán)利意識雖然已經(jīng)產(chǎn)生，但面對著強大的國家權(quán)力，其聲音是如此微弱，具有權(quán)利性質(zhì)的社團自治權(quán)又變得杳無蹤跡。

　　全能國家經(jīng)過數(shù)十年的實踐，國人收獲了許多失敗的痛苦。改革成為必然的選擇。改革的實質(zhì)就是國家放權(quán)于社會，實現(xiàn)社會的自治。在國家權(quán)力緩慢下放的松動中，社團自治權(quán)獲得了發(fā)展的空間，改革為社團自治權(quán)的再次萌生揭開了序幕。此時的人民主權(quán)論不再僅僅是為國家權(quán)力的合法性提供一種理論支持，而且張揚了公民微弱的權(quán)利意識。權(quán)利意識是對恩賜文化的最大沖擊，它意味著國家對社會的服務(wù)不再是恩惠，而是國家對社會應(yīng)盡的義務(wù)；
公民不再為此而感恩戴德，而認(rèn)為這是應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。國家權(quán)力下放與權(quán)利意識增強的結(jié)合，使新生的社團自治權(quán)必然帶有權(quán)利的屬性。但是，這種權(quán)利屬性就像剛剛長出的一顆青杏，含著濃濃的苦澀，帶有很重的特權(quán)色彩，即社團自治權(quán)屬國家賦予的，其范圍大小決定國家權(quán)力。[8]原因很簡單，社團自治權(quán)的生長是在國家權(quán)力控制下的生長。命運多舛的社團自治權(quán)在取得權(quán)利屬性時，正面對著強大的國家權(quán)力。國家權(quán)力與社團自治權(quán)力量對比決定社團自治權(quán)性質(zhì)的規(guī)律，在中國得到了應(yīng)驗。國家權(quán)力對不同社團采取的不同態(tài)度，決定了不同社團具有不同的自治權(quán)性質(zhì)。

　�。ǘ�）我國社團自治權(quán)的性質(zhì)現(xiàn)狀

　　中國當(dāng)下的社團是改革的產(chǎn)物，而中國的改革被稱為政府主導(dǎo)型改革。即由政府設(shè)定改革的計劃，確定不同的社會主體在改革中的角色。在此意義上，社團是政府按照改革計劃塑造社會的一部分。理論界與實務(wù)界都提出了政府應(yīng)當(dāng)培育和扶持社團的觀點。以這種方式形成的社團被社會學(xué)界稱為“政府的選擇”。由政府選擇成立何種社團，當(dāng)然是按照政府的需要。按照社會學(xué)界的調(diào)查表明，政府按其需要選擇形成了大概三種社團：官辦社團、半官半民社團和民間社團。每種社團對政府需要的滿足不同，國家權(quán)力對其態(tài)度也不相同，社團自治權(quán)的性質(zhì)也就存在較大的差別。

　　從理論上講，每種社團都是為了滿足政府推進市場經(jīng)濟的需要。政府認(rèn)為，西方發(fā)達國家的市場經(jīng)濟有社團，所以我們搞市場經(jīng)濟也要有社團。但實際就官辦社團而言，則主要為了滿足政府機構(gòu)改革的需要。政府精簡機構(gòu)，下放權(quán)力，需要有一個組織承載下放的權(quán)力，接受精簡下的人員。官辦社團成為滿足這種需要的最佳工具，學(xué)界將這類社團稱為政府裁員的“蓄水池”。這類社團由政府撥經(jīng)費，分配工作人員，配置工作設(shè)備等。它們不代表任何社會群體利益，質(zhì)言之，只不過是披著社團外衣的政府機關(guān)。這種不是社團的組織當(dāng)然不存在社團自治，也就根本不存在什么社團自治權(quán)。

　　半官半民社團則是在政府組織和號召下，相關(guān)利益群體組成的社團，政府在其間處于主導(dǎo)角色�，F(xiàn)實中，半官半民社團可以代表某一利益群體的利益，但同時也可能成為政府和行業(yè)中的主要利益者控制整個利益群體的工具，其自治權(quán)或多或少受制于政府權(quán)力，有可能偏離社團利益，成為政府手中的管理工具。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，有些半官半民社團其實是政府某些機關(guān)以社團為形式，借用行政職權(quán)，向會員收費的小金庫。這樣的社團絲毫不具有任何自治功能。當(dāng)然，也有的半官半民社團運作非常不錯，成為政府與民間力量合作的場所。[9]半官半民社團應(yīng)當(dāng)說享有一部分真正的社團自治權(quán)，其性質(zhì)具有官民混合性，具體情況應(yīng)就個案進行分析，視國家權(quán)力對社團的介入程度而定。

　　隨著國家權(quán)力的下放，民間力量的增長，在改革中也自發(fā)成立了一些民間社團。這些社團的產(chǎn)生，往往是利益共同體基于外部的壓力，或者是內(nèi)部合作交流的需要。從某種意義上講，是基于自治的需要。如在實踐中，許多行業(yè)同行競相殺價，進行惡性競爭，導(dǎo)致行業(yè)的生存危機。正是為了解決這一行業(yè)共同問題，同行之間才協(xié)議成立社團。因此，從根本來源上講，民間社團自治權(quán)應(yīng)當(dāng)是社員權(quán)利讓渡的結(jié)果；
從功能上講，民間社團自治權(quán)則是基于社團成立的宗旨享有的自律權(quán)。但由于國家權(quán)力相對社團自治權(quán)處于絕對的支配性地位，這些自治權(quán)只有獲得國家權(quán)力的認(rèn)可才能獲得合法性。而在國家權(quán)力對這種社團自治權(quán)的態(tài)度不明確時，中國真正的社團自治權(quán)的合法性正面臨著嚴(yán)峻的危機。

　�。ㄈ�）我國社團自治權(quán)的合法性問題

　　杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會是一個民間社團，為了提高本協(xié)會甲魚質(zhì)量，2002年對本協(xié)會會員企業(yè)的甲魚進行了評比。最后評出十大名牌甲魚。甲魚評比事項及評比結(jié)果均在當(dāng)?shù)孛襟w杭州市都市報刊登。令該養(yǎng)鱉協(xié)會始料不及的是，其不但被當(dāng)?shù)亓硪火B(yǎng)鱉協(xié)會以評比侵權(quán)訴至法院，還被焦點訪談曝光。在新聞報道中，養(yǎng)鱉協(xié)會的行評被政府官員定位為違法亂評比。國家工商局的官員如此評價這次活動：
“這樣的廣告發(fā)布，含有亂評比，或者變相評比內(nèi)容的廣告，它不利于公平競爭的市場環(huán)境的形成，增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，同時也損害了消費者的利益。其實對一些行業(yè)組織和市場調(diào)查機構(gòu)擅自搞評比或者變相評比活動，國家經(jīng)貿(mào)委、國家紀(jì)委等六部委早在1999年就進行了嚴(yán)格的規(guī)定�！眹鴦�(wù)院減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)部際聯(lián)席會議辦公室的官員這樣評價：“中央規(guī)定，凡是法律法規(guī)規(guī)定，以及經(jīng)過黨中央、國務(wù)院批準(zhǔn)以外的，都不得有任何單位進行全國性的和行業(yè)性的各種評選評優(yōu)活動。而且就在六部委的文件，也明確地規(guī)定，今后凡是對企業(yè)進行帶有評優(yōu)、評選、排行的各種營銷信息的發(fā)布，必須經(jīng)過國家主管部門的審核，報國家經(jīng)貿(mào)委嚴(yán)格審查以后，報國務(wù)院批準(zhǔn)，其他的都屬于亂評比。”這兩位官員將養(yǎng)鱉協(xié)會評比活動定性為違法的理由是：該活動違反了中央、國務(wù)院、及各部委關(guān)于禁止評比、及評比信息發(fā)布管理的規(guī)定。這些規(guī)范可以成為限制社團自治權(quán)的根據(jù)嗎？按照《社團登記管理條例》對社團活動的規(guī)定，“社會團體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，”“國家保護社會團體依照法律、法規(guī)及其章程展開活動”。從這些規(guī)定中可以清楚地看出，對社團自治權(quán)可以做出限制性規(guī)定的規(guī)范有：法律、法規(guī)和國家政策。上述兩位官員引用的國務(wù)院的通知、中共中央的通知、各部委的通知的性質(zhì)是什么？毫無疑問，既不是法律，也不是法規(guī)，也不是規(guī)章。如果嚴(yán)格地按照西方對政策的定義，[10]這些規(guī)范甚至也不是政策，因為政策是政府對自己行為的選擇，而不是對公民、社會組織權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。若按照中國的特色，也許我們可以將其歸類為國家政策，這樣，對養(yǎng)鱉協(xié)會行評違法的定位就獲得了形式上的依據(jù)。但這種以國家政策為依據(jù)限制基本權(quán)利的做法是對法治的嚴(yán)重背離，體現(xiàn)了強烈的國家主義色彩。因為國家可以不憑籍任何法律依據(jù)而發(fā)布政策，對社團自治權(quán)做出限制。而國家政策變動不拘的特點，又使得社團自治權(quán)的合法性沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，這將導(dǎo)致社團自治缺乏穩(wěn)定的合法性預(yù)期，使社團對自治事項疑慮重重。

　　溫州市五金鎖具協(xié)會維權(quán)公約案就屬于這方面的典型案例。溫州市五金鎖具協(xié)會也是典型的民間社團，由于鎖具的技術(shù)創(chuàng)新極易被模仿，且鎖具的革新技術(shù)市場周期短，所以通過申請專利的方法無法對革新技術(shù)進行保護。鎖具協(xié)會為此制定了維權(quán)公約，將革新的技術(shù)樣品報協(xié)會登記，并在溫州日報每月的12－13日刊登公示。如有會員企業(yè)進行模仿，協(xié)會將對他們進行懲戒。該辦法實行后效果極佳，[11]但協(xié)會對此辦法卻深有顧慮，不知道該方法是否合法。民間社團自治權(quán)的合法性問題與社團的生存問題密切相關(guān)，民間社團的生存來自社員的支持和國家的認(rèn)可，而社員之所以支持社團在于社團能向社員提供充分的服務(wù)，社團向社員提供服務(wù)在很大程度上是通過社團行使自治權(quán)實現(xiàn)的。如果社團自治權(quán)的合法性無法確定，則社團無法向社員提供穩(wěn)定的服務(wù)，如此，社團就會失去社員的支持，進而產(chǎn)生生存危機。以杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會案為例，盡管該案以原告撤訴而結(jié)案，但權(quán)威的新聞對其“違法”進行行評的定位，使該協(xié)會以后工作謹(jǐn)小慎微，自治能力大打折扣。[12]社團自治能力的受損，導(dǎo)致社團生存與發(fā)展的危機。危機產(chǎn)生的深層原因在于國家權(quán)力的絕對強大，危機的表面原因則在于社團自治權(quán)合法性標(biāo)準(zhǔn)的立法缺失。法學(xué)無法解決現(xiàn)實政治層面的問題（國家權(quán)力和社團力量的對比關(guān)系），但法學(xué)可以按照法治的邏輯提出社團自治權(quán)合法性的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)，為未來的社團自治制度設(shè)計提供理論支持。

　　社團自治權(quán)合法性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何確立，什么樣的規(guī)范才可以成為社團自治權(quán)合法性的標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，確立社團自治權(quán)合法性標(biāo)準(zhǔn)的邏輯起點應(yīng)當(dāng)是社團自治權(quán)的基本性質(zhì)。社團自治權(quán)是消極權(quán)利，屬自由權(quán)。即屬于為國家權(quán)力保護而不受干預(yù)的權(quán)利。但消極權(quán)利的行使具有外部性，社團自治權(quán)負(fù)的外部性的存在為國家權(quán)力對社團自治進行干預(yù)提供了正當(dāng)性。但并非只要社團自治具有了外部性就一定要由國家權(quán)力進行干預(yù)，原因在于：國家權(quán)力對社團自治權(quán)合法性認(rèn)可的過程，其實就是對某一事項選擇由何種權(quán)力行使管理權(quán)的過程。這種選擇要考慮到三方面的因素：一是社團自治權(quán)外部性所涉及利益的性質(zhì)，二是國家權(quán)力介入自治事項后對外部性消除的效果，三是國家權(quán)力介入時有可能帶來的新的外部性。選擇就是對這三者綜合考慮的結(jié)果。當(dāng)社團自治權(quán)的外部性僅涉及社團內(nèi)部利益，國家權(quán)力對其在客觀上無法介入時，國家權(quán)力不予介入，完全交由社團內(nèi)部的糾正機制解決其外部性。這種根本不受任何國家權(quán)力干涉的社團自治權(quán)，筆者將其稱為絕對的社團自治權(quán)。當(dāng)社團自治權(quán)外部性涉及社團以外的私人權(quán)利，則以保障公民權(quán)利為己任的國家權(quán)力不得不介入，而國家權(quán)力介入又有較大的外部性時，國家權(quán)力的介入應(yīng)采用危險性最小的權(quán)力。在國家權(quán)力的各個分支中，司法權(quán)被西方稱為危險最小的權(quán)力，因為它是消極性的權(quán)力，權(quán)力啟動程序交由利益相關(guān)人自治，且司法權(quán)運作的程序最為公正和公開，因此當(dāng)社團自治權(quán)外部性涉及私人利益，應(yīng)由國家權(quán)力介入時，所介入者應(yīng)當(dāng)是司法權(quán)。由于這種社團自治權(quán)只受司法權(quán)的制約，仍然享有完全的自治，筆者將其稱為完全的社團自治權(quán)。當(dāng)社團自治權(quán)外部性明顯地侵犯公共利益，必須由行政權(quán)力介入時，行政權(quán)才在最后介入。對這種受到行政權(quán)力限制的社團自治權(quán)，筆者將其稱為相對社團自治權(quán)，或者有限的社團自治權(quán)。有關(guān)社團自治權(quán)的上述理論表明：對不同的社團自治權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)對其做出不同的制度安排。對于絕對社團自治權(quán)，屬法律根本不涉及的領(lǐng)域，完全由社團按照其章程自治，其合法性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是社團的章程；
對完全的社團自治權(quán)法律可以對其邊界做出規(guī)定，限制其范圍，其合法性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是法律，對其合法與否的判斷權(quán)在于司法。而對于相對社團自治權(quán)，則受到行政權(quán)的限制；
但由于行政權(quán)的高度危險性，社團自治權(quán)極易受到侵害，而社團自治權(quán)又是社團的基本權(quán)利，故依據(jù)法治行政原則中的法律保留原則，法律是行政權(quán)力對社團自治權(quán)進行限制的唯一依據(jù)。至此，我們可以對社團自治權(quán)合法性的確定方式作一下總結(jié)：當(dāng)社團自治事項外部性僅僅涉及社團內(nèi)部利益時，由社團通過章程自主確定其合法性；
當(dāng)社團自治事項的外部性涉及國家職責(zé)時，國家則通過法律對社團自治權(quán)的界限予以規(guī)范，通過司法權(quán)或者行政權(quán)守住法律的界限。二者的關(guān)系是，當(dāng)法律對社團自治事項沒有禁止性規(guī)定時，則意味著社團完全可以通過章程設(shè)定自治事項。

　　試以此標(biāo)準(zhǔn)分析杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會行評案和溫州市五金鎖具案。在行評案中，可以將行評行為分為兩個行為：一個是在社團內(nèi)部組織行評，并在內(nèi)部公布行評結(jié)果的行為；
另一個行為是將行評結(jié)果向外界公布的行為。由于前一行為不對社團以外的他人產(chǎn)生外部性，該行為應(yīng)屬絕對自治權(quán)，屬協(xié)會以章程進行自治的事項，合法與否只能依照社團章程確定。后一行為會對社團以外的消費者或者競爭者產(chǎn)生外部性，因而其合法性應(yīng)由法律對之做出規(guī)定。鑒于這一行為在實質(zhì)上與廣告行為完全相同，可以將這種行為視為廣告，參照《廣告法》對行評信息的發(fā)布進行規(guī)范即可。對于溫州市五金鎖具協(xié)會維權(quán)案，由于該維權(quán)行為不對協(xié)會以外產(chǎn)生任何負(fù)的外部性，也應(yīng)當(dāng)屬絕對的自治權(quán)，由協(xié)會章程作出規(guī)定。

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　　[1]哈羅德.J.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第262頁。

　　[2] 同上注，第262頁。

　　[3] 該學(xué)說認(rèn)為：“宗教利益和永恒的得救是教會的本職，它們是教士所進行說教的特殊領(lǐng)域。暫時的或世俗的利益以及維持和平、秩序與正義則是世俗政府的本職，它們是長官們通過操勞所要達到的目的�！�…，這兩種權(quán)限不應(yīng)當(dāng)受到破壞，每一種權(quán)限都要尊重上帝為另一種權(quán)限規(guī)定的權(quán)利�！币妴讨�.霍蘭.薩拜因著，盛葵陽、崔妙因譯：《政治學(xué)說史》，商務(wù)印書館1986年版，第237頁。

　　[4] 哈羅德.J.伯爾曼著，賀衛(wèi)方等譯：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，中國大百科全書出版社1993年版，第264頁。

　　[5] 萊昂.荻冀著，鄭戈譯：《公法的變遷》，遼海出版社、春分文藝出版社1999年版，第104頁。

　　[6] 同上注，105頁。

　　[7] 彭澤益主編：《中國工商行會史料集》（上），中華書局1995年版，第12頁。

　　[8] 社團成立在我國采取許可制的制度設(shè)置可以證明該觀點。

　　[9] 筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)型期，這種成功的合作模式值得研究。

　　[10] 公共政策是政府選擇做什么或不做什么。參見邁克爾.羅斯金等著：《政治科學(xué)》，華夏出版社2000年版，第370頁。

　　[11] 材料來源于溫州市五金行業(yè)協(xié)會，感謝溫州日報的汪瀅記者和溫州市總商會提供的幫助和支持。

　　[12] 案件材料來源于杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會，感謝杭州市民間管理局王木清局長、杭州市養(yǎng)鱉協(xié)會李建田會長提供的支持和幫助。

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