建立法治社會(huì)不經(jīng)意間已成為新世紀(jì)中國(guó)政治與社會(huì)生活中的主旋律。別人類似的政治經(jīng)驗(yàn)，自然成為我們關(guān)注的焦點(diǎn)。由于中美關(guān)系的特殊性，美國(guó)的種種法治實(shí)踐，無(wú)論是成功還是失敗的，都引起了人們極大的興趣。在介紹和研究這一領(lǐng)域的著作中，任東來(lái)、陳偉、白雪峰等著的《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》（中國(guó)法制出版社2004年版），對(duì)于渴求了解這一領(lǐng)域知識(shí)的讀者，無(wú)疑具有特殊的魅力。

　　該書近50萬(wàn)字，其最大特點(diǎn)是，它并不是就法律談法律，而是以25個(gè)生動(dòng)的案例為主線，由各位學(xué)者從社會(huì)生活的不同角度描述了法治在美國(guó)社會(huì)各個(gè)方面從生根到開花的歷程，揭示出美國(guó)法治精神與美國(guó)發(fā)展之間的一種非同尋常的關(guān)系。法治是人類歷史發(fā)展過程中最重要的創(chuàng)新之一，要建立一個(gè)真正的法治社會(huì)也絕非一日之功。即便作為西方法治建設(shè)最為成功國(guó)家之一的美國(guó)，建立法治社會(huì)也不是一個(gè)簡(jiǎn)單的、沒有波折的過程。正是由于各種政治和經(jīng)濟(jì)勢(shì)力的反復(fù)較量，各方都尋找到一個(gè)大體滿意的平衡點(diǎn)后，美國(guó)的法治原則才得以真正地深入人心。任東來(lái)等所著的這本書，正是從這一憲政演化的歷史過程角度，以深入淺出的筆法，給我們提供了很多重要的法治社會(huì)的原則與經(jīng)驗(yàn)。

　　首先，法治是一種歷史的過程，而不僅僅是一系列抽象的概念和術(shù)語(yǔ)，制度安排的框架固然重要，但是沒有一個(gè)足以讓一種抽象觀念深入人心的經(jīng)歷，那么，任何一種制度都不可能真正發(fā)揮其應(yīng)有的功能。美國(guó)的法治是建立在公民對(duì)法律的尊重基礎(chǔ)之上的，正如書中所說，這些握有司法審查權(quán)的大法官，“只要人民同意服從法律，他們就力大無(wú)窮；
而如果人民忽視法律，他們就無(wú)能為力�！保ㄔ瓡�第13頁(yè)）漢密爾頓也說，“人民對(duì)于寫在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話，它就叫做憲政主義�！保ㄔ瓡�第8頁(yè)）問題是，人民如何以一種近乎于神圣的態(tài)度去信任一種制度以及相關(guān)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)和人員？顯然，這種信任不是天然的，也不是僅憑政治家或某個(gè)偉人的只言片語(yǔ)，只能是在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，人民通過無(wú)數(shù)的判案，相信這樣的法律是公正的，這樣的司法機(jī)構(gòu)是公正的，這種制度能夠保障公民的權(quán)利，尤其是，這種司法制度能夠真正管住“當(dāng)官的”，這種信任才能建立起來(lái)。因此，這種信任的建立只能通過一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期的司法實(shí)踐，而不可能通過其他任何一種方式來(lái)建立。任何一種沒有歷史實(shí)踐的司法制度都缺乏穩(wěn)固的基礎(chǔ)。在某種程度上，司法實(shí)踐的重要性甚至超過了文字法律本身。英國(guó)普通法對(duì)遵循先例原則的重視，也是一種對(duì)司法歷史實(shí)踐的重視�；蛟S不僅對(duì)絕大多數(shù)的民眾而言，就是一般的非法律專業(yè)的知識(shí)分子，復(fù)雜的法律條文也總是令人頭痛的，他們可能終其一生也不會(huì)真正去閱讀那些嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆�律文本，但任何一種實(shí)踐中的法律條文，卻可能使他們刻骨銘心，尤其是那些涉及到他們切身利益的判例。《美國(guó)憲政歷程》一書中以判案為主來(lái)演繹美國(guó)的法治進(jìn)程，正是此書在選擇切入點(diǎn)時(shí)獨(dú)具慧眼之處。

　　法律的公正性，其主要表現(xiàn)至少?gòu)睦碚撋现v是不帶任何偏見，不袒護(hù)任何一方利益的。從這個(gè)角度看，法治社會(huì)的建立只能是社會(huì)各個(gè)不同的利益集團(tuán)尋求各自利益平衡點(diǎn)的過程。任何一種平衡的建立，不僅有賴于沖突或?qū)α⒏鞣降幕�本利益是否可能調(diào)整，而且有賴于采取什么方式進(jìn)行調(diào)整。美國(guó)社會(huì)建立初期，各種不同利益集團(tuán)的沖突不僅隨時(shí)存在，而且有大規(guī)模激化的可能，然而，幸運(yùn)的是，美國(guó)的國(guó)父?jìng)冎新蓭熣剂撕艽蟮谋壤�，盡管這些人并不都是高尚之士，最終的結(jié)果還是通過法律的方式而不是以“革命”的方式來(lái)解決問題。所以，人們從這本書中得到的一個(gè)深刻印象就是，一個(gè)法治社會(huì)的建立不是大轟大嗡的過程，而是由專家進(jìn)行細(xì)致推敲、相互妥協(xié)的過程。激情式的語(yǔ)言和行動(dòng)在推翻一個(gè)殘暴的舊政權(quán)時(shí)是必不可少的要素，但它卻并非建立一個(gè)法治社會(huì)的前提條件，相反，倒很可能是建立一個(gè)法治社會(huì)最危險(xiǎn)的因素�！按竺裰鳌痹诤芏鄷r(shí)候只是“運(yùn)動(dòng)”民眾的一種方式，而不是真正法治民主的助產(chǎn)婆。在這種意義上可以這樣認(rèn)為，法治社會(huì)是由“法人”（這里泛指法官和律師等法律專業(yè)人員）來(lái)構(gòu)建的，而不是由數(shù)量居多的民眾或是任何一種非法律專業(yè)的精英所構(gòu)建的。甚至在美國(guó)，憲法已經(jīng)制定以后，按照什么方向在實(shí)踐中發(fā)展，依然離不開最高法院這些“法人”的作用。對(duì)照世界上很多富有理想和激情的革命爆發(fā)之后，新的社會(huì)卻并沒有建立起革命發(fā)起者們所預(yù)想的法治秩序，其中的道理是發(fā)人深思的。

　　其次，任何一種法治原則得以真正執(zhí)行，都必須對(duì)違規(guī)者進(jìn)行制約。如同E•霍貝爾所說，“法律只是我們文化的一個(gè)因素，它運(yùn)用組織化的社會(huì)集團(tuán)的力量來(lái)調(diào)整個(gè)人及團(tuán)體的行為，防止、糾正并且懲罰任何偏離社會(huì)規(guī)范的情況。”（E•霍貝爾 《原始人的法》貴州人民出版社1992年版，第4頁(yè)）在某種意義上，憲法是一種社會(huì)協(xié)調(diào)的長(zhǎng)期協(xié)定或者契約，它同時(shí)也是人們的行為規(guī)范的準(zhǔn)則。然而，一部憲法要真正在它的人民中獲得神圣的地位，一個(gè)重要的前提是不得有人違規(guī)，尤其是權(quán)勢(shì)者不得違規(guī)。如果一部憲法的某一項(xiàng)規(guī)定被某一位權(quán)勢(shì)者以任何借口違規(guī)，那么，憲法的神圣性也就不復(fù)存在。換言之，除了冥冥之中的上帝，沒有任何人或集團(tuán)能夠高居于法律之上。這個(gè)意義上，世界上有若干國(guó)家制定過相當(dāng)完美的憲法，但正如該書作者所說，又有多少國(guó)家實(shí)現(xiàn)了真正的憲政與法治呢？之所以如此，就在于大多數(shù)社會(huì)中，法律總是對(duì)一些獨(dú)具權(quán)勢(shì)的集團(tuán)或個(gè)人沒有辦法制約，法律往往無(wú)法管住“當(dāng)官的”。一旦法律對(duì)某些個(gè)人或集團(tuán)的制約無(wú)能為力，它也就喪失了在民眾中的公信力。即便在美國(guó)這樣一個(gè)有著悠久的普通法傳統(tǒng)，人們的法治信念有著深厚基礎(chǔ)的社會(huì)里，要真正做到這一點(diǎn)也是不容易的事情。最關(guān)鍵的一點(diǎn)是，要使最高權(quán)勢(shì)者有所顧忌，要使他服從法律的管制，決不是一個(gè)簡(jiǎn)單的程序。這中間既有原則問題，又有具體的操作問題。換言之，在人民主權(quán)的原則之下，究竟誰(shuí)才有真正制約最高權(quán)力執(zhí)掌者的權(quán)力？畢竟，人民不可能具體操控對(duì)最高權(quán)力者的制裁措施。如果人民真的具有了能夠直接執(zhí)法的權(quán)力，那么早就天下大亂了。所以，美國(guó)的這一最大難題的解決其實(shí)是富有某種程度的戲劇性的，那就是，由最高法院來(lái)制約最大的當(dāng)官的。這一原則的確立與著名的馬伯里訴麥迪遜案有關(guān)。在美國(guó)憲政史上這一重大事情的起因如下：1801年，聯(lián)邦黨人在敗選后利用手中暫時(shí)還有的權(quán)力，任命了一大批治安法官，把自己的狐朋狗友塞入聯(lián)邦司法部門，以便以后能卷土重來(lái)。這批突擊提干的成員中，就包括家財(cái)萬(wàn)貫的馬伯里。但由于在權(quán)力的交接過程中聯(lián)邦黨人過于匆忙，結(jié)果一些治安法官的委任狀居然沒有及時(shí)送出。而新上任的國(guó)務(wù)卿麥迪遜對(duì)這種以黨劃線的做法極為不滿，于是就便扣押了這些人的委任狀，而馬伯里的官夢(mèng)也就做不成了。

　　馬伯里不是一盞省油的燈，一張狀紙將麥迪遜告到了最高法院，要求最高法院下達(dá)執(zhí)行令，命令麥迪遜按照法律程序交出委任狀，以便走馬上任。嚴(yán)格的說，聯(lián)邦黨人的做法并不光彩，但麥迪遜的做法卻破壞了程序正義。同時(shí)，由于麥迪遜還代表著行政的強(qiáng)大權(quán)力，所以這起案件的判決就決不僅僅是馬伯里是否能夠做官那么簡(jiǎn)單。這同樣使最高法院的馬歇爾兩面為難，判吧，要使當(dāng)事人麥迪遜執(zhí)行法院的判決，肯定會(huì)碰一鼻子灰；
不判吧，則最高法院的威望盡失。如果當(dāng)時(shí)的馬歇爾不是富有妥協(xié)的智慧，其后果就不是一樁判案的問題了，它最終將損害美國(guó)憲法的基礎(chǔ)。只要權(quán)勢(shì)者以任何理由可以例外，憲法的神圣性也就不復(fù)存在。然而，馬歇爾在這一過程中以退為進(jìn)，作了一個(gè)巧妙的判決，其中心意思是，憲法是神圣的，違反憲法的法律是無(wú)效的（無(wú)論它是這個(gè)國(guó)家的哪一級(jí)權(quán)力機(jī)構(gòu)做出的決定），馬伯里的訴狀是合理的，但告錯(cuò)地方了，應(yīng)該從地方基層法院開始上訴。馬伯里一看程序如此復(fù)雜，只好撤回了起訴，麥迪遜當(dāng)然也就沒有必要送出扣押的委任狀，馬歇爾似乎輸了官司，但他卻在表面上輸了這場(chǎng)官司的形式下，將司法審查權(quán)拿到了最高法院手中，最終確立了最高法院對(duì)最高行政權(quán)利執(zhí)掌者的制約原則。也就是說，最高法院可以通過司法審查程序管住最大的當(dāng)官的。這場(chǎng)憲法斗爭(zhēng)的勝利來(lái)之不易，是最高法院給麥迪遜這樣的權(quán)勢(shì)者以臺(tái)階下，以讓出具體利益而換取原則利益的條件，才最終達(dá)成了一種利益大致平衡的妥協(xié)。盡管我們不否認(rèn)美國(guó)的法治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)（從英國(guó)的普通法算起），但在法治大廈建立之初的第一場(chǎng)較量中，最高法院如果失利的話，誰(shuí)能管住最高的行政權(quán)力首腦，美國(guó)的法治會(huì)不會(huì)以目前的這種形式存在，就很令人懷疑了。

　　第三，司法審查權(quán)這樣一種特殊最高權(quán)力只能由一個(gè)與民眾的生活相對(duì)無(wú)關(guān)，甚至遠(yuǎn)離民眾日常生活的機(jī)構(gòu)來(lái)把握。三權(quán)分立是一種政治原理，也是一種政治理想。在這種理想中，學(xué)者們認(rèn)為這三種權(quán)力應(yīng)該是相互制約，權(quán)力均等的。如果一方的權(quán)重過大，必然會(huì)影響真正的權(quán)力平衡，而最終使權(quán)力制衡的原則付諸東流。然而，美國(guó)的憲政原則在實(shí)踐中，卻逐步地發(fā)現(xiàn)這種理想的三權(quán)分立機(jī)構(gòu)實(shí)際上是很難和諧運(yùn)行的。其中關(guān)鍵的一點(diǎn)是，如果這三種權(quán)力之間出現(xiàn)了致命的分歧，那么，應(yīng)該最終由誰(shuí)來(lái)進(jìn)行裁決？同樣，實(shí)踐也表明，行政權(quán)有日益擴(kuò)大之勢(shì)，由于它具有實(shí)際的權(quán)力優(yōu)勢(shì)和信息中心的優(yōu)勢(shì)，不僅在美國(guó)，就是在英國(guó)，由民選產(chǎn)生的政府首腦都越來(lái)越凌駕于其他兩權(quán)之上。于是誰(shuí)能真正制約這樣的權(quán)勢(shì)者，就成為一件法治社會(huì)非同小可的事情。正是在這一問題上，美國(guó)人在憲政上有一個(gè)重大的制度創(chuàng)新。那就是通過馬歇爾等法官最終認(rèn)定并得到了社會(huì)各界逐步認(rèn)可的看法，即三權(quán)實(shí)際上不是在同一個(gè)層次上的權(quán)力，司法審查權(quán)本質(zhì)上是最高和最重要的權(quán)力，是制定規(guī)則的規(guī)則，或者可以叫做“元規(guī)則”。正如杰克遜大法官所說，“我們不是因?yàn)闆]有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒有錯(cuò)誤”。（原書第12頁(yè)）正是有了這樣一個(gè)相對(duì)超脫的終極權(quán)威，美國(guó)的憲政在遇到重大危機(jī)時(shí)，才能在各種矛盾之中尋找到一個(gè)能使各方相對(duì)容忍的利益平衡點(diǎn)（在英國(guó)，解決這樣的類似危機(jī)是由平時(shí)僅僅作為擺設(shè)的英王來(lái)處理）。我們無(wú)法設(shè)想，沒有這一創(chuàng)新，美國(guó)這樣一個(gè)不斷擴(kuò)張的大國(guó)會(huì)形成什么樣的憲政體系。

　　然而，正是因?yàn)樽罡叻ㄔ禾幚淼氖虑閼?yīng)該是與元規(guī)則有關(guān)的事務(wù)，所以，它的基本職能應(yīng)該遠(yuǎn)離普通人的日常生活，它決不能因?yàn)樽约何桓邫?quán)重而隨意地干預(yù)人們的日常法律糾葛。在馬伯里案以后的30年內(nèi)，馬歇爾等最高法院的大佬們?cè)僖矝]有動(dòng)用過司法審查權(quán)，正是其明智之處。不僅如此，什么案件是有重大影響，事關(guān)國(guó)家民族命運(yùn)的大原則，并沒有詳細(xì)的規(guī)定，全憑這些法官們自己拿捏。所以，大法官們的自我約束再加上獨(dú)具慧眼就顯得十分重要了。而以后的坦尼大法官?zèng)]有這樣的智慧，在最高法院第二次動(dòng)用司法審查權(quán)的過程中犯了一個(gè)難以挽回的錯(cuò)誤，同樣給美國(guó)的憲政史留下了發(fā)人深思的一筆。1857年，在斯科特訴桑弗特案中，坦尼裁決黑奴不是美國(guó)公民，并以違憲為由，廢除了1820年旨在限制奴隸制擴(kuò)張的《密蘇里妥協(xié)案》。結(jié)果使1861年就任的林肯總統(tǒng)陷于“違法亂紀(jì)”的地位，使這一判例成為引發(fā)南北戰(zhàn)爭(zhēng)的重要原因之一。

　　在某種意義上，坦尼的解釋并沒有錯(cuò)，私有財(cái)產(chǎn)不應(yīng)該受到侵犯，但奴隸制違反人性，它必將隨著社會(huì)的進(jìn)步而退出歷史舞臺(tái)。坦尼未能把握這種歷史發(fā)展的趨勢(shì)，“與時(shí)俱進(jìn)”，以僵化的思維來(lái)處理這件事，結(jié)果終于引發(fā)了一場(chǎng)慘烈的大搏斗。這一反面的教訓(xùn)同樣給人以深刻的印象。從表面看，坦尼大法官當(dāng)然應(yīng)該負(fù)很大的責(zé)任，但從另一個(gè)角度看，畢竟有些社會(huì)深層次的矛盾，尤其是原則問題，是不可能有效調(diào)和的，所以，當(dāng)各方無(wú)法尋找到一個(gè)利益的平衡點(diǎn)時(shí)，或許只能用暴力來(lái)最終解決問題。所幸的是，最高法院在其歷史發(fā)展的過程中，大多數(shù)時(shí)候避免了發(fā)生這樣嚴(yán)重的失誤。同樣，美國(guó)社會(huì)在南北戰(zhàn)爭(zhēng)以后，也再?zèng)]有發(fā)生過如此嚴(yán)重的危機(jī)，以致不得不采用這種非常規(guī)的方式來(lái)解決問題。否則，美國(guó)的法治是否會(huì)變味，就很難預(yù)測(cè)了。

　　第四，最高法院的大法官們不僅可能犯錯(cuò)誤，而且由于最高法院的裁決在美國(guó)的政治生活中的地位，他們的任何錯(cuò)誤都可能造成致命性的影響，因此，保留各種不同的意見就顯得十分重要。其實(shí)，保守主義的始祖柏克早就說過，人類的智慧是有限的，人類不可能完全把握世界的真理。所以，為了給改正這種人類不可避免的錯(cuò)誤留下一個(gè)余地，最高法院的另一個(gè)重大創(chuàng)建是，判決結(jié)果出來(lái)后仍然允許少數(shù)法官將自己的意見保留下來(lái)記錄在案。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　正如書中所說，記錄在案的不同意見并非不重要，因?yàn)檎胬硗�往在少�?shù)人手中。它們可能是一種超越時(shí)代的遠(yuǎn)見卓識(shí)，可能是為弱者吶喊的不同凡響，可能是對(duì)未來(lái)的希望和憧憬。它們不僅迫使多數(shù)派考慮應(yīng)對(duì)少數(shù)派對(duì)判決理由和后果的有力質(zhì)疑，更重要的是，它們可能為法院以后推翻不公正的判決奠定基礎(chǔ)（原書16頁(yè)）。這種留有余地的判決方式，為最高法院適時(shí)地調(diào)整自己的方向顯然是有益的。

　　最后應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)的憲政歷程是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的利益博弈過程。沒有人能夠預(yù)先設(shè)計(jì)好一切，法治社會(huì)的平衡點(diǎn)是由社會(huì)各方角力而最終形成的。“法律包含了思想交鋒獲勝一方的信念�！保ㄔ瓡�第162頁(yè)）隨著社會(huì)的發(fā)展，原有力量平衡的各方會(huì)變得不平衡，原本可以忽視的一些弱小群體的利益在新形勢(shì)下成為不可忽視的利益。于是，矛盾沖突和思想交鋒就不可避免。其中，有關(guān)勞工立法和婦女、華工等弱勢(shì)群體的官司，給人印象極深。從根本上講，世界上沒有什么權(quán)利是你天然應(yīng)該擁有的，如果你自身不去爭(zhēng)取，那么，這種權(quán)力永遠(yuǎn)不可能從天上掉下來(lái)。但是美國(guó)的勞工權(quán)力的爭(zhēng)取，主要是通過法律形式來(lái)訴諸自己的要求的。盡管這種方式比歐洲溫和得多，“可是勞工通過法律獲得的成就，大概要比通過罷工或其他暴力手段取得更多一些”（原書第163頁(yè)）。而在美國(guó)社會(huì)以立法形式保護(hù)勞工權(quán)益的斗爭(zhēng)中，社會(huì)輿論的最終轉(zhuǎn)向以及它所形成的巨大壓力，對(duì)于最高法院的判決顯然也有著舉足輕重的影響。這就表明，任何一個(gè)利益團(tuán)體都必須通過自己的努力去爭(zhēng)取自己的權(quán)益。如果努力沒有成功，至少表明你自身的實(shí)力還不夠，或是你的觀念沒有得到大多數(shù)人的贊同。因此，暫時(shí)的失利并不可怕，只要你認(rèn)為自己真理在握，終會(huì)在這種制度中有出頭的一天。這也是法治思想能夠在美國(guó)普通人中根深蒂固的一個(gè)并非不重要的原因。

　　也許并非多慮的是，國(guó)人非黑即白思維的定勢(shì)，會(huì)在建立我國(guó)自身的法治社會(huì)時(shí)進(jìn)入另一種理想化的誤區(qū)，以為法治就可以將中國(guó)面臨的一切難題迎刃而解。實(shí)際上，哈佛大學(xué)教授昂格的看法是值得我們重視的“就所涉及的社會(huì)方面而言，與人壽保險(xiǎn)和自由主義本身一樣，法治只是從惡劣環(huán)境中尋求的最佳結(jié)果”（原書第496頁(yè)）。書中列舉的美國(guó)政治上的種種不合理之處，如最高法院法官遴選的黨派背景，民主選舉中的不民主規(guī)則，等等，都同樣留下了給人回味的余地。由于這種布局的安排，我們體會(huì)到了作者們的良苦用心：即便要介紹一種他們認(rèn)為十分成功的制度，也沒有過分的溢美之詞，而是實(shí)事求是地全面對(duì)其剖析。在目前的國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界，能做到這一點(diǎn)是難能可貴的。

　　當(dāng)然，這并不否認(rèn)，法治代替人治是一種歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，對(duì)新世紀(jì)的中國(guó)更是如此。因此，如何有機(jī)地吸收別人的經(jīng)驗(yàn)，建立合乎中國(guó)國(guó)情的相應(yīng)制度，是每一個(gè)有責(zé)任感的學(xué)者都必須正視的問題。從這本書中所列舉的經(jīng)驗(yàn)中，我認(rèn)為有一點(diǎn)是必須牢記的，即現(xiàn)代社會(huì)中任何一個(gè)利益集團(tuán)的任何一種利益訴求，無(wú)論其多么合理，都必須按照法律的程序進(jìn)行，如果離開了法治的軌道肆意追逐自身的利益，那么，即便能在沖突各方中尋找到一個(gè)新的利益平衡點(diǎn)，它也不再與法治有緣了。一句話，法治社會(huì)只能通過法律程序來(lái)爭(zhēng)取自己的權(quán)益，以任何其他方式來(lái)爭(zhēng)取，都會(huì)最終破壞法治社會(huì)的進(jìn)程。

　�。ㄔ�載《世界歷史》2005年第三期）

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