每個(gè)人都有和同性別的人結(jié)婚的權(quán)利，并且是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，即使是在美國(guó)，即使是對(duì)于一些支持同性婚姻的人，這樣的觀點(diǎn)也顯得激進(jìn)，不過(guò)《同性婚姻和憲法》（《Same-sex Marriage and the constitution》[1]，以下引文除注明外均引自該書(shū)）這本書(shū)的作者 伊凡 ?杰斯特曼（Evan Gerstmann ）拒絕了尋求更審慎目標(biāo)的進(jìn)路，訴諸于最高大法挑戰(zhàn)傳統(tǒng)婚姻模式，可謂是“一桿子捅到底”了，所以在漢語(yǔ)語(yǔ)境中，這本書(shū)不可避免會(huì)顯得驚世駭俗，甚至這篇評(píng)論也可能會(huì)有橫空出世的感覺(jué)，筆者抱著“一事不知，儒人之恥”的態(tài)度來(lái)介紹這本書(shū)，以期待避免學(xué)術(shù)視野中的盲區(qū)和“少見(jiàn)多怪”，更重要的是，對(duì)此一議題的討論牽涉到對(duì)法院在社會(huì)中角色的反思、民主和憲政的沖突，以及人們?cè)诿鎸?duì)同性婚姻訴求時(shí)所遭遇的天理人情難分難解的糾纏，這些因素使得閱讀和評(píng)論這本書(shū)既是一次對(duì)陌生的事物“熟悉化”的過(guò)程，又是對(duì)熟悉的事物“陌生化”的智識(shí)挑戰(zhàn)，是一次愉快的知識(shí)旅行。

　　同性婚姻的訴求整體上來(lái)說(shuō)是世界范圍內(nèi)同性戀謀求身份認(rèn)同的一部分，[2]美國(guó)相對(duì)于歐洲來(lái)講有著更強(qiáng)烈的清教傳統(tǒng)，不過(guò)從作者在序言中提到的兩個(gè)案件也可以看出歐洲的變化對(duì)美國(guó)的影響，在2003年6月的Lawrence V。

Taxes案中，美國(guó)最高法院判決宣告德克薩斯州的反雞奸法違反憲法第十四條修正案的正當(dāng)程序條款，侵犯了公民的隱私權(quán)。與以往美國(guó)法院很少注意其他國(guó)家的判決不同，這次法官參考了歐洲人權(quán)法院把隱私權(quán)擴(kuò)張賦予同性間性行為的做法。[3]另外一個(gè)案件就是本書(shū)出版時(shí)還沒(méi)有判決的馬薩諸塞州的一起關(guān)于同性婚姻的訴訟，作者認(rèn)為事情發(fā)展的很快，最有意思的事情將要發(fā)生。事情后來(lái)的發(fā)展沒(méi)有讓作者失望，馬薩諸塞州最高法院在2003年１１月裁定，禁止同性戀者結(jié)婚違反反歧視法，因此將從2004年5月17日起允許同性戀者在該州登記結(jié)婚，而這一天正好是美國(guó)著名的反對(duì)學(xué)校種族隔離案——“布朗訴教育委員會(huì)案”50周年紀(jì)念日。此后在總統(tǒng)大選中，同性婚姻議題又被政黨政治利用，布什總統(tǒng)聲稱要修憲捍衛(wèi)一男一女的婚姻模式，馬薩諸塞州議會(huì)也要修憲禁止同性婚姻，而同性婚姻也已經(jīng)成為美國(guó)憲法研究中的熱門前沿問(wèn)題，作者也就在“破”和“立”兩個(gè)層次上來(lái)建構(gòu)自己對(duì)同性婚姻之憲法基礎(chǔ)的獨(dú)特進(jìn)路。

　　一 異性戀壟斷婚姻合理嗎？

　　在只有同性性行為而沒(méi)有同性戀的時(shí)代，也就是說(shuō)具有同性性傾向的人沒(méi)有被命名為“同性戀”的時(shí)代，也不會(huì)有“異性戀”這樣一個(gè)詞、這樣一種人，因?yàn)槟菚r(shí)候性傾向沒(méi)有受到挑戰(zhàn)和分類，同樣的道理，在同性戀認(rèn)同沒(méi)有達(dá)到一定程度時(shí)也不會(huì)有對(duì)異性戀壟斷婚姻的挑戰(zhàn)，所以要論證同性婚姻的權(quán)利不能不首先面對(duì)作者所概括的這幾種挑戰(zhàn)：

　　1 定義、傳統(tǒng)和宗教。

　　人們面對(duì)同性婚姻訴求最常見(jiàn)的反應(yīng)就是：“婚姻當(dāng)然只是一男一女的結(jié)合，任何與此不同的說(shuō)法都是詭辯�！保�12頁(yè)）關(guān)于同性婚姻的訴訟在美國(guó)從1970年代就開(kāi)始了，而從一開(kāi)始，訴訟就面臨這樣的難題，1971年明尼蘇達(dá)州最高院以字典定義對(duì)這樣的案件進(jìn)行了判決，在1974年華盛頓上訴法院裁定：“我們不需要借助字典定義的引用也可以認(rèn)定，婚姻通常指的是一男一女的法律結(jié)合。（20頁(yè)）定義論辯在論證上很失敗，因?yàn)榛橐鍪且荒幸慌�的結(jié)合，所以婚姻不能是同性之間的結(jié)合，這幾乎什么都沒(méi)有說(shuō)，這就是定義的專斷，而法律語(yǔ)詞因?yàn)楸澈蟮膰?guó)家強(qiáng)制而更專斷，這恰恰是誰(shuí)掌握了定義的權(quán)力誰(shuí)就取得論辯的勝利。有意思的是在中國(guó)發(fā)生的一起同性賣淫案件中也因?yàn)椤百u淫”的定義而引發(fā)爭(zhēng)議，字典中和教科書(shū)中的賣淫都不包括同性之間的性交易，而大多數(shù)刑法學(xué)者都贊同客觀解釋從而擴(kuò)張了賣淫的定義。[4]普通法的權(quán)利確實(shí)在很大程度上是深深植根于傳統(tǒng)的，遵循先例是規(guī)則而推翻先例是例外，美國(guó)的反雞奸法也不過(guò)是在2003年Lawrence V。

Taxes案后才徹底得以廢除，也就是說(shuō)成人間兩相情愿的所謂反常性行為的徹底非罪化才得以實(shí)現(xiàn)，宗教傳統(tǒng)對(duì)同性戀的敵視也是反對(duì)同性婚姻的重要力量，盡管政教分離是更為強(qiáng)大的憲法原則。然而歷史的來(lái)看婚姻，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)社會(huì)變遷早已使得婚姻發(fā)生了滄海桑田的變化：

　　如果今天的婚姻跟兩千年前一模一樣的話，你可能會(huì)娶一個(gè)你沒(méi)有見(jiàn)過(guò)的12歲的小女孩，把妻子當(dāng)成財(cái)產(chǎn)隨意處置，或者把具有不同膚色而通婚的人投入監(jiān)獄，離婚也是不可能的事。（22頁(yè)）

　　顯然，以傳統(tǒng)上一貫如此來(lái)做論證的基礎(chǔ)顯然是不充分的，或者說(shuō)在知識(shí)上是不能讓人滿意的，然而困難也在于此，人們對(duì)定義和傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)已經(jīng)超出了理性的范疇，是一種情感的投射，而情感上的問(wèn)題很難通過(guò)邏輯去改變，因?yàn)楦�本不是在一個(gè)層次上展開(kāi)對(duì)話，所以支持同性婚姻的一方在發(fā)現(xiàn)這一論辯不難駁倒之后馬上就沮喪的發(fā)現(xiàn)，這是一種不能被理性論證的情感。

　　2 自然法模式

　　在這種論辯中，費(fèi)尼斯（finnis）認(rèn)為因?yàn)橥�性戀的結(jié)合不能生育孩子所以不配享有婚姻，然而無(wú)生育能力的異性戀就沒(méi)有權(quán)利結(jié)婚了嗎？這又是雙重標(biāo)準(zhǔn)嗎？反對(duì)同性婚姻一方認(rèn)為，沒(méi)有生育能力的異性戀的性行為是生殖形態(tài)（reproductive type）的行為，而同性戀之間的性行為不是。作者認(rèn)為以此為基礎(chǔ)來(lái)決定誰(shuí)可以結(jié)婚是毫無(wú)說(shuō)服力的。然而這樣的進(jìn)路我們并不陌生。人們經(jīng)常引用同性相斥，異性相吸的道理來(lái)使同性戀者蒙受污名，而科學(xué)又不斷為支持同性戀的一方提供科學(xué)依據(jù)說(shuō)動(dòng)物中都有同性戀。[5]事實(shí)上這樣的類比也是牽強(qiáng)附會(huì)，大自然提供的事實(shí)不能為人類的價(jià)值提供證明，同性戀者不需要借助動(dòng)物間的同性戀來(lái)使得自身的存在正當(dāng)化，即使在性領(lǐng)域中人類也有很多行為是跟動(dòng)物不同的，典型的就是人沒(méi)有發(fā)情期而動(dòng)物有發(fā)情期，這是人不正常的標(biāo)志嗎？只有人類這樣的兩只腳走路的動(dòng)物才會(huì)得腰脊勞損而爬行顯然減輕了腰部的負(fù)擔(dān)，這就說(shuō)明人類在反自然嗎？當(dāng)年反對(duì)異族通婚的時(shí)候就有法官認(rèn)為：上帝造不同膚色的人并分布于不同的州，事實(shí)是他分開(kāi)了這些種族并且不希望混合。而且政治思想家也曾經(jīng)問(wèn)過(guò)這樣的問(wèn)題：對(duì)于那些擁有強(qiáng)勢(shì)的人來(lái)說(shuō)，哪些控制會(huì)顯得不自然呢？（第98-99頁(yè)）

　　3 為孩子的養(yǎng)育提供合適的環(huán)境。

　　如果社會(huì)認(rèn)為家庭的價(jià)值就在于為孩子的成長(zhǎng)提供合適的環(huán)境，而同性戀的結(jié)合不能提供這樣的環(huán)境，那國(guó)家就有了足夠的理由來(lái)禁止同性婚姻。即使不對(duì)這種說(shuō)法的前提進(jìn)行質(zhì)疑，[6]也需要社會(huì)科學(xué)證明同性婚姻真的就不能為孩子提供適宜的生長(zhǎng)環(huán)境，當(dāng)然，同性婚姻中最起碼會(huì)有一方和孩子缺少生物學(xué)上的聯(lián)系，而如果社會(huì)假定孩子最好是生物學(xué)上的父母來(lái)?yè)狃B(yǎng)，這是有道理的，即使是這樣我們一樣可以有雙重標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑，法律是否在結(jié)婚前審查所有人為孩子提供適宜生活環(huán)境的能力？著名憲法學(xué)家，在同性婚姻研究中很有造詣的艾斯克瑞奇教授（Eskridge）指出：這個(gè)國(guó)家給一系列異性伴侶中各種各樣的流氓發(fā)放結(jié)婚證，包括被判刑的重罪犯人、離婚后拒絕支付子女撫養(yǎng)費(fèi)的父母甚至孿童的人。（第28頁(yè)）社會(huì)沒(méi)有因?yàn)榭謶謶偻�的人領(lǐng)養(yǎng)孩子而禁止其結(jié)婚，那為什么要禁止同性戀結(jié)婚呢？

　　4 “贊同”的問(wèn)題

　　一些人禁止同性婚姻出于這樣的恐懼，政府如果批準(zhǔn)了同性婚姻是否意味著對(duì)同性戀的行為不僅是寬容，還要支持？有人認(rèn)為這之間沒(méi)有必然聯(lián)系，正如發(fā)給駕駛執(zhí)照不等于支持你駕駛一樣。而波斯納認(rèn)為，同意同性間的結(jié)合，不象對(duì)雞奸的合法化，傳遞了這樣的信息，即同性婚姻是可欲的甚至是高貴的。（第35頁(yè)）顯然這同反歧視法也不一樣，在住房、就業(yè)等方面對(duì)同性戀的反歧視保護(hù)并不意味這是對(duì)同性戀的支持，這也是很多美國(guó)人不贊成同性戀但是支持反歧視法的原因，不可否認(rèn)同性戀之間的婚姻如果受到法律保護(hù)，就意味著一種主流的接納，所以艾斯克瑞奇也說(shuō)同性婚姻將有助于社會(huì)對(duì)同性關(guān)系的公開(kāi)接受。然而這又怎么能成為障礙呢？讓異性戀高于同性戀是立法機(jī)關(guān)的本意嗎？是什么重要的利益驅(qū)動(dòng)要做出這樣的安排呢？

　　二　禁止同性婚姻是一種性別歧視嗎？

作者反駁了禁止同性婚姻的各種理由，不過(guò)對(duì)于支持同性婚姻合憲的“嫌疑歸類”（suspect classification）進(jìn)路也不贊成。[7]法律不可避免要對(duì)人進(jìn)行分類，美國(guó)法律針對(duì)不同類型的分類，審查標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，“嚴(yán)格審查”被稱作“理論上嚴(yán)格，事實(shí)上致命”(strict in theory，fatal in fact)一般適用于種族、國(guó)籍之類的立法，而相關(guān)立法很難通過(guò)這樣的嚴(yán)格審查，1967年的loving v。virginia案就適用了這一標(biāo)準(zhǔn)，推翻了禁止異族間通婚的限制。有一些訴訟認(rèn)為性傾向也適用于此一歸類。最容易通過(guò)的審查是合理基礎(chǔ)審查，被稱作“理論上寬松審查，事實(shí)上用處不大”（ minimal scrutiny in theory and virtually　none in fact）。只要是州政府的利益同這種分類有合理聯(lián)系就可以通過(guò)審查。中間層次的審查是指立法分類必須是為服務(wù)于重要的政府目標(biāo)，并且分類同這一目標(biāo)的達(dá)成有著切實(shí)的聯(lián)系。有關(guān)性別的分類就是劃歸這一標(biāo)準(zhǔn)。（14—16頁(yè)）從1990年代開(kāi)始，一些支持同性婚姻的力量發(fā)起的一些訴訟，使得對(duì)同性戀傾向的歧視變成了對(duì)性別的歧視，他們的理由可以用如下例子來(lái)證明：X先生不能和Y先生結(jié)婚，但是Z女士可以和Y先生結(jié)婚，所以X基于自己的性別受到歧視。他的性別是他同他所愛(ài)的人結(jié)婚的唯一法律障礙。女權(quán)主義理論也認(rèn)為社會(huì)壓制同性戀的結(jié)構(gòu)和壓制女性的結(jié)構(gòu)是同質(zhì)的，也就是說(shuō)對(duì)同性戀的歧視具有這樣的效應(yīng)和潛在的意圖，那就是使得男強(qiáng)女弱的刻板模式固定化。（第43頁(yè)）在1993年的Baehr v。Lewin案中，三對(duì)配偶認(rèn)為州婚姻法剝奪了同性配偶和異性配偶同樣的結(jié)婚權(quán)，并剝奪了他們的隱私權(quán)。夏威夷高等法院首次認(rèn)定對(duì)同性婚姻的禁止違反了憲法平等保護(hù)條款，法院否定了和相同性別的人結(jié)婚的權(quán)利，而是認(rèn)為性別是一種嫌疑歸類，這種禁止應(yīng)該接受嚴(yán)格審查。這里體現(xiàn)的邏輯還是原告Baehr如果是一個(gè)男性，就可以娶自己喜歡的女性，可惜她是女性，所以她成了性別歧視的犧牲品。本案成為性別歧視進(jìn)路的第一個(gè)案件有點(diǎn)諷刺，因?yàn)樵�告沒(méi)有宣稱他們的性別受到歧視，而是認(rèn)為自己的隱私受到了侵犯，并且州法歧視了同性戀，但是州最高法拒絕了他們的訴因，甚至認(rèn)為同性戀性態(tài)同本案沒(méi)有關(guān)系：“同性戀（homosexual）婚姻和同性別(same-sex)婚姻是不一樣的，異性戀進(jìn)入到同性別婚姻在理論上也并非是矛盾的�！� ．．．．．．“進(jìn)行同性婚姻的實(shí)踐也可能是異性戀�！保ǖ�44頁(yè)，59頁(yè)）而這樣的進(jìn)路也很容易遭到批評(píng)，如果認(rèn)為禁止同性婚是性別歧視，那歧視了哪一個(gè)性別呢？在Baehr案中黑因法官發(fā)表了反對(duì)意見(jiàn)：州法沒(méi)有基于性別建立“嫌疑”歸類，因?yàn)樗�有男性和女性受到同等�?duì)待。一個(gè)男性不能獲得和另一個(gè)男人結(jié)婚的證書(shū)，一個(gè)女人也不能獲得和另一個(gè)女人結(jié)婚的證書(shū)。[8]那也就是說(shuō)如果男人和女人都被禁止同性間通婚，怎么會(huì)是違反了性別平等呢？支持性別歧視進(jìn)路的人很清楚這樣的辯駁，他們也有應(yīng)對(duì)，當(dāng)年反對(duì)異族間通婚的觀點(diǎn)同樣認(rèn)為，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))因?yàn)楹谌撕桶兹硕疾荒芸缱逋ɑ�，所以黑人和白人都受到了平等�?duì)待。而如今已很少有人否認(rèn)禁止異族通婚是種族歧視的一種。作者反對(duì)性別歧視的進(jìn)路，認(rèn)為與其說(shuō)禁止同性婚姻是性別歧視不如說(shuō)是性傾向的歧視，與其說(shuō)是對(duì)男人或女人的歧視，不如說(shuō)是對(duì)同性戀的歧視，，如果這種類型的性別歧視的進(jìn)路是成立的，大量的立法和公共政策都將是違反憲法的，如公立大學(xué)的運(yùn)動(dòng)隊(duì)也分男女兩個(gè)隊(duì)，瓊絲不能在男隊(duì)打排球，而史密斯不能在女隊(duì)打，幾乎沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為這是性別歧視，這種邏輯貫徹到底就是男女分浴、男女分廁也成了性別歧視了（第46頁(yè)）

　　在筆者看來(lái)之所以法官會(huì)以性別歧視來(lái)替換性傾向歧視是一種修辭，人們對(duì)男女平等的認(rèn)同遠(yuǎn)高于同性戀和異性戀的平等，所以這種修辭的轉(zhuǎn)換既是為了增強(qiáng)可接受程度，又是對(duì)難題的逃避，人們總是傾向于在自己熟悉的地圖中來(lái)認(rèn)識(shí)新領(lǐng)域，而支持同性婚姻的一方采取這樣的策略也有著同樣的原因，反對(duì)性別和種族歧視總是在公共話語(yǔ)中有著比反性傾向歧視更強(qiáng)大的力量，向強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)靠攏來(lái)對(duì)此類立法進(jìn)行更嚴(yán)格的審查，這樣的妥協(xié)是因?yàn)樾詢A向很難成為“嫌疑歸類”劃到嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，而之所以可以進(jìn)行這樣的類比還有更深層次的原因，那就是性別歧視和性傾向的歧視有著太緊密的聯(lián)系。正如艾斯克瑞奇所說(shuō)的“恐同（homophobia，恐懼歧視打壓同性戀的一個(gè)術(shù)語(yǔ)——筆者注）已經(jīng)成了現(xiàn)代都市文化對(duì)女性政治社會(huì)平等的一種應(yīng)對(duì)方式。傳統(tǒng)的性別刻板模式是男性強(qiáng)壯而主動(dòng)，女性弱小而被動(dòng)，而在同性戀的世界，男人可以被動(dòng)，女人也可以主動(dòng)做傳統(tǒng)上男人的角色，通過(guò)妖魔化同性戀，異性戀男人把女人控制在他們的地盤(pán)里�！保ǖ�52頁(yè)）恐同的產(chǎn)生和刻板性別模式直接相關(guān)，而針對(duì)女性暴力的程度和男性主導(dǎo)的程度呈正相關(guān)。而異性戀霸權(quán)和刻板性別模式又互相強(qiáng)化。[9]作者認(rèn)為不是否認(rèn)恐懼同性戀和性別歧視的關(guān)系，而是認(rèn)為有著太多的類似聯(lián)系存在，歧視是很復(fù)雜的現(xiàn)象，幾乎所有的歧視都相互關(guān)聯(lián)，性別歧視和人們對(duì)體重的歧視也是有關(guān)聯(lián)的，相比較胖男人而言，胖女人受到人們更多的歧視。更重要的是人們會(huì)不會(huì)接受這樣的說(shuō)法，幾個(gè)男性要提出進(jìn)入同性婚姻遭到拒絕，而原因是歧視女性。最后作者提出了更有說(shuō)服力的論證：

　　性別歧視進(jìn)路會(huì)產(chǎn)生這樣的不幸效應(yīng)，那就是重新把同性戀投入到法律的柜子里，盡管六個(gè)原告都是男同性戀或者女同性戀，并且希望能與同性別的人結(jié)婚，而審理Baehr的法院一再堅(jiān)持認(rèn)為不承認(rèn)同性戀有根據(jù)憲法所享有的任何權(quán)利，為了做出支持原告的裁決，法院不得不對(duì)同性戀這一性態(tài)視而不見(jiàn)。（第61頁(yè)）

　　同性戀者大都有長(zhǎng)期隱瞞自己性傾向的歷史，公開(kāi)自己性傾向的行為有一個(gè)專門的說(shuō)法叫“出柜”（come out of the closet），作者擔(dān)心性別歧視的進(jìn)路是要把同性戀重新關(guān)到法律的柜子里，同性婚姻如果不是和同性戀權(quán)利相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題，那法院在這個(gè)案子中所做的就是混淆事實(shí)或者逃避事實(shí)。

　　四 禁止同性婚姻是和禁止異族通婚一樣的歧視嗎？

　　支持性別歧視進(jìn)路的一方還拿loving v。virginia案[10]來(lái)類比baehr案，認(rèn)為禁止同性婚姻是性別歧視，正如禁止異族通婚是種族歧視，這樣的類比不僅在邏輯上有說(shuō)服力，而且又一次向政治正確的強(qiáng)勢(shì)靠攏，增加了道德說(shuō)服力，畢竟種族作為嫌疑歸類接受更嚴(yán)格的司法審查更少有爭(zhēng)議。兩個(gè)案件是有相同點(diǎn)的，loving夫人不能和她所愛(ài)的人結(jié)婚是因?yàn)樗�的種族，而B(niǎo)aehr夫人不能和她所愛(ài)的人結(jié)婚是因?yàn)樾詣e，在兩案中，州都認(rèn)為平等對(duì)待了所有人，但是這樣的類比忽視了南方種族隔離的語(yǔ)境問(wèn)題，也就是說(shuō)，沒(méi)有性別壓制的法律體系可以對(duì)應(yīng)于loving案中的種族歧視體系，反異族通婚是重大的法律隔離體系的核心，而很難說(shuō)禁止同性婚姻是性別歧視體系的核心，更有意思的是反異族通婚的目的是要隔離種族，而禁止同性通婚的目的是要聯(lián)合男女兩性。正如夏威夷州在Baehr案中的辯護(hù)：Loving案中的婚姻禁止的邪惡在于法律謀求制造人為的種族隔離，而此案中性別沒(méi)被隔離，沒(méi)有一個(gè)性別被加重了更大的負(fù)擔(dān)，事實(shí)上禁止的只是一個(gè)性別被排除的婚姻。（第49頁(yè)）反對(duì)異族通婚還有一個(gè)背景就是優(yōu)生學(xué)上的，試圖使白人的基因純化，而禁止同性婚姻并非要使任一性別基因純化。所以盡管禁止同性婚姻和性別歧視有深層次的關(guān)聯(lián)，可是你很難說(shuō)拒絕兩個(gè)男同性戀結(jié)婚是因?yàn)槠缫暜愋詰倥�人的�?dòng)機(jī)引起的。正如作者所指出的，Baher案正好是loving案件的反面，后者去偽存真揭開(kāi)種族歧視法的本質(zhì)，而B(niǎo)aehr案掩蓋了針對(duì)同性戀歧視的本質(zhì)，在Loving案啟蒙的地方，Baehr案使人蒙昧。（第59頁(yè)）而同性戀可以不依附其他嫌疑歸類而自成一類嗎？能夠滿足以下幾個(gè)條件嗎：歷史上遭受歧視，有不可改變的特征，政治上無(wú)權(quán)，因此需要額外的司法保護(hù)。作者拒絕了這樣的進(jìn)路，首先自1970年代中期以來(lái)，法院幾乎沒(méi)有創(chuàng)造任何嫌疑歸類，已經(jīng)給出的一些也并不是前后一致，很難操作，法院也從來(lái)沒(méi)有打算對(duì)同性戀進(jìn)行這樣的歸類，更重要的是這樣的分類會(huì)使得公眾認(rèn)為同戀在謀求特殊權(quán)利（special rights）而非平等權(quán)利（equal rights）。這就是為了謀求嚴(yán)格審查而類比，而類比的效應(yīng)是把同性戀和長(zhǎng)期受歧視的黑人、女性放到了一個(gè)平臺(tái)上，后者的努力在法律上得到了一些特殊保護(hù)，同性戀可以搭這班順風(fēng)車嗎？同性戀爭(zhēng)取平等權(quán)利的一大障礙就是公眾擔(dān)心他們尋求法律的特殊保護(hù)。這就是類比強(qiáng)勢(shì)歸類所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，而作者所要建構(gòu)的進(jìn)路就是要避免這樣的麻煩。

　　五　結(jié)婚權(quán)是憲法基本權(quán)利嗎？包括同性婚姻嗎？

　　作者的進(jìn)路很簡(jiǎn)單，那就是憲法保障每個(gè)人有權(quán)跟他或者她選擇的人結(jié)婚。當(dāng)然這種權(quán)利并不是沒(méi)有限制，比如年齡方面的限制，憲法權(quán)利也不是絕對(duì)的，哪怕是言論自由權(quán)利也要受到限制，但是正如對(duì)言論自由的限制的原因不能僅僅是多數(shù)的偏好，要禁止同性婚姻也不能僅僅是多數(shù)的道德偏好，而必須是社會(huì)利益。作者所指的基本權(quán)利（fundamental right）得到法院的支持，主要是指憲法未列舉的權(quán)利，但是關(guān)于這些權(quán)利的基礎(chǔ)是正當(dāng)程序條款還是平等保護(hù)條款并不是很清楚。[11]首先的問(wèn)題是在憲法中有結(jié)婚權(quán)這樣的基本權(quán)利存在嗎？在整個(gè)19世紀(jì)，婚姻被認(rèn)為是普通法的權(quán)利而非憲法權(quán)利，那時(shí)候還沒(méi)有未列舉的默示基本權(quán)利的概念，在1890年晚期法院開(kāi)始認(rèn)真考慮憲法第十四條修正案的正當(dāng)程序條款來(lái)保護(hù)默示權(quán)利，自由放任哲學(xué)達(dá)到頂峰，出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序的理論。1950年的Lochner v。New York案中法院推翻了紐約州最高工時(shí)的限制，這個(gè)時(shí)代也被稱作“洛克納時(shí)代”。新政中羅斯福總統(tǒng)對(duì)最高法院的重組（ paking）迫使最高法院放棄了以“經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)正當(dāng)程序”為武器否決國(guó)會(huì)和各州的經(jīng)濟(jì)立法 迫使法院回到司法節(jié)制的老路上去，但在民權(quán)領(lǐng)域卻表現(xiàn)得非常主動(dòng)，推翻了國(guó)會(huì)和州的大量立法，形成所謂雙重標(biāo)準(zhǔn)。[12]在1965年Griswold v。

Connecticut案中，最高法院推翻了州禁止任何旨在避孕的醫(yī)療器具的使用，認(rèn)為侵犯了隱私權(quán)，而隱私權(quán)就是法院創(chuàng)造的基本權(quán)利。而兩年后最高法院就在“Loving v。Viginia案中判決“結(jié)婚的自由一直被認(rèn)為是自由的人民追求幸福的關(guān)鍵和基本權(quán)利”，在1993年Baehr案的判決中，法院引用了這一句話。作者又引用了大量的判例說(shuō)明了憲法保護(hù)結(jié)婚權(quán)這一基本權(quán)利得到了法院的認(rèn)可。接著要說(shuō)明的是結(jié)婚權(quán)是否包括同性通婚的權(quán)利，在一系列判決中，美國(guó)法院賦予了囚犯在服刑期間的結(jié)婚權(quán)，而在此期間他不可能在所謂的傳統(tǒng)家庭中來(lái)給孩子提供適宜的養(yǎng)育，而且結(jié)婚權(quán)同樣保護(hù)不生育子女的伴侶，所以不能認(rèn)為生育是結(jié)婚權(quán)的邏輯前提，更何況離婚權(quán)也是結(jié)婚權(quán)的一部分，不能認(rèn)為這個(gè)權(quán)利的目的就是鼓勵(lì)大家生活在穩(wěn)定的傳統(tǒng)家庭模式之中。

　　相關(guān)的一些論辯在上文中已經(jīng)有所涉及，接下來(lái)作者提醒大家這樣一個(gè)質(zhì)疑：既然結(jié)婚權(quán)不限于歷史、字典、自然、那么邏輯終點(diǎn)在那里呢？社會(huì)是否要陷入婚姻無(wú)政府主義的泥潭呢？筆者認(rèn)為事實(shí)上這就是論辯雙方都在玩的一個(gè)類比游戲，也許我們可以這樣擺出雙方的棋譜：支持同性婚姻的一方說(shuō)：如果婚姻就是傳統(tǒng)的話，那童養(yǎng)媳也可以了合法了，你甚至可以三妻四妾了，你也可以跟幼女結(jié)婚了，而且不準(zhǔn)離婚，黑人白人不準(zhǔn)通婚，反對(duì)同性婚姻的一方會(huì)說(shuō)：既然進(jìn)步主義這么雄辯，那人跟動(dòng)物跟物體也可以結(jié)婚了，也可以三妻四妾了，也可以一妻多夫了，亂倫婚也可以了。我們可以看到雙方甚至都可以以三妻四妾來(lái)做為論據(jù)，完全看你處在什么文化中，比如中國(guó)傳統(tǒng)上并非嚴(yán)格的一夫一妻，而如果要認(rèn)同傳統(tǒng)就避免不了這樣的質(zhì)疑，而在美國(guó)文化背景下，摩門教徒一夫多妻的實(shí)踐也在挑戰(zhàn)美國(guó)的婚姻制度，這就是在什么程度上我們傳統(tǒng)，什么程度上我們現(xiàn)代，更有意思的是，當(dāng)年反對(duì)異族通婚的人也拿人和動(dòng)物結(jié)婚這樣的類比來(lái)證明黑白通婚的荒謬，而在中國(guó)，當(dāng)年的男女同校也有同樣的辯駁，認(rèn)為這樣做可能把學(xué)校變成送子奶奶廟了，而如果能在大街上接吻，為什么就不可以在大街上做愛(ài)，這樣的類比也曾經(jīng)大行其道，正如作者所說(shuō)：“針對(duì)同性婚姻的斗爭(zhēng)可以被描述為一場(chǎng)類比戰(zhàn)爭(zhēng)�！保ǖ�47頁(yè)）我們上邊的介紹充滿了這樣的類比，不管是把性傾向的歧視類比為性別歧視、種族歧視，還是把同性婚姻類比為亂倫，人獸戀，論爭(zhēng)的雙方都不僅僅是在理性的層次上展開(kāi)，而且一定要把陌生的變?yōu)槭煜さ�，只不過(guò)支持同性婚的把陌生的歧視變?yōu)榇蠹腋�同情的歧視，而反�?duì)同性婚的把大家的情感引向更難獲得大眾支持的另類。這就是一種修辭，而正如波斯納所說(shuō)：“為什么修辭或文風(fēng)很重要？理由是許多法律問(wèn)題都無(wú)法以邏輯的或經(jīng)驗(yàn)的說(shuō)明來(lái)解決。”[13]而事實(shí)是美國(guó)的學(xué)術(shù)界比較多的學(xué)者可以接受同性婚姻，而基本上沒(méi)有學(xué)者接受多偶制或者亂倫婚，更別提人與獸之間的婚姻了。而之所以很多支持同性婚姻的律師學(xué)者也對(duì)婚姻權(quán)這樣的基本權(quán)利進(jìn)路不是很積極，也是因?yàn)檫@樣的進(jìn)路可能會(huì)遭遇多偶制等非傳統(tǒng)婚姻投下來(lái)的陰影。而作者認(rèn)為這是不能回避的問(wèn)題，并認(rèn)真探討了多偶婚和亂倫婚，并認(rèn)為有權(quán)同誰(shuí)結(jié)婚和有權(quán)跟幾個(gè)人結(jié)婚還是不一樣，亂倫婚的被禁止主要是對(duì)孩子的保護(hù)，很多對(duì)孩子的性侵犯多來(lái)自于亂倫，社會(huì)有義務(wù)防止父兄用性的態(tài)度來(lái)對(duì)待子女或姐妹，大量的對(duì)亂倫的刑事指控都伴有對(duì)孩子的性虐待行為。作者著重要說(shuō)的就是：不是要提倡婚姻的無(wú)政府主義，而是說(shuō)要政府承擔(dān)加諸婚姻之上的限制合理化的負(fù)擔(dān)，就像對(duì)言論和結(jié)社、宗教自由所加諸的限制一樣。（第110頁(yè)）而基本權(quán)利這樣的進(jìn)路相對(duì)于嫌疑歸類進(jìn)路的優(yōu)勢(shì)也在于不是重點(diǎn)關(guān)注誰(shuí)的自由處在危險(xiǎn)中而是關(guān)注什么自由處在危險(xiǎn)中，在這一進(jìn)路下，同性戀不必被迫聲稱自己是受壓迫的少數(shù)，需要從有偏見(jiàn)的主流那里得特殊保護(hù)，這是一個(gè)團(tuán)結(jié)的進(jìn)路而非分裂的進(jìn)路。（第72頁(yè)）實(shí)際上這樣的進(jìn)路也是常識(shí)的進(jìn)路，當(dāng)多數(shù)認(rèn)為婚姻就是一男一女時(shí)，另一個(gè)常識(shí)就是一個(gè)成年人可以選擇跟自己所愛(ài)的無(wú)親緣關(guān)系的成年人結(jié)婚，常識(shí)在這里打架了，憲法所說(shuō)的結(jié)婚權(quán)難道是鼓勵(lì)同性戀和自己不喜歡的性別結(jié)婚嗎？如果不是，那么他們的結(jié)婚權(quán)如何保證？基本權(quán)利的進(jìn)路要避免把同性戀放在法律的柜子里這樣的危險(xiǎn)，就必須思考這樣的問(wèn)題：訴諸人人平等的結(jié)婚權(quán)這樣的一般進(jìn)路是否也掩蓋了同性戀的特殊性？畢竟，有了結(jié)婚的憲法權(quán)利和同性可以結(jié)婚還有很遠(yuǎn)的距離。而這些在本書(shū)中并沒(méi)有得到太多的強(qiáng)調(diào)，作者有更重要更宏大的憲法理論來(lái)為自己基本權(quán)利的進(jìn)路做辯護(hù)，于是主題由具體轉(zhuǎn)向宏大：法院在社會(huì)中的角色和地位，民主和憲政的沖突。

　　六　 法院應(yīng)該創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利嗎？

　　作者大致輸理了一下司法上基本權(quán)利的進(jìn)路，在洛克納時(shí)代，法院從正當(dāng)程序中引出基本權(quán)利，用實(shí)質(zhì)性正當(dāng)權(quán)利來(lái)實(shí)施資本主義自由放任的理念，1950年代沃倫法院為了擺脫名聲不佳的洛克納主義的指責(zé)，竭力避免適用可怕的正當(dāng)程序條款，用平等保護(hù)發(fā)現(xiàn)了很多個(gè)人權(quán)利，而且把平等保護(hù)嫁接到第五修正案當(dāng)中。1969年伯格（Burger）繼任以后，又開(kāi)始重返正當(dāng)程序帶來(lái)的基本權(quán)利來(lái)逃避沃倫法院，所以，法院對(duì)基本權(quán)利的理性基礎(chǔ)沒(méi)有一個(gè)明確的說(shuō)法，作者認(rèn)為基本權(quán)利最好被理解為平等保護(hù)條款的一部分，而且必須同實(shí)體權(quán)利結(jié)合才有意義。因?yàn)榉�律不可能在字面上平等�?duì)待任何人，盲人就不能像明眼人那樣可以獲得駕駛執(zhí)照，法律總要對(duì)人進(jìn)分類，我們必須有實(shí)體權(quán)利這樣的概念來(lái)區(qū)分違反了平等保護(hù)的分類和沒(méi)有違反的分類，所以我們沒(méi)有辦法討論平等卻不問(wèn)有關(guān)什么的平等。這樣的進(jìn)路也遭遇了批評(píng)，正如伊利所說(shuō)，如果法官把他們自己認(rèn)為的實(shí)體權(quán)利加進(jìn)憲法當(dāng)中就破壞了民主，它讓政治上不負(fù)責(zé)任的法官挑選和界定超出多數(shù)控制的權(quán)利。[14]而作者認(rèn)為這樣做很狹隘，比如說(shuō)憲法只規(guī)定了州和聯(lián)邦不得因種族和性別而拒絕選舉權(quán)，最高法院最終超越了憲法的字面含義，認(rèn)為選舉權(quán)是基本權(quán)利，作者總結(jié)說(shuō)：

　　如果不是明顯超越權(quán)利法案文本的基本權(quán)利，對(duì)我們投票權(quán)的所有保護(hù)將會(huì)消失，州立法機(jī)關(guān)甚至?xí)�設(shè)定投票權(quán)的土地或財(cái)產(chǎn)限制，諷刺的是，為了保存民主程序的價(jià)值判斷，我們將大大削弱對(duì)我們重要民主工具的憲法性保護(hù)。（第129—130頁(yè)）

　　這樣一個(gè)邏輯是對(duì)于司法審查不民主的一個(gè)常見(jiàn)的回應(yīng)，即司法的積極主動(dòng)擴(kuò)大了民主參與的范圍，也就是說(shuō)通過(guò)法院非民主的機(jī)制推動(dòng)了民主。更重要的是一些少數(shù)群體在正常的政治程序中得不到最普通的保護(hù)。他們很容易被識(shí)別，并長(zhǎng)期遭受公眾的敵意和忽視，缺乏政治上的代表，而為他們進(jìn)行投票就相當(dāng)于政治自殺，黑人就是這樣的地位。[15]所以如果法院保護(hù)了同性戀的結(jié)婚權(quán)，它不是反民主的，而是履行了法院的最高使命，那就是保護(hù)所有美國(guó)人的基本權(quán)利。不過(guò)這樣的思路一直遭到批評(píng)，認(rèn)為法院違背多數(shù)的意愿保護(hù)少數(shù)人的權(quán)利，是反民主的精英主義，然而在西方政治思想中有著大量的思想認(rèn)為多數(shù)統(tǒng)治并不是最重要的價(jià)值，憲法也沒(méi)有讓民主凌駕于一切之上，更何況美國(guó)民眾又在多大程度上主導(dǎo)了立法機(jī)關(guān)的決策呢？米榭爾斯（Michels）提出了“寡頭鐵律”，認(rèn)為無(wú)論是什么樣的組織，哪怕開(kāi)頭似乎是民主的，但最后都不免走向寡頭統(tǒng)治。韋伯的官僚組織理論認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)理性化不可避免地帶來(lái)官僚制的擴(kuò)張，政治組織都是一些對(duì)政治感興趣的人所管理，人們沒(méi)有能力對(duì)政策加以區(qū)分，只不過(guò)有能力在可能的領(lǐng)導(dǎo)者之間進(jìn)行選擇。熊彼特的精英民主理論也認(rèn)為人民的作用不過(guò)在于產(chǎn)生一個(gè)政府，選出社會(huì)的精英來(lái)治理國(guó)家。[16]其實(shí)大多數(shù)選民并不很關(guān)心立法機(jī)構(gòu)的所作所為，政治冷漠、投票率的低下都說(shuō)明了這一點(diǎn)，所以用民主來(lái)質(zhì)疑司法創(chuàng)設(shè)權(quán)利也很難具有正當(dāng)性，在一定程度上，“司法機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)之間所具有的民主性特征的‘差距’可能并不像表面上看起來(lái)的那么大�！盵17]而且第十四修正案的核心目的是保護(hù)個(gè)人或少數(shù)來(lái)抵抗多數(shù)壓制，所以大眾的好惡不能成為法院判決的指南，保護(hù)那些非主流的權(quán)利也是法院的使命，異族通婚在1960年代的南方是非主流的，即使在1967年法院審理Loving v。Viginia案推翻對(duì)異族通婚的限制時(shí)，還有16個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)將這種婚姻視為刑事犯罪。在言論自由領(lǐng)域，因?yàn)橛辛藘?nèi)容中性原則（content neutrality）才保護(hù)了色情納粹言論和三K 黨的一些權(quán)利，而這些都是大多數(shù)所反感的。而同性戀的一些表達(dá)權(quán)利也得到了相應(yīng)的保護(hù)。1970年很多學(xué)校禁止同性戀社團(tuán)，認(rèn)為他們倡導(dǎo)非法性行為，而學(xué)校的社團(tuán)贏得了每一場(chǎng)官司，作者認(rèn)為這都是因?yàn)椤皟?nèi)容中性”原則所起到的作用，同時(shí)也反駁了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即認(rèn)為法官保護(hù)少數(shù)人權(quán)利只是出于自身的政策偏好，因?yàn)樵?970年代，法官們根本不可能希望他們的子女去那些有著很強(qiáng)大同性戀文化的大學(xué)，而且法官們一反常態(tài)的表達(dá)了他們不得不做出如此判決的厭惡。所以作者總結(jié)說(shuō)：

　　就如有人指出的那樣，同性戀在法院中比在國(guó)會(huì)中取得了更多的勝利，但這些勝利一般不是支持同性戀權(quán)利的司法政策偏好導(dǎo)致的結(jié)果，甚至也不是一系列跟同性戀明顯有關(guān)案件的結(jié)果，事實(shí)毋寧說(shuō)是這樣的：同性戀大大受惠于沃倫法院所確定下來(lái)的一般原則，這些原則牽涉到言論和結(jié)社自由，正當(dāng)程序。對(duì)警察執(zhí)行實(shí)踐的限制，以及對(duì)法律不能過(guò)于模糊和任意的強(qiáng)調(diào)。（第175頁(yè)）

　　所以作者希望在婚姻領(lǐng)域里的基本原則也可以使同性婚姻合法化，甚至在法官不贊同同性婚姻的情況下也不得不做出支持判決，而事實(shí)上作者也很矛盾，法院關(guān)于未列舉的基本權(quán)利的判決不是一貫和邏輯自洽的，人們對(duì)基本權(quán)利的法理很失望，而隱私權(quán)就是一個(gè)例子，在以往的案件中曾有先例發(fā)現(xiàn)了性隱私原則來(lái)保護(hù)在家里經(jīng)同意的成人間性行為的合法性，可是在著名的Hardwick v。Bowers 案[18]中一個(gè)聯(lián)邦巡回法院推翻了佐治亞州的反雞奸法，認(rèn)為可以把隱私權(quán)擴(kuò)展到這些行為之上，而最高法院改判，認(rèn)為先例只適用于家庭、婚姻和生育而不適用于同性戀。這個(gè)事實(shí)可能又一次驗(yàn)證了“原則不解決具體問(wèn)題”的說(shuō)法，也證明了企圖通過(guò)跟同性戀?zèng)]有明顯關(guān)聯(lián)的原則來(lái)解決同性交往核心問(wèn)題的思路是有局限的，在中國(guó)也有相類似的例子，1997年新《刑法》中取消了“流氓罪”，在以前的流氓罪中有過(guò)對(duì)成年男性同性性行為的懲罰 ，廢除此罪被認(rèn)為是等同于西方同性戀的非罪化，同性戀權(quán)利受惠于“罪刑法定”這樣的基本原則，是這一原則的非意圖后果，但是后來(lái)的同性強(qiáng)奸無(wú)法可依的狀況典型的體現(xiàn)了這種進(jìn)路的局限，所以基本原則進(jìn)路的優(yōu)勢(shì)和弊端都在此一層面淋漓展現(xiàn)。而就作者所說(shuō)的隱私權(quán)這一基本原則終于在我們上文所說(shuō)的Lawrence V。

Taxes案中得到最高法院的認(rèn)可，美國(guó)所有州的反雞奸法徹底被推翻。所以原則在執(zhí)行過(guò)程中可能會(huì)有波折，但是有了原則就提供了一種可能性，而這種可能性在等待一定的時(shí)間以后會(huì)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)實(shí)性，如今，美國(guó)法院一再確認(rèn)結(jié)婚權(quán)是基本權(quán)利，甚至是比投票權(quán)更重要的權(quán)利，那么同性婚姻的合法化也是可以期待的了。

　　七　法院積極介入同性婚姻是否會(huì)適得其反

　　很多支持同性婚姻進(jìn)路的人擔(dān)心法院一味強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)同性婚姻會(huì)招來(lái)更多的反對(duì)，事實(shí)上這樣的擔(dān)心也不是多余的，1996年在夏威夷州通過(guò)了州憲法修正案來(lái)應(yīng)對(duì)法院的判決，同年，國(guó)會(huì)通過(guò)了《捍衛(wèi)婚姻法案》，此法案的目的就在于允許各州拒絕承認(rèn)可能在夏威夷締結(jié)的同性婚姻。在馬薩諸塞州最高法院承認(rèn)同性婚姻后，馬薩諸塞州議會(huì)2004年３月采納一項(xiàng)禁止同性戀婚姻的州憲法修正案草案，盡管這項(xiàng)修正案還需經(jīng)過(guò)兩次投票才能通過(guò)，即使通過(guò)也要到2006年底才能生效。布什總統(tǒng)主張修改憲法，從聯(lián)邦法的高度禁止同性戀結(jié)婚；
截止2004年１１月２日結(jié)束的美國(guó)全民選舉和公投中，有十一個(gè)州進(jìn)行了關(guān)于同性婚姻修憲的投票，并且都通過(guò)了排斥同性婚姻的州憲法修正案。[19]所以佛蒙特州高院的審慎進(jìn)路得到了比較高的評(píng)價(jià)，也就是說(shuō)認(rèn)為同性伴侶有權(quán)得到本州對(duì)異性伴侶所有的利益和保護(hù)，并且讓州立法機(jī)關(guān)去起草合適的法律，后來(lái)州立法機(jī)關(guān)創(chuàng)立了“ 民事結(jié)合（civil union）”。艾斯克瑞奇認(rèn)為綜合這些案件的教訓(xùn)，有時(shí)候法院拒絕非主流的權(quán)利是為了將來(lái)更有效的實(shí)施：“延遲正義不等于拒絕正義，有時(shí)候權(quán)利踏著像小貓那樣輕的腳步走過(guò)來(lái)�！倍�事實(shí)上“民事結(jié)合”的弊端也很明顯，同性伴侶沒(méi)有辦法享受聯(lián)邦的權(quán)利如同性伴侶的移民權(quán)，而且不能得到別的州的承認(rèn)，所以艾斯克瑞奇認(rèn)為這是同性伴侶中的“隔離但平等”機(jī)制。（第198——199頁(yè)）而這種不能正名的婚姻本身就體現(xiàn)了對(duì)于同性伴侶的歧視，甚至污名，因?yàn)樯�怕他們玷污了婚姻的神圣。而作者反駁了這種擔(dān)心，作者認(rèn)為在聯(lián)邦的意義上修憲來(lái)保持傳統(tǒng)婚姻模式基本是不可能完成的任務(wù)，很多反對(duì)同性婚姻的議員也認(rèn)為這應(yīng)該是一州范圍內(nèi)的事，剛性憲法是很難進(jìn)行憲法修訂的，美國(guó)聯(lián)邦憲法最近一次修正案第27修正案是在1789年提出的，203年以后才得以完成。更重要的是，一旦宣布同性婚姻的合法性，支持反對(duì)同性婚姻的攻守位置就發(fā)生了轉(zhuǎn)換：

　　第一次，反對(duì)同性婚姻的人不得不承認(rèn)被放在了這樣一個(gè)位置，即他們正在試圖剝奪同性戀的基本憲法權(quán)利，這是一個(gè)很大的政治障礙，焚燒國(guó)旗比同性婚姻更不受歡迎。．．．．．．再也不能說(shuō)婚姻絕對(duì)是兩性結(jié)合是自然的不言而喻的，再也不能說(shuō)對(duì)同性婚姻的倡導(dǎo)是一場(chǎng)邊緣的運(yùn)動(dòng)。（第204—205）

　　實(shí)際上這樣的微妙轉(zhuǎn)換也一直在暗中進(jìn)行，支持傳統(tǒng)婚姻的一方已經(jīng)是在用“捍衛(wèi)婚姻”這樣的語(yǔ)調(diào)了，異性壟斷婚姻模式?jīng)]有受到真正挑戰(zhàn)的國(guó)家才是同性婚姻真正的邊緣化，而這種對(duì)同性婚姻的態(tài)度很類似于美國(guó)軍隊(duì)里對(duì)同性戀的態(tài)度：不問(wèn)不說(shuō)（don’t ask don’t tell）。要真正擺脫邊緣化還是要靠時(shí)間來(lái)消磨掉各種歧視和污名，但是權(quán)利的取得有可能走的更快，在墮胎案里可以看到大眾態(tài)度的復(fù)雜，當(dāng)57％的美國(guó)公眾認(rèn)為墮胎就是謀殺，同樣一半多的人認(rèn)為婦女有權(quán)利選擇墮胎。（第206頁(yè)）所以如果人們認(rèn)為墮胎就等于謀殺還能支持墮胎權(quán)，反對(duì)同性婚姻的人也可能在實(shí)踐中寬容不對(duì)任何人造成直接傷害的同性婚姻。[20]所以正如法院對(duì)焚燒國(guó)旗的保護(hù)沒(méi)有阻止人們對(duì)國(guó)旗的自豪，對(duì)同性婚姻的司法保護(hù)也不會(huì)降低婚姻在美國(guó)人心中的位置，而且這將意味著法律平等保護(hù)的承諾落到了實(shí)處。

　　八　 同性婚姻、后現(xiàn)代、中國(guó)語(yǔ)境

　　同性戀問(wèn)題常常和后現(xiàn)代思潮相聯(lián)系，后現(xiàn)代法學(xué)中除女權(quán)主義法學(xué)流派外，還有同性戀法學(xué)，盡管后者的影響要小一些，不過(guò)同性戀問(wèn)題卻不必然是后現(xiàn)代問(wèn)題，在一本介紹美國(guó)憲法的專著里，作者在談到同性戀問(wèn)題時(shí)用的標(biāo)題是：后現(xiàn)代的困惑？同性戀問(wèn)題。

[21]而所談的問(wèn)題卻主要是同性戀的非罪化、平等保護(hù)這樣的同性戀權(quán)利問(wèn)題，這是典型的現(xiàn)代性視角，而本書(shū)關(guān)于同性婚姻的論證也是典型的現(xiàn)代性進(jìn)路，論證的指向主要是傳統(tǒng)的保守思想，而在同性婚姻的問(wèn)題上，后現(xiàn)代思路也是不容忽視必須要面對(duì)的。后現(xiàn)代思路認(rèn)為同性婚姻本身就是保守的，因?yàn)樗�接受了婚姻的價(jià)值，對(duì)于主流價(jià)值有著太多妥協(xié)，所以不應(yīng)該是異性戀同化同性戀，而是同性戀同化異性戀，同性戀之間的性交往模式應(yīng)該為人類提供更多的可能性。艾斯可瑞奇教授大致對(duì)同性婚姻意識(shí)形態(tài)的幾個(gè)派別做了如下的梳理：

　　前現(xiàn)代關(guān)于自然性別角色的理論激發(fā)了虔誠(chéng)的傳統(tǒng)主義者的抗議，現(xiàn)代自由主義強(qiáng)調(diào)個(gè)人選擇自由的理論是支持同性婚姻的支柱，后現(xiàn)代強(qiáng)調(diào)自由選擇之上還有壓迫性的文化限制，這使得他們反對(duì)同性婚姻。[22]

同性戀問(wèn)題上的后現(xiàn)代意識(shí)集中體現(xiàn)在酷兒理論（queer theory）中，這種理論反對(duì)男性和女性、同性戀和異性戀這樣的二元對(duì)立，向社會(huì)的“常態(tài)”挑戰(zhàn)，反對(duì)僅僅把婚內(nèi)性關(guān)系和以生殖為目的的性行為當(dāng)作正常的，每一個(gè)人的性別身份都是不固定的，流變的，這種理論不僅要顛覆異性戀的霸權(quán)，而且要顛覆同性戀的正統(tǒng)觀念，既然傳統(tǒng)的家庭模式固化了性別壓迫，那么傳統(tǒng)家庭價(jià)值也是壓迫性的。[23]美國(guó)的性道德一直以婚內(nèi)一夫一妻的生殖性活動(dòng)為核心，人們擔(dān)心同性戀的性規(guī)范向傳統(tǒng)家庭模式“投降”將會(huì)使得不愿意不能夠進(jìn)入婚姻的群更加邊緣化，所以酷兒理論拒絕異性文化的規(guī)范作為酷兒生活標(biāo)準(zhǔn)，多元的性生活值得同樣的尊重，反對(duì)國(guó)家表達(dá)對(duì)不同類型的性的尊重或者合法性授權(quán)。同志運(yùn)動(dòng)是要挑戰(zhàn)管制體系而不是接受管制，而同性婚姻尋求國(guó)家的承認(rèn)、合法化和正當(dāng)化怎么可能會(huì)不對(duì)其他群體造成不承認(rèn)、不正當(dāng)、不合法的效果。[24]從現(xiàn)代主義的立場(chǎng)我們當(dāng)然可以有很多回應(yīng)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))比如對(duì)同性婚姻的承認(rèn)其實(shí)在很大程度上沖擊了傳統(tǒng)性別的僵化模式，而非酷兒理論所認(rèn)為的固化了傳統(tǒng)模式，否則你就不可能解釋傳統(tǒng)主義為什么那么反對(duì)同性婚姻，而同性的結(jié)合也為異性戀創(chuàng)造了新模式，佛蒙特州“民事結(jié)合”的模式就和歐洲一些國(guó)家的登記伴侶關(guān)系一樣，可以適用于不愿意進(jìn)入婚姻的異性戀之間的松散的同居模式，這不就是酷兒理論所追求的構(gòu)建新的人際交往模式嗎？更重要的是有很多同性戀希望能夠進(jìn)入婚姻，而這樣的訴求不能僅僅以“中了異性戀霸權(quán)的毒”來(lái)解釋，追求創(chuàng)造性的酷兒理論家們只看到人的喜新厭舊一面，忽視了人追求安全穩(wěn)定的一面，中國(guó)“少年夫妻老來(lái)伴”、“滿堂子孫不如半路夫妻”的說(shuō)法驗(yàn)證了人對(duì)家庭的需要除了財(cái)產(chǎn)、孩子和性之外的情感需求。這種需求是很現(xiàn)實(shí)的，并非是壓迫文化的虛妄產(chǎn)物。更何況保守主義中的洞見(jiàn)也向我們展示了人對(duì)于傳統(tǒng)的依賴有著“理性不及”的一面，誰(shuí)可以和傳統(tǒng)完全一刀兩斷呢？不過(guò)我雖然不同意酷兒理論的前衛(wèi)、不向傳統(tǒng)做任何妥協(xié)的激進(jìn)，我卻欣賞對(duì)傳統(tǒng)所做的批判，這展示了傳統(tǒng)婚姻必須要改變。也就是在此基礎(chǔ)上，筆者提出了這樣的問(wèn)題：當(dāng)同性戀不再是罪，當(dāng)同性戀也不再是病，當(dāng)同性戀的性權(quán)利得到了更多的支持，主流意識(shí)形態(tài)必須面對(duì)這樣的問(wèn)題：如果非婚同居、性交易、性亂交都是同主流道德不相吻合的，那么如果拒絕了同性婚姻，同性戀還能怎么做？

　　如果這個(gè)問(wèn)題放在中國(guó)語(yǔ)境下，主流道德的悖論就更加突出，正如中國(guó)的很多問(wèn)題都有著前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代的糾結(jié)一樣，同性戀的實(shí)質(zhì)意義的非罪化、一定程度的非病化已經(jīng)完成，這體現(xiàn)了現(xiàn)代性，而另一方面，中國(guó)的同性戀受制于中國(guó)傳統(tǒng)文化規(guī)范的壓力，選擇單身的極少，以至于李銀河教授認(rèn)為這是中國(guó)和西方在同性戀問(wèn)題上的最大區(qū)別。[25]而在筆者看來(lái)這既是空間意義上的東西之別，又是時(shí)間意義上的古今之別，而且后現(xiàn)代式的反對(duì)婚姻的理念在中國(guó)也開(kāi)始出現(xiàn)，盡管非常微弱。同性戀和不感興趣的異性進(jìn)入傳統(tǒng)婚姻模式看起來(lái)是對(duì)主流道德的妥協(xié)和馴服，結(jié)果是主流道德的勝利嗎？是主流道德想要的嗎？在這樣的婚姻中是否有很大的矛盾，是否大多數(shù)都以解體而告終并不清楚，需要更多的社會(huì)科學(xué)的實(shí)證調(diào)查，但是不需要調(diào)查我們就知道，大部分這樣的婚姻都充滿著欺騙和最起碼是一方的不幸福。所以同性婚姻的問(wèn)題在具體表現(xiàn)上可能有中西不同，這樣的尷尬卻可能是普世性的：一方面只有婚姻內(nèi)的性才是最“道德”的，另一方面同性之間可以做愛(ài)但不能結(jié)婚�；蛟S要想轉(zhuǎn)過(guò)來(lái)這樣一個(gè)彎，論證不能代替時(shí)間，我從來(lái)不認(rèn)為合乎邏輯的就一定是要實(shí)現(xiàn)的，或馬上實(shí)現(xiàn)的，不過(guò)從另一個(gè)角度我們可以看到本書(shū)就是參與了這樣一個(gè)轉(zhuǎn)彎的過(guò)程，所以我們同樣可以說(shuō)時(shí)間也不能代替論證。中國(guó)在這些問(wèn)題上解決方式可能有例外，但是在不得不面對(duì)方面沒(méi)有例外，在《婚姻法》修訂的時(shí)候曾經(jīng)媒體上有過(guò)爭(zhēng)論[26]一些《婚姻法》的學(xué)者也開(kāi)始在專著中涉及到這個(gè)問(wèn)題[27]但是美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們：這樣的問(wèn)題太大了，必須驚動(dòng)憲法。而在中國(guó)當(dāng)下，憲法的力量，法院的力量或許還不足以提供這樣一個(gè)平臺(tái)。

　　九　 結(jié)語(yǔ)——求同存異和求異存同

　　同性婚姻必然是一個(gè)道德的時(shí)代變遷問(wèn)題，人們經(jīng)常講的求同存異的寬容在這個(gè)問(wèn)題上展現(xiàn)出求異存同的一面，作者采取的平等保護(hù)加上“結(jié)婚權(quán)”——實(shí)體權(quán)利這樣的進(jìn)路既是法學(xué)內(nèi)部的進(jìn)路，也是法學(xué)外部的政治社會(huì)學(xué)的進(jìn)路，以此可以避免同性戀在尋求特殊權(quán)利的質(zhì)疑，說(shuō)簡(jiǎn)單點(diǎn)就是他們只是想要跟自己愛(ài)的人結(jié)婚的權(quán)利，政府不是不可以進(jìn)行限制，比如配偶的年齡和雙方的血緣關(guān)系等，但是所有的限制都要求政府承擔(dān)舉證責(zé)任，因?yàn)榻Y(jié)婚權(quán)是太重要的權(quán)利，平等保護(hù)也是極其重要的原則，所以必須認(rèn)真對(duì)待。有了中國(guó)視角之后我們其實(shí)可以更深刻理解作者書(shū)中所體現(xiàn)的悖論：希望在人人平等的思路上來(lái)避免同性戀特殊的指責(zé)，但是沒(méi)有同性戀視角的平等可能是虛妄的。在中國(guó)不是這樣嗎？罪刑法定這一法治社會(huì)的一般原則附帶地實(shí)現(xiàn)了同性戀的非罪化，而沒(méi)有同性戀視角的刑法很快就遭遇了同性間性侵犯無(wú)法可依的窘境，西方是在法治框架下來(lái)思考同性戀問(wèn)題的，而中國(guó)是在搭建法治框架的同時(shí)來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，所以我們可以看到憲法訴訟在中國(guó)語(yǔ)境下的難產(chǎn)也使得同性戀問(wèn)題遲遲只能在部門法中打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，或許感同身受的解讀這樣的一本書(shū)，還需要時(shí)間。

　　作者為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)03博士，電子信箱bjhhxs@126.com

　　原載《開(kāi)放時(shí)代》200年第4期

　　簡(jiǎn)單介紹：本書(shū)作者首先論證了異性戀壟斷婚姻是不合理的，同時(shí)對(duì)于支持同性婚姻中的性別歧視、嫌疑歸類進(jìn)路也持反對(duì)態(tài)度，在此基礎(chǔ)上作者建構(gòu)了基本權(quán)利的進(jìn)路來(lái)論證同性婚姻的合憲性，為了避免訴求“特殊權(quán)利”的嫌疑而求助于基本權(quán)利的平等保護(hù)，其實(shí)也體現(xiàn)了既要避免突出又要避免虛化同性戀意識(shí)的兩難，而這樣的質(zhì)疑對(duì)主流道德來(lái)講可能是難以回避的：當(dāng)同性戀不再是罪，當(dāng)同性戀也不再是病，當(dāng)同性戀的性權(quán)利得到了更多的支持，主流意識(shí)形態(tài)必須面對(duì)這樣的問(wèn)題：如果非婚同居、性交易、性亂交都是同主流道德不相吻合的，那么如果拒絕了同性婚姻，同性戀還能怎么做？

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　　[1] EVAN GERSTMANN，Same-sex Marriage and the Constitution，cambridge university press，2004。

　　[2] 荷蘭是世界上第一個(gè)賦予同性戀者同等的婚姻權(quán)利的國(guó)家。比利時(shí)是第二個(gè)，加拿大的一些省份也開(kāi)始承認(rèn)同性婚姻，北歐的很多國(guó)家如丹麥、瑞典、冰島、挪威以及法國(guó)、西班牙等都在一定程度上接受同性伴侶的注冊(cè)，給予有限的法律上的保護(hù)。美國(guó)有20個(gè)左右的城市接受同性伴侶的注冊(cè)，2000年佛蒙特州州法創(chuàng)造了“civil union”(民事結(jié)合)，享有州政府承認(rèn)的權(quán)利和義務(wù)。引自http://www。csssm。org/frame1。htm，最后訪問(wèn)時(shí)間是2005年3月28日。

　　[3] 更詳細(xì)的分析可參見(jiàn)Laurence H。Tribe，“l(fā)awrence v 。texas :the fundamental right that dare not speak its name”，Harvard Law School Review，117/2004。P1893。

　　[4] 詳情可參見(jiàn) 郭曉飛：“對(duì)一起同性賣淫案的法理學(xué)解讀”，《開(kāi)放時(shí)代》。2004年第5期，第134—135頁(yè)。其實(shí)賣淫可以擴(kuò)張，婚姻卻不可以擴(kuò)張的事實(shí)便說(shuō)明了法學(xué)界對(duì)字典的依賴是雙重標(biāo)準(zhǔn)，由此我們可以知道后現(xiàn)代對(duì)啟蒙不徹底性的批判并非只是游戲。

　　[5] 《羊城晚報(bào)》2004年12月26日?qǐng)?bào)道日本學(xué)者發(fā)現(xiàn)“同性戀企鵝”，有關(guān)猴子當(dāng)中也發(fā)現(xiàn)有同性戀的科學(xué)研究也時(shí)有所聞。

　　[6] 關(guān)于婚姻和子女養(yǎng)育的重要性恩格斯有這樣的論述：一夫一妻制的產(chǎn)生是由于大量財(cái)富集中于一人之手，并且是男人之手，而且這種財(cái)富必須傳給這一男人的子女而不是傳給其他任何人的子女�！薄恶R克思恩格斯全集》第21卷第88頁(yè)。費(fèi)孝通也認(rèn)為：我們與其說(shuō)：因?yàn)閮尚缘膼?ài)好，所以愿意共同撫育兒女，倒不如說(shuō)：因?yàn)橐�共同撫育兒女，兩性間需要能持久的感情關(guān)聯(lián)。引自《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京大學(xué)出版社1999年版，第120頁(yè)。

　　[7] 美國(guó)憲法第14條修正案規(guī)定了各州在其管轄范圍內(nèi)，不得拒絕給予任何人以平等法律保護(hù)。50年代早期，此一條款不被法院看重，一直到沃倫法院開(kāi)始了一場(chǎng)“平等保護(hù)革命”才開(kāi)始受到重視：因?yàn)楹芏喾�律都涉及到�?duì)人的分類，比如只有18歲以上的公民才有選舉權(quán)，只有女人才有權(quán)利休產(chǎn)假（在一些國(guó)家已經(jīng)受到挑戰(zhàn)）從而使歸到這一類別之內(nèi)和之外的人有不同的權(quán)利和義務(wù)，法院創(chuàng)造了包括種族、國(guó)籍、性別等“嫌疑歸類”接受程度不一的司法審查。具體可參見(jiàn)張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè) 美國(guó)憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第338、346頁(yè)。事實(shí)上這個(gè)問(wèn)題在國(guó)內(nèi)也很重要，比如男女退休年齡的平等問(wèn)題就涉嫌歧視性歸類，而大部分關(guān)于外來(lái)人口的立法更是違反平等保護(hù)的分類。

　　[8] （美）保羅?布萊斯特特 桑福?列文森　杰克?巴爾金　阿基爾編著：《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》 ，張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第1295頁(yè)。

　　[9]詳情可參見(jiàn)《homophobia　how we all pay the price》，edited by Wawwen J。Blumentfeld，Beacon press。1992。

　　[10] 1958年白人男士理查德 拉夫英（ Richard loving ）和一黑人女子結(jié)婚，被指控違反了佛吉尼亞州法典禁止異族間通婚的規(guī)定，1967年，聯(lián)邦最高法院裁定州法違憲，此案是根據(jù)平等保護(hù)條款對(duì)種族分類進(jìn)行嚴(yán)格審查理論的當(dāng)代起源。（美）保羅?布萊斯特特 桑福?列文森　杰克?巴爾金　阿基爾編著：《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》 ，張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第771——780頁(yè)

　　[11] 關(guān)于默示基本權(quán)利，法官律師和學(xué)者都持有不同見(jiàn)解，有人認(rèn)為基本權(quán)利認(rèn)可以存在于憲法條文之外，有人認(rèn)為基本權(quán)利可以在憲法條文中找到依據(jù)，而反對(duì)者則否認(rèn)這些基本權(quán)利的存在，認(rèn)為法官無(wú)權(quán)來(lái)精確認(rèn)知這些權(quán)利。在有關(guān)隱私、生育、性自主等領(lǐng)域法院做出了默示基本權(quán)利的判例。（美）保羅?布萊斯特特 桑福?列文森　杰克?巴爾金　阿基爾編著：《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》 ，張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第1131頁(yè)

　　[12] 趙曉力：美國(guó)憲法的原旨解釋，引自《憲法與公民》，上海人民出版社2004年版，第384頁(yè)。

　　[13] 引自蘇力主編：《法律書(shū)評(píng)》第二輯，2004年版，第8—9頁(yè)。

　　[14] （美）約翰．哈特．伊利：《民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論》，朱中一 顧運(yùn)譯，楊海坤校，法律出版社2003年版。伊利一方面覺(jué)得完全忠實(shí)于立憲者的意圖是不可能的，另一方面法官將自己的價(jià)值觀“塞”進(jìn)憲法是反民主的，所以希望能夠解決這一兩難問(wèn)題：實(shí)體價(jià)值由代議機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，司法審查主要對(duì)程序問(wèn)題進(jìn)行判斷。

　　[15] （美） 克里斯托弗．沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第83頁(yè)。

　　[16] 顧昕：以社會(huì)制約權(quán)力——達(dá)爾的多元主義民主理論與公民社會(huì)，引自（美）達(dá)爾，《民主理論的前言》，顧昕 朱丹譯，生活?讀書(shū)?新知三聯(lián)書(shū)店1999年版，第209——212頁(yè)。

　　[17] （美） 克里斯托弗．沃爾夫：《司法能動(dòng)主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第120頁(yè)。

　　[18]　有關(guān)案件的詳情可參見(jiàn)（美）保羅?布萊斯特特 桑福?列文森　杰克?巴爾金　阿基爾編著：《憲法決策的過(guò)程：案例與材料》 ，張千帆等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第1222頁(yè)。

　　[19] 參見(jiàn)http://www。csssm。org，最后訪問(wèn)時(shí)間是2005年4月2日。

　　[20] 民意是一個(gè)很有意思的話題，在全世界很多國(guó)家的民意測(cè)驗(yàn)都是支持廢除死刑的少，支持安樂(lè)死的多，但是實(shí)踐恰恰相反，廢除死刑在很多國(guó)家都成了現(xiàn)實(shí)，而安樂(lè)死卻只是在非常少的地方被合法化。這是很耐人尋味的現(xiàn)象。而且一旦媒體報(bào)道了一個(gè)錯(cuò)殺的案件，馬上進(jìn)行民意測(cè)驗(yàn)，死刑廢除就有比較高的支持率，而一旦報(bào)道了連環(huán)殺手，民意反映馬上又會(huì)有很大不同。

　　[21] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè) 美國(guó)憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第301頁(yè)。

　　[22] WILLIAM N ESKRIDGE， the ideological structure of the same –sex marriage debate (and some postmodern arguments for same –sex marriage)，Legal recognition of same-sex partnerships，HART PUBLISHING，2001，P116。

　　[23] 有關(guān)酷兒理論的詳情可參看李銀河編譯：《酷兒理論》，文化藝術(shù)出版社2003年版。

　　[24] MICHAEL WARNER The trouble with normal　sex politics，and the ethics of queer life　 Harvard university press 1999，p88—99頁(yè)。作者認(rèn)為要求同性婚姻的同性戀者在已婚和不婚的區(qū)別中，從反感和羞恥中來(lái)激發(fā)婚姻的驕傲。并總結(jié)說(shuō)，婚姻就是歧視�！�

　　[25] 李銀河：
《同性戀亞文化》，今日中國(guó)出版社1998年版，第210頁(yè)。

　　[26] “修改婚姻法熱門話題再聚焦”，《中國(guó)青年報(bào)》，2004年9月4日。這場(chǎng)爭(zhēng)論可能在很大程度上是跟李銀河教授有關(guān)，此后她又幾次試圖推動(dòng)聯(lián)合人大代表向全國(guó)人民代表大會(huì)提議案，沒(méi)有成功，這在一定程度上也證明當(dāng)下中國(guó)的同性婚姻并沒(méi)有社會(huì)基礎(chǔ)，但學(xué)術(shù)研究可以走在前邊。

　　[27] 王麗萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山東人民出版社2004年版，第258頁(yè)。

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