內(nèi)容摘要：德國法上的基本權(quán)保障義務(wù)是基本權(quán)作為客觀規(guī)范（客觀價值秩序）這一概念在理論上的延伸。由于西方法律思想史上的“法”與“權(quán)利”同義，而德語Recht又兼有“法”與“權(quán)利”，故爾德國法上的基本權(quán)同時有“主觀權(quán)利”和“客觀規(guī)范”兩重含義�？陀^規(guī)范即客觀價值秩序，表示基本權(quán)是一種規(guī)范或者價值，各國家機(jī)關(guān)在履行職權(quán)時須遵守和貫徹即為基本權(quán)的保障義務(wù)。這一概念還與基本權(quán)第三者效力、法益平衡及制度性保障等密切關(guān)聯(lián)。這種概念上的差異反襯出我國憲法基本權(quán)在理論上重規(guī)范輕權(quán)利，在實務(wù)上重保障輕救濟(jì)的傾向，且保障也有很大不足與缺失。并且，客觀價值秩序中的“價值”一詞也提供了一種如何用“去哲學(xué)化”的法學(xué)方法去思考“價值”的法律含義的契機(jī)。

　　關(guān)鍵詞：基本權(quán) 主觀權(quán)利 客觀規(guī)范 客觀價值秩序 保障義務(wù)

　　對這個題目的思考是從基本權(quán)的“保障”和“救濟(jì)”之差異而起的。作者在撰寫《比較憲法學(xué)》之“基本權(quán)利的保障和救濟(jì)”過程中意識到二者的不同，[1]并對之進(jìn)行了粗略和簡單區(qū)分，但未能對其理論基礎(chǔ)做出深入分析。此后該問題雖未放下，但每一次思考依舊不得要領(lǐng)。隨著對德國憲法基本權(quán)利理論了解的加深，基本權(quán)保障義務(wù)的理論輪廓逐漸清晰起來。

　　一、 基本權(quán)保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)

　　基本權(quán)保障義務(wù)是指國家負(fù)有通過積極地確立一個法秩序，由各機(jī)關(guān)協(xié)力創(chuàng)造條件促成基本權(quán)得以實現(xiàn)的制度，其理論基礎(chǔ)是德國法上作為客觀規(guī)范或客觀價值秩序的基本權(quán)。在德國法上，基本權(quán)有兩重屬性：一是作為主觀權(quán)利；
二是作為客觀價規(guī)范或者客觀價值秩序。這兩重屬性決定了基本權(quán)之于個人和國家的不同意義和法律屬性。

　　主觀權(quán)利和客觀規(guī)范是德國法上的兩個概念，其中“客觀規(guī)范”又可稱為“客觀法”或者“客觀價值秩序”�！爸饔^”、“客觀”從德文而來，德文的Recht既有“法”也有“權(quán)利”的意義。主觀權(quán)利是個人權(quán)利，它與基本權(quán)的另一性質(zhì)客觀規(guī)范或者客觀價值秩序相對稱，兩者結(jié)合形成基本權(quán)的雙重性質(zhì)。基本權(quán)利的雙重性質(zhì)源于“法”的兩個既相互區(qū)別又相互聯(lián)系的含義。在西方法律思想史上，“法”一方面指“權(quán)利”，另一方面也是一種“規(guī)范”或者“規(guī)則”秩序。“法”的這兩種不同含義以不同方式作用于個人與社會共同體本身，產(chǎn)生了不同的含義和要求。作為主觀權(quán)利的“法”是建立社會的前提，它必須被尊重；
只有“法”被作為客觀規(guī)范或者客觀價值秩序，主觀權(quán)利才能實現(xiàn)。

　　“權(quán)利”與“法”這兩個涇渭分明和截然不同的概念一定程度上造成了理解上的困難，不用說在我國這樣一個與西方法律文化迥異的國家里，就是在有著相似思想史背景的法國也一樣。產(chǎn)生于德國的這兩個概念在進(jìn)入法國之時，并非一下子就被法國學(xué)者所理解和接受。法國法律界好長一段時間不能作出這種清晰的概念劃分，甚至對這種劃分表示出輕蔑，稱其為從日耳曼進(jìn)口的概念。[2]但是，法國憲法學(xué)家狄驥依然認(rèn)為，“客觀法與主觀權(quán)利是兩個適用的概念，對其的使用也被認(rèn)為是完全合理的”。[3]狄驥在其《憲法學(xué)教程》一書中開篇對客觀法和主觀權(quán)利作出了分析，并將這兩個概念作為基本工具貫穿在該書其后的分析與論證中。他說道：“同一個詞‘法’指代兩個絕不相同但又可能相互滲透，緊密聯(lián)系的概念：客觀法和主觀權(quán)利�！薄翱陀^法或者法律規(guī)則即指施加于社會中個人的一種行為規(guī)則。在某一確定時期，社會認(rèn)為對這種規(guī)則的遵守能保證公正及大眾利益。而違背該規(guī)則的行為會引起社會的公憤�！薄爸饔^權(quán)利是指社會中個人的一種權(quán)力。個人有權(quán)獲得社會對其所追求的結(jié)果的認(rèn)可，條件是其追求目標(biāo)和行為動機(jī)符合客觀法�！彼�又說道：“作為個人來到世界上，人就擁有某些權(quán)利，某些作為個人自然權(quán)利存在的主觀權(quán)利�！薄暗�是，順理成章地，對整體中所有個人權(quán)利的捍衛(wèi)必然要求對每個人的個人權(quán)利加以各自的限制。由此說明，在個人主義學(xué)說中，法律規(guī)則一方面要求所有人對每個人個人權(quán)利的尊重，另一方面為了確保所有人的個人權(quán)利，又要限制每個人的個人權(quán)利。這樣就從主觀權(quán)利上升到了客觀法，并在主觀權(quán)利的基礎(chǔ)上建立了客觀法�！睆牡殷K的分析中可以看出，他對主觀權(quán)利的分析是與個人權(quán)利觀念聯(lián)系在一起的，這種個人權(quán)利是一種天賦權(quán)利觀念，并認(rèn)為天賦權(quán)利是建立社會共同體和客觀法的基礎(chǔ)。主觀權(quán)利更多是指個人先國家和前憲法的權(quán)利，其內(nèi)容不需國家憲法和法律的規(guī)定，國家憲法和法律只是承認(rèn)它而已；
客觀法則是指社會共同體通過立法程序確認(rèn)的一種規(guī)范或者規(guī)則，它們是社會成員相處所需的一種價值共識。由于客觀規(guī)范是在國家憲法秩序內(nèi)經(jīng)由國家立法機(jī)關(guān)按照制憲程序制定的，它所強(qiáng)調(diào)的是基本權(quán)的國家性，即實定法意義上的憲法規(guī)范，因而區(qū)別于先憲法的、基于先驗假定的、抽象的個人權(quán)利。對此，有學(xué)者也指出：“基本權(quán)在此之獨立價值性，不應(yīng)單方面的由一個抽象的價值概念來為認(rèn)知，亦即非由憲法之外或憲法之上的先驗性來對此之觀察與描述，而是基于其為國家（憲法秩序）價值實現(xiàn)結(jié)構(gòu)的一部分。”[4]這里所說的“抽象價值”就是指自然法或者神法意義上的先驗或者超驗價值假定，與法律實證意義上國家機(jī)關(guān)通過立法程序制定的實定規(guī)范相對應(yīng)，反映了客觀規(guī)范和價值的國家性、法律性和實定性，及執(zhí)著于法學(xué)方法而非哲學(xué)和神學(xué)方法上的價值（規(guī)范）認(rèn)知特性。

　　主觀權(quán)利與客觀規(guī)范的聯(lián)系在于：作為個人的基本權(quán)，主觀權(quán)利就其權(quán)利內(nèi)容要求義務(wù)人遵守，權(quán)利內(nèi)容對義務(wù)人而言是一種客觀規(guī)范，在消極的意義上，義務(wù)人不得侵犯，在積極的意義上，義務(wù)人必須予以保障，這里的義務(wù)人既包括統(tǒng)治者，也包括被統(tǒng)治者。主觀權(quán)利和客觀規(guī)范的區(qū)別在于：主觀權(quán)利是在個人意義上使用的，它既是一種先國家和前憲法的權(quán)利，也是一種消極權(quán)利；
客觀規(guī)范是對社會而言的，它是社會共同體通過立法確認(rèn)的規(guī)范和價值，社會中的個體和統(tǒng)治者有義務(wù)遵守并保證這些規(guī)范和價值的實現(xiàn)。由于實定法意義上的統(tǒng)治者是由各國家機(jī)關(guān)組成的，故每一個國家機(jī)關(guān)包括立法、行政和司法機(jī)關(guān)都有義務(wù)保護(hù)和遵守作為客觀規(guī)范的基本權(quán)。狄驥也指出：“國家通過立法職能表述客觀法或者法律規(guī)則；
國家制定要求全體公民——統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者——都要遵守的法律。該法律是客觀精神的表達(dá)，而客觀法要求社會全體成員——統(tǒng)治者有被統(tǒng)治者——都要承擔(dān)義務(wù)�！盵5]此外，鑒于作為主觀權(quán)利的基本權(quán)的消極性，國家不得非法侵害，及國家有義務(wù)禁止他人的不法侵害，主觀權(quán)利因此具有了一種請求權(quán)功能，即個人在權(quán)利遭到侵犯之時有請求國家機(jī)關(guān)排除侵害的權(quán)利，由此衍生出憲法上個人的程序基本權(quán)，個人有權(quán)請求國家司法機(jī)關(guān)予以救濟(jì)的權(quán)利，并賦予個人程序意義上的訴訟資格。這是作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀規(guī)范的基本權(quán)的又一不同之處，也是“保障”和“救濟(jì)”的差異所在。

　　作為一種客觀規(guī)范，基本權(quán)不僅要求按照一定程序組織國家機(jī)關(guān)，且國家機(jī)關(guān)的權(quán)限必須限定在基本權(quán)之外，凡是個人基本權(quán)所到之處，必是國家機(jī)關(guān)的活動范圍須終止之處。有學(xué)者也承認(rèn)這一點，認(rèn)為“保障義務(wù)乃是從基本權(quán)的另一個性質(zhì)，即作為客觀規(guī)范而產(chǎn)生，基本法賦予國家諸多功能，國家對各種基本權(quán)負(fù)有保障義務(wù)，國家建制、作為及程序都應(yīng)該以保障基本權(quán)為準(zhǔn)則，以補個人主觀上權(quán)利的不足�！盵6]

　　二、 基本權(quán)保障義務(wù)的內(nèi)容

　　作為客觀價值秩序，基本權(quán)對被統(tǒng)治者即國家產(chǎn)生法律上的效力，產(chǎn)生了國家的保障義務(wù)。

　　作為客觀價值秩序，基本權(quán)對國家產(chǎn)生的保障義務(wù)充分體現(xiàn)在戰(zhàn)后德國基本法的規(guī)定中。德國《基本法》第一條（一）規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是國家的義務(wù)”；
該條（三）規(guī)定：下列基本權(quán)利直接有法律效力，并約束立法、行政和司法。這一規(guī)定有深厚的憲法學(xué)基本權(quán)利理論為基礎(chǔ)。早在1928年，施密特在其撰寫的《憲法學(xué)說》一書中就明確指出了基本權(quán)保障與基本權(quán)利針對國家機(jī)關(guān)的效力之間的關(guān)系，說道：“即便效力很不相同，一切真正的基本權(quán)利的保障機(jī)制都是針對以下機(jī)構(gòu)設(shè)立的：1）主管憲法修改的機(jī)構(gòu)；
2）負(fù)責(zé)頒布普通法律的機(jī)構(gòu)；
3）其他國家機(jī)構(gòu)。在此，如何理解《基本法》所規(guī)定的基本權(quán)利對國家機(jī)關(guān)的效力？這一效力是通常意義上的法律效力呢？還是一種憲法效力或者憲法法效力呢？[7]

　　基本權(quán)利對憲法修改機(jī)構(gòu)的限制，這也是憲法修改機(jī)構(gòu)的保障義務(wù)。在一般的基本權(quán)利理論中，通常只強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利對立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的限制，較少提及基本權(quán)利對憲法修改機(jī)構(gòu)的限制。[8]施密特之所以將憲法修改機(jī)構(gòu)納入限制修改基本權(quán)利的主體的行列之中，是因為在他的理論體系中，始終堅持“憲法”和“憲法法規(guī)”的二分法。根據(jù)他的區(qū)分，“憲法”和“憲法法規(guī)”（“憲章”和“憲律”）是兩個不同的概念，前者是絕對的憲法概念，是在整體和政治決斷意義上一個國家和民族行使主權(quán)的意志行為，因而也是一種政治行為，是憲法的政治法性質(zhì)的反映和體現(xiàn)。這一意義上的憲法是不能僅憑憲法修改就能完成的，它是一種制憲權(quán)的行使，而不僅是修憲權(quán)的行使�！皯椃ǚㄒ�(guī)”是“相對的憲法概念”，它不是指整體意義上的政治憲法，而是指憲法的個別規(guī)范，這一概念強(qiáng)調(diào)的是憲法規(guī)范的法律性，因而“憲法法規(guī)”也是可以在法律程序下動用修憲權(quán)予以修改的，故爾行使修憲權(quán)修改個別憲法規(guī)范的行為并不就是“行使主權(quán)”的行為，而是一種“假主權(quán)”行為。[9]“修憲權(quán)只是一種在保持憲法的條件下，按照憲法法規(guī)規(guī)定的程序做出變更、補充、增刪的權(quán)力，而不是一種制定新憲法的權(quán)力�！盵10]按照施密特的邏輯，既然作為整體的憲法是一個民族的政治決斷，則其中規(guī)定的基本權(quán)利就不可被修憲機(jī)構(gòu)的“假主權(quán)”行為憑借法律程序而修改。正因為修憲權(quán)之不同于制憲權(quán)的主權(quán)性質(zhì)，因而修憲權(quán)是一種受到限制的權(quán)力，這是修憲機(jī)構(gòu)不得修改基本權(quán)利，基本權(quán)利構(gòu)成對憲法修改機(jī)構(gòu)限制的理論依據(jù)。

　　類似理論在法國那里也可以看得到，所不同的是法國將修憲權(quán)視為制憲權(quán)，但這一修憲權(quán)是派生性的制憲權(quán)，而不是本源性的制憲權(quán)，應(yīng)受到既有憲法規(guī)范的約束。在法國，關(guān)于修憲權(quán)的性質(zhì)有修憲權(quán)受限論與修憲權(quán)主權(quán)論兩種觀點。[11]由于法國憲法明確規(guī)定了憲法修改的一些限制，憲法委員會在1992年認(rèn)為，在遵守現(xiàn)行憲法關(guān)于修改憲法禁止性規(guī)定的前提下，制憲權(quán)自主。[12]對這一一方面宣布制憲權(quán)自主，一方面又要求其遵守憲法中修改禁止性規(guī)定的矛盾性說法，卸任前的法國憲法委員會主席羅貝爾·巴特丹說道：“制憲權(quán)，無論是本源性的還是派生性的，都是主權(quán)性的；
但派生性制憲權(quán)必須在遵守憲法現(xiàn)有條文規(guī)定的條件下行使，先行變更修憲程序者除外�！盵13]這就是說，雖然憲法修改權(quán)也是制憲權(quán)，但其派生性質(zhì)使其必須受到限制，而不可任意為之，在沒有先行修改修憲程序限制或者實體限制之前，任何修憲活動都應(yīng)受到既有規(guī)范的約束。[14]不過，“既有規(guī)范”到底指什么并沒有明確，是包括基本權(quán)利條款在內(nèi)的實體規(guī)范？還是僅僅指規(guī)定憲法修改的程序規(guī)范？具體到基本權(quán)利規(guī)范對憲法修改機(jī)構(gòu)的限制，目前在各國憲法中較少看到，但也有一些，可分為實體限制和程序限制。德國《基本法》第19條（二）規(guī)定的“在任何情況下，不得危及基本權(quán)利的實質(zhì)”，其中“在任何情況下”這一表述可視為是基本權(quán)利規(guī)范對包括憲法修改機(jī)構(gòu)在內(nèi)的國家機(jī)構(gòu)的實體限制；
俄羅斯憲法第64條規(guī)定的“本章條款構(gòu)成俄羅斯聯(lián)邦個人法律地位的基礎(chǔ)，非經(jīng)本憲法規(guī)定的程序不得修改”可視為是對包括憲法修改機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各主體的程序限制，也就是說，即使是憲法修改機(jī)構(gòu)有權(quán)修改基本權(quán)利條款，也必須遵循俄羅斯憲法規(guī)定的程序，而不得自行創(chuàng)制程序修改。

　　基本權(quán)利對立法機(jī)關(guān)的效力，這是立法機(jī)關(guān)的保障義務(wù)，也是一個與基本權(quán)利的“憲法效力”和“法律效力”相聯(lián)系的問題�；�本權(quán)利“具有憲法效力”和“具有法律效力”最初是由德國學(xué)者托馬做出的區(qū)分。[15]他提出這種區(qū)分的原因是由于基本權(quán)利的概念使真正意義上的自由權(quán)與制度保障的混淆（基本權(quán)的制度保障將在后文談到）。由于基本權(quán)的制度保障為基本權(quán)利的普通立法保護(hù)機(jī)制提供了基礎(chǔ)，使人誤以為所有的基本權(quán)利必須憑借立法機(jī)關(guān)立法才能得到保護(hù)，從而減弱和消解了在基本權(quán)利保護(hù)過程中對立法權(quán)濫用的警惕，基本權(quán)利“具有憲法效力”這一概念，使傳統(tǒng)自由權(quán)與那些需要立法保護(hù)的實際上屬于制度保障的“權(quán)利”如婚姻自由等權(quán)利相區(qū)別開來，可抵制立法機(jī)關(guān)通過立法隨意限制基本權(quán)利，[16]它包含著基本權(quán)利既不能以憲法修正案的形式廢除，(點擊此處閱讀下一頁)

　　也不能通過普通立法程序予以限制的含義，提供了防止立法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力侵害基本權(quán)利的基礎(chǔ)；
而“基本權(quán)利的法律效力”在消極意義上只提供了行政機(jī)關(guān)“依法行政”的基礎(chǔ)，即在涉及基本權(quán)利的處分時，行政機(jī)關(guān)須適用“法律保留”原則；
在積極意義上提供了通過立法保護(hù)基本權(quán)的機(jī)制。因此，基本權(quán)利“具有憲法效力”既不單純是說憲法的位階比普通法律高，也不單純是說憲法法規(guī)所規(guī)定的更為細(xì)致周全，或者比基本權(quán)利的根本原則更為強(qiáng)大[17]，而是說基本權(quán)利作為憲法規(guī)范，立法機(jī)關(guān)也有遵守的義務(wù)，不可以以立法程序隨意加以限制。否則，若只有基本權(quán)利的“法律效力”，似乎是說基本權(quán)利可留待立法機(jī)關(guān)和法律任意處置，這樣基本權(quán)利也就被空虛化，在實際上使憲法規(guī)定的基本權(quán)利成為一紙空文。

　　在更為具體的意義上，基本權(quán)利對立法機(jī)關(guān)效力即立法機(jī)關(guān)的保障可分為兩個層面：一是禁止國家的直接侵害；
二是國家立法禁止他人侵害。其中第一種意思是在消極意義上，立法機(jī)關(guān)不得隨意制定法律限制基本權(quán)利。這并不是說立法機(jī)關(guān)在任何時候都不得限制基本權(quán)利，而是限制須符合民主法治國家的一般原則，及符合目的性、妥當(dāng)性和比例原則。第二種意思是在積極意義上，立法機(jī)關(guān)有義務(wù)制定法律，以防止他人非法侵害。這是由基本權(quán)作為“客觀價值秩序”這一屬性決定的。德國公法學(xué)者G·Winkler曾經(jīng)說道：“價值概念的普遍性，非謂可任意的去隨行這些價值，而是對內(nèi)在的也含有目的的價值，負(fù)有義務(wù)，故基本權(quán)對立法及行政部門而言，不僅是限制，亦是具有目標(biāo)意義應(yīng)遵循的價值”。[18]德國憲法法院在墮胎合法化違憲案件中對基本權(quán)的價值秩序這一性質(zhì)作出了闡述，指出“國家有義務(wù)保障人的生命……根據(jù)聯(lián)邦憲法法院歷來的裁判，基本權(quán)條款不僅是個人對抗國家主觀的防御權(quán)，同時也是客觀秩序……國家這一保障義務(wù)當(dāng)然不僅禁止國家直接侵害形成中的生命，也要求國家在出生之前予以保護(hù)，換言之，防護(hù)來自他人非法的侵害。”[19]

　　基本權(quán)利對行政機(jī)關(guān)的效力也是行政機(jī)關(guān)的保障義務(wù)。在近代自由主義憲法的語境和脈絡(luò)（context）下，基本權(quán)利對國家機(jī)關(guān)的限制主要是對行政機(jī)關(guān)的限制，結(jié)合基本權(quán)利作為客觀價值秩序，由此產(chǎn)生了行政機(jī)關(guān)的保障義務(wù)。以歷史方法分析，近代憲法產(chǎn)生的契機(jī)和主要目的是防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，憲法運動的形式表現(xiàn)是國家權(quán)力重心的移位，國家權(quán)力重心最終由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到立法機(jī)關(guān)手中。以民選代表組成的代議機(jī)構(gòu)取代無所不包的行政機(jī)關(guān)成為國家權(quán)力的重心既是近代歐洲憲法的主要標(biāo)志之一，也構(gòu)成了基本權(quán)利對行政機(jī)關(guān)的限制。這種限制主要是通過“依法行政”、“法律保留”、“法律優(yōu)越”等原則而實現(xiàn)的，其中又可分為基本權(quán)利對行政機(jī)關(guān)抽象行政行為和具體行政行為的限制兩種。在行政機(jī)關(guān)行使抽象行政行為的情況下，特別是在奉行“議會至上”和“議會主權(quán)”的國家里，議會而不是行政機(jī)關(guān)有權(quán)規(guī)定公民基本權(quán)利并對基本權(quán)利作出限制，對公民基本權(quán)利的處分非經(jīng)民意代表機(jī)構(gòu)——議會——立法機(jī)關(guān)——法律不得作出，行政機(jī)關(guān)須依法律行政，要求行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件的過程中不得逾越權(quán)限處分公民基本權(quán)利，一些國家對行政機(jī)關(guān)“越權(quán)”的法律判斷也以此為基礎(chǔ)。在行政機(jī)關(guān)行使具體行政行為的情況下，基本權(quán)利對行政機(jī)關(guān)也形成了約束，要求具體行政行為的做出不得侵害憲法基本權(quán)利的一些原則規(guī)定和具體規(guī)范。例如，行政機(jī)關(guān)在公務(wù)員錄用過程中基于種族、膚色、性別而做出的差別性或者歧視性決定就被認(rèn)為是違反了憲法平等原則，會引發(fā)憲法上的錯誤。

　　基本權(quán)利對司法機(jī)關(guān)的效力也是一個司法機(jī)關(guān)的保障義務(wù)問題。傳統(tǒng)理論并不認(rèn)為司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保障基本權(quán)，“基本權(quán)對法院的效力”也并非那么輕易就可理解，很容易流于一般意義上司法審查這一認(rèn)識，認(rèn)為法院履行司法審查職能保障基本權(quán)就是基本權(quán)利對司法機(jī)關(guān)的效力。實際不然。一則，在奉行“議會至上”和嚴(yán)格“三權(quán)分立”的國家里，法院并無違憲審查的權(quán)力，法院只負(fù)責(zé)審判，并在審判中被動地適用法律，因此，基本權(quán)利對司法機(jī)關(guān)的效力是在法院審理普通案件的意義而言的；
二則，即使是法院履行司法審查職能，其實質(zhì)是抗衡立法機(jī)關(guān)，保障基本權(quán)利是次要的附加功能，不可與基本權(quán)對法院的效力和保障義務(wù)同日而語。三方面原因的結(jié)合決定傳統(tǒng)理論限制基本權(quán)對司法機(jī)關(guān)有拘束力這一認(rèn)識，即自由權(quán)的性質(zhì)、司法權(quán)的被動性、“三權(quán)分立”原則下法院適用法律。早期憲法基本權(quán)都是自由權(quán)，其權(quán)利本質(zhì)是防御性的，目的是預(yù)防國家機(jī)關(guān)主動逾越權(quán)力范圍干預(yù)基本權(quán)，由于法院是從事審判權(quán)的機(jī)構(gòu)，審判權(quán)的被動屬性即“不告不理”使它不具備立法機(jī)關(guān)制定法律和行政機(jī)關(guān)從事行政行為的主動性。因此，傳統(tǒng)理論既不認(rèn)為法院可以侵害基本權(quán)利，也不認(rèn)為基本權(quán)對司法機(jī)關(guān)有拘束力，不要求法院在普通的民事審判中貫徹基本權(quán)利。漢密爾頓認(rèn)為司法權(quán)為三權(quán)中最軟弱的一支因而適宜保障個人自由；
一些學(xué)者在論及基本權(quán)保障義務(wù)時只提到基本權(quán)約束立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，而不提司法機(jī)關(guān)[20]；
一些國家的憲法在規(guī)定基本權(quán)利拘束的對象時，也只提約束立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)，并沒有將司法機(jī)關(guān)規(guī)定在其中。[21]只是到了現(xiàn)代，隨著人權(quán)保障觀念的勃興和加強(qiáng)，實踐中也產(chǎn)生了在私人關(guān)系中貫徹基本權(quán)的需求，特別是憲法平等原則和禁止種族歧視等，法院才作為“公共機(jī)關(guān)”被要求有義務(wù)在普通審判中保障基本權(quán)利，基本權(quán)利遂形成了對法院的約束，并由此產(chǎn)生了基本權(quán)的第三者效力，現(xiàn)代憲法在規(guī)范上對之也予以體現(xiàn)，規(guī)定憲法基本權(quán)利約束包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有國家機(jī)關(guān)，其中尤以德國《基本法》和南非“最終憲法”為代表。

　　三、 基本權(quán)保障義務(wù)與第三者效力[22]

　　作為客觀價值秩序，基本權(quán)為所有國家機(jī)關(guān)設(shè)置了保障義務(wù)，法院也不例外。鑒于國家各機(jī)關(guān)是在各自的權(quán)限范圍內(nèi)，按照各自權(quán)力的屬性及程序特點運行這一保障義務(wù)的，司法機(jī)關(guān)的權(quán)力職責(zé)是審判普通案件，處理私人訴訟，故司法機(jī)關(guān)的基本權(quán)保障義務(wù)是指法院在處理私人糾紛和訴訟過程中有義務(wù)尊重基本權(quán)。這樣，基本權(quán)的效力就由傳統(tǒng)意義上對抗國家特別是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)延伸到私人領(lǐng)域中，產(chǎn)生了基本權(quán)的“第三者效力”。

　　考察基本權(quán)第三者效力在德國產(chǎn)生的過程，除客觀意義上的社會實證因素即大公司的發(fā)展危及基本權(quán)之外，其理論依據(jù)之一就是基本權(quán)作為客觀規(guī)范或者客觀價值秩序這一概念。基本權(quán)第三者效力的始作俑者尼伯代就認(rèn)為，基本權(quán)利是最高層的規(guī)范，倘若基本權(quán)利的條文不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權(quán)利條文將淪為僅具絕對的宣示性質(zhì)。[23]他認(rèn)為，盡管并非憲法列表中的所有基本權(quán)利都具有第三者效力，有些明顯且只能針對國家，但是，依舊有許多基本權(quán)利條款，是一種秩序原則或是原則規(guī)范，這些是整個法律秩序的客觀規(guī)范，不必待立法者立法，便即可直接拘束私人的法律關(guān)系；
這些基本權(quán)利依其特性，也是一種客觀的，有拘束力的憲法條文，是有直接的，規(guī)范的效力。[24]1954年，德國勞工法院在采納尼伯代的理論做成的判決中，認(rèn)為憲法基本權(quán)利中有一連串重要的基本權(quán)利規(guī)定，皆是社會生活中的秩序原則。這些社會生活中的秩序原則，對于國民間的法律關(guān)系，具有直接意義。因此，所有私法的協(xié)議、法律行為及作為，都不能與之相抵觸。聯(lián)邦勞工法院也持這種見解，認(rèn)為私人之間的法律關(guān)系，都要受到憲法所宣示之價值的拘束。在1957年5月10日的“單身條款”案中，聯(lián)邦勞工法院重申了以往的見解，強(qiáng)調(diào)并不承認(rèn)民事法的獨立性能夠脫離憲法的基本權(quán)利體系而存在，因為民法是受到憲法所預(yù)期的基本價值體系所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。[25]從這些支持和贊同基本權(quán)第三者效力的論證中，處處可見作為客觀規(guī)范和客觀價值秩序的基本權(quán)這一概念。正是在將基本權(quán)屬性之一理解為客觀規(guī)范和價值秩序的過程中，產(chǎn)生了在私人法律關(guān)系貫徹基本權(quán)的要求。

　　基本權(quán)第三者效力的規(guī)范依據(jù)是德國《基本法》第一條（三）規(guī)定的“下列基本權(quán)利直接有法律效力，并約束立法、行政和司法”。贊成第三者效力的學(xué)者杜立希就認(rèn)為，雖然憲法基本權(quán)利并非是專門為第三者的權(quán)力而制定，而是針對國家權(quán)力而產(chǎn)生，但是，基于基本法第一條（三）的規(guī)定，基本權(quán)利之規(guī)定，對司法（視為國家權(quán)力行使之一種）有直接拘束力，所以，基本權(quán)利之規(guī)定，毫無疑問對民事法律訴訟之種類和方式有直接的效力。只不過，基本權(quán)利規(guī)定對民事審判的拘束力之內(nèi)容上的范圍，應(yīng)看事實上所應(yīng)適用的實質(zhì)民事法律所應(yīng)受到基本權(quán)利之拘束的程度而定。依他的看法，法院的民事審判，是國家行為之一，必須不能違背基本權(quán)利的規(guī)定，正如同行政及立法行為受到基本權(quán)利之拘束一樣，只是這種拘束要看私法關(guān)系受基本權(quán)利保障而受到拘束，故爾其拘束是一種間接拘束。[26]德國聯(lián)邦憲法法院在1958年1月15日宣判的“路特”案中，也表達(dá)了類似的觀點，認(rèn)為基本法并非一個價值中立的秩序，基本權(quán)利的規(guī)定，就是要建立一個客觀的價值秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利之適用力。對立法、司法及行政都有拘束力，并給他作為行為方針及動因。這樣，在民事案件中，法院就有義務(wù)對民法條文按照基本權(quán)利的規(guī)定來適用和解釋。[27]從這些理論和實務(wù)來看，作為客觀價值秩序，基本權(quán)必須經(jīng)由法院在民事審判中通過解釋民法條文予以貫徹。這說明，正是在基本權(quán)作為客觀價值秩序的意義上，法院才有義務(wù)將基本權(quán)體現(xiàn)在民事法律關(guān)系中，基本權(quán)才產(chǎn)生了所謂的第三者效力。

　　雖然基本權(quán)第三者效力在其他國家的理論基礎(chǔ)與形態(tài)與德國法有所不同，但在將基本權(quán)利適用于私人法律關(guān)系的過程中，這些國家法院的判例和解釋也顯示出與德國法相類似的主張和理由，表現(xiàn)為或者將憲法基本權(quán)視為客觀“價值”（而不僅僅是個人權(quán)利）須由法院在私人法律關(guān)系中實施，或者因為法院是國家機(jī)關(guān)，有義務(wù)在一般審判中（指民事審判中）受基本權(quán)利拘束。例如，美國法院在將憲法權(quán)利適用于民事法律關(guān)系時，就是堅持后者，認(rèn)為法院是國家機(jī)關(guān)，履行國家行為，應(yīng)在民事審判中考慮基本權(quán)。在1948年的“謝利訴克雷默案”（Shelley v. Kraemer）中，美國最高法院首席大法官代表最高法院裁定，認(rèn)為雖然私方的限制性契約（即限制將房屋賣給黑人）條款本身并不違反第十四條修正案，但法院實施該協(xié)議確實違反了憲法。在這個案件中，州法院強(qiáng)制實施這一帶有種族歧視的私人契約，強(qiáng)迫愿意出售房屋的白人對愿意購買房屋的黑人實行種族歧視，法院實施體現(xiàn)種族歧視的限制性契約條款構(gòu)成了“州政府行為”（state action），因為州法院也是州政府機(jī)關(guān)之一。在此情況下，憲法平等權(quán)適用于私人房屋買賣關(guān)系中，州法院的判決無效。[28]

　　英國《1998年人權(quán)法案》也規(guī)定了類似條款�！�1998年人權(quán)法案》的目的是“將權(quán)利帶回家”（brings rights home），將權(quán)利從位于法國斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院帶回英國的國內(nèi)法律體系，它規(guī)定《歐洲人權(quán)公約》在英國由法院實施，從而在一些特定權(quán)利保護(hù)中產(chǎn)生了基本權(quán)利的“橫向效力”（horizontal effect）[29]《1998年人權(quán)法案》中規(guī)定了“公共機(jī)關(guān)”（public authority）這一概念�！肮�共機(jī)關(guān)”的定義是廣泛的，包括法院、政府部門和地方權(quán)力機(jī)關(guān)、私有化的公共事業(yè)等私營機(jī)構(gòu)；
[30]法院作為“公共機(jī)關(guān)”在處理所有問題上都負(fù)有義務(wù)，法院的行為要符合《歐洲人權(quán)公約》。這一規(guī)定成為法院在審判民事案件時有義務(wù)貫徹《歐洲人權(quán)公約》所規(guī)定的基本權(quán)，有義務(wù)對法律作出與《歐洲人權(quán)公約》相符合的解釋，及基本權(quán)利“橫向效力”的規(guī)范基礎(chǔ)。在最近英格蘭的一個案件中，一位貸款發(fā)放人對消費信貸法提起訴訟，該法對貸款發(fā)放人要求法院對其貸款執(zhí)行進(jìn)行裁決的權(quán)利作出了限制。這是一個涉及私人法律關(guān)系的訴訟，該案中的原告和被告分別是私人和私營公司，但是，法院裁定，被告的行為違反了《歐洲人權(quán)公約》第6條“公正審判權(quán)”的規(guī)定，因為法院被剝奪了任何自由處置權(quán)，來考慮貸款發(fā)放人要求法院就其貸款的可執(zhí)行性作出裁決的權(quán)利。消費信貸法的規(guī)定不合法，因為其不靈活對待貸款發(fā)放人權(quán)利的侵害與公共目的相比是不恰當(dāng)?shù)�。法院因此發(fā)布了一個抵觸聲明（declaration of incompatibility），通知政府從速修法。[31]在兩名兒童謀殺犯起訴一家報社的案子中，法院作為公共機(jī)構(gòu)，將《歐洲人權(quán)公約》第2條生命權(quán)和第3條禁止酷刑的權(quán)利考慮了進(jìn)去，(點擊此處閱讀下一頁)

　　對兩名被保釋的兒童謀殺犯的身份保密，因為如果他們的行蹤被暴露，他們將面臨被攻擊或殺害的真實危險。[32]這些案件都說明，在將《歐洲人權(quán)公約》規(guī)定的基本權(quán)適用到普通案件中時，法院是以“公共機(jī)關(guān)”的身份去實施的。

　　南非憲法法院在將憲法中的“權(quán)利法案”適用到私人法律關(guān)系的過程中深受德國理論的影響，既將基本權(quán)利視為一種價值（value），其判例也提供了法院作為公共機(jī)關(guān)有義務(wù)在民事審判中貫徹基本權(quán)利的反面證明。在Du Plesis v. De Klerk一案中，憲法法院就遇到了過渡憲法中的“權(quán)利法案”是否具有水平效力這一問題。在該案中，Pretoria New是一家報紙，它出版了一系列文章宣稱原告應(yīng)對向安哥拉反政府運動UNITA供應(yīng)非法武器負(fù)責(zé)，原告以誹謗及商業(yè)損失為由起訴被告及其編輯。被告則宣稱，根據(jù)過渡憲法第15（1），他享有言論自由和表達(dá)自由的保護(hù)。在事實問題上，憲法法院堅持這一行為發(fā)生在過渡憲法生效之前，法院不能提供被告宣稱的言論自由的保護(hù)。同時，本案中的憲法法院還面臨著一個無法回避的問題，這就是過渡憲法是否具有水平效力？是否規(guī)制私人關(guān)系？持多數(shù)意見的五位法官在此問題上采納德國解釋方法，否定了過渡憲法中“權(quán)利法案”的水平效力，認(rèn)為“權(quán)利法案”通常不適用于私人關(guān)系。但是，他們的解釋方法并非是剛性的，而是認(rèn)為包含在憲法“權(quán)利法案”中的“價值”應(yīng)由普通法院滲透在普通法律的解釋中，像私人之間的惡意歧視，應(yīng)由普通法院將“權(quán)利法案”的價值在解釋普通法律的過程中予以體現(xiàn)。假如這種解釋方法是僵硬的，那就意味著在一切私人法律關(guān)系中諸如基于雇員的言論而產(chǎn)生的雇傭歧視都不會產(chǎn)生憲法錯誤。在該案中，法官的解釋方法很大程度上是“文本解釋”，堅持缺乏明示條款要求“權(quán)利法案”橫向適用。法官Kentridge使用文本主義者（textualist）方法解釋過渡憲法的7（1），認(rèn)為該條規(guī)定的“本章約束各級政府所有的國家立法和行政機(jī)關(guān)”[33]意味著法院的決定不能等同于國家行為，“權(quán)利法案”的效力并不適用于法院，因為過渡憲法并沒有明確規(guī)定法院有義務(wù)和責(zé)任去實施“權(quán)利法案”。目前，這一條已由最終憲法（final Constitution）[34]的section8（1）所取代，該條規(guī)定：“權(quán)利法案適用于所有法律，約束立法、行政、司法和其他國家機(jī)構(gòu)”。[35]根據(jù)最終憲法，法院作為公共機(jī)關(guān)，有義務(wù)在私人關(guān)系中適用“權(quán)利法案”，“權(quán)利法案”具有水平效力，而本案則提供了法院作為公共機(jī)關(guān)在私人關(guān)系中適用基本權(quán)利的反面證明。本案中法官的解釋說明在缺乏憲法明示規(guī)定的前提下，法院沒有義務(wù)實施“權(quán)利法案”，沒有必要將“權(quán)利法案”在私人關(guān)系中適用，“權(quán)利法案”在一般而非嚴(yán)格意義上也不具有水平效力。

　　由于基本權(quán)力適用于私人領(lǐng)域的情況之一是有國會立法，在缺乏國會立法的情況下將基本權(quán)利適用于私人領(lǐng)域時，[36]南非憲法法院堅持，如果缺乏普通立法（ordinary law）在私人關(guān)系中適用憲法權(quán)利，就采取適用和發(fā)展普通法（common law，即判例法）的方式將基本權(quán)利適用到私人關(guān)系中，[37]體現(xiàn)“權(quán)利法案”的水平效力。憲法法院的這一做法有最終憲法的明示依據(jù)，最終憲法section8（3）（a）規(guī)定“為了法案中的一項權(quán)利生效，如果必要，必須在立法沒有給予這一權(quán)利以效力之時適用和發(fā)展普通法”。[38]在普通法院發(fā)展普通法將權(quán)利法案中的權(quán)利適用到私人關(guān)系時，憲法法院的理論依據(jù)是“權(quán)利法案”中的權(quán)利是一種價值“value”，這一價值必須由普通法院在私人爭端時予以考慮。鑒于“權(quán)利法案”并不能橫向適用，權(quán)利法案中的“價值”必須在發(fā)展普通法律的過程中被考慮。[39]通過將“權(quán)利法案”中的權(quán)利視為價值，法院可發(fā)展普通法將一些基本權(quán)利適用到私人關(guān)系中，從而使基本權(quán)利的效力及于私人。

　　可見，即使是在不同的法律傳統(tǒng)下，基本權(quán)利效力向私人領(lǐng)域擴(kuò)展所憑借的理論根據(jù)也是基本權(quán)的規(guī)范與價值屬性，及法院作為國家機(jī)關(guān)負(fù)有保障實現(xiàn)憲法價值義務(wù)這兩點。換言之，恰恰是基本權(quán)的“規(guī)范”“與價值”屬性而不是其“權(quán)利”屬性，是法院作為公共機(jī)關(guān)有義務(wù)在私人訴訟中體現(xiàn)及產(chǎn)生基本權(quán)第三者效力的關(guān)鍵。

　　四、 基本權(quán)保障義務(wù)與法益平衡

　　將基本權(quán)視為價值，及法院在私人法律關(guān)系中遵守這一價值還產(chǎn)生了另外一個問題，這就是法益平衡。法益平衡是指當(dāng)法官在一個普通的私人糾紛中遇到兩個相沖突的憲法價值時，根據(jù)其位階的高低予以取舍和平衡。法益平衡的理論基礎(chǔ)是基本權(quán)的價值屬性，而非主觀權(quán)利屬性。

　　首先，法益平衡的中的“法益”[40]不等同于“權(quán)利”。法益不等于權(quán)利，是在嚴(yán)格意義上堅持權(quán)利的先國家屬性而言的。權(quán)利是與生俱來的，是人之為人的本質(zhì)構(gòu)成，不可讓與，不可剝奪；
它并非取決于國家法律的規(guī)定，并不從任何法律中獲得內(nèi)容；
權(quán)利的這一屬性標(biāo)志著存有一個不受國家控制的、個人前憲法的自由空間。法益則不然，它不具有權(quán)利的先國家性和前憲法性，也非是決定人的本質(zhì)屬性的內(nèi)在構(gòu)成；
它來源于國家法律的規(guī)定，從法律規(guī)定中獲得其內(nèi)容，即“權(quán)利法定”。作為法律規(guī)定的一項利益，對于社會而言，法益是一種法律規(guī)范和價值；
對于個人而言，法益乃是可以放棄，也是可以讓與的�！胺ㄒ妗倍�非“權(quán)利”反映了法律實證主義而非自然法的基本權(quán)利觀。

　　其次，法益平衡是法院做出的。法院對相互沖突的法益進(jìn)行取舍的理論基礎(chǔ)是基本權(quán)作為“客觀價值秩序”。在基本權(quán)價值屬性的照耀下，基本權(quán)的多樣性、各種價值的排列順序，及各種不同價值并非內(nèi)在和諧，使各種價值在實際中可能產(chǎn)生沖突，并且，“在基本法的價值秩序中，位階越高的法益，國家所負(fù)有的保障義務(wù)也就越大”，[41]這就需要在具體糾紛中于沖突的價值之間作出權(quán)衡與判斷，以決定哪一個價值在特定糾紛中受到優(yōu)先保護(hù)；
法院是解決具體糾紛的機(jī)關(guān)，故法益平衡由法院在個案中作出。有學(xué)者對此提出批評。即便是那些贊成以基本權(quán)作為價值秩序者，也承認(rèn)從實際運用的層次來看，價值秩序或者價值衡量可以造成法官或基本權(quán)解釋者的專斷主義。[42]

　　第三，法益平衡是法院將基本權(quán)利適用于私人法律關(guān)系的過程中產(chǎn)生的。[43]在基本權(quán)利對國家的效力即憲法訴訟中，無論是立法機(jī)關(guān)違反憲法基本權(quán)利的立法，還是行政機(jī)關(guān)侵害基本權(quán)利的行為，它們都單純地涉及超越權(quán)限侵害私人領(lǐng)域，所產(chǎn)生的只是在個人主張的基本權(quán)利和政府主張的“政府利益”或者“國家利益”之間的沖突。“政府利益”或者“國家利益”并不是個人權(quán)利，并不會出現(xiàn)雙方當(dāng)事人各自主張權(quán)利之間的沖突與“法益平衡”問題。在私人訴訟中，一方提出自己私法上的權(quán)利保護(hù)主張，另一方提出自己憲法上的權(quán)利保護(hù)主張，且私法上的權(quán)利主張往往還有上位法——憲法的支持。這樣一來，問題的性質(zhì)就發(fā)生了改變，基本權(quán)不再是在對抗國家的意義上被適用，而變成在私人法律關(guān)系即民事審判中兩個憲法支持的價值的高下和優(yōu)劣之爭，并取決于法官的判斷。因此，將基本權(quán)作為客觀價值的結(jié)果，是使法院有義務(wù)在私法關(guān)系中對沖突的權(quán)利主張進(jìn)行取舍或者平衡。正因為此，德國戰(zhàn)后初期的公法學(xué)者福斯朵夫（E·Forshoff）認(rèn)為，“價值的客觀性將取代個人自由的主觀性”，所謂價值理論“不僅喪失理性，也失去科學(xué)的準(zhǔn)則”，“憲法及基本權(quán)中自由權(quán)含義都將消解。”[44]基本權(quán)作為價值而不是權(quán)利在一定程度上既消解了權(quán)利的不可剝奪的自由屬性，也使基本權(quán)成為可以由什么人包括法官和憲法解釋者在內(nèi)的主體根據(jù)具體情況和特定標(biāo)準(zhǔn)斟酌判斷予取予舍的東西，還使法官成為憲法價值秩序的維護(hù)者，有可能造成法官的專斷主義。

　　第四，在法益平衡中，相沖突的法益都受到憲法支持，因而法益沖突也是兩個憲法價值的爭執(zhí)。英國最近有一個案件，一個演員控告一家刊登這名演員結(jié)婚照的英國雜志出版商，要求法院阻止出版商繼續(xù)刊登。本來這是一個民事案件，但法院在該案中考慮了《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定的言論自由權(quán)，認(rèn)為如果限制雜志刊登演員結(jié)婚照的話，就影響了這家雜志言論自由權(quán)的行使，同時鑒于演員主張的隱私權(quán)也有《歐洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定的隱私權(quán)為基礎(chǔ)，作為一個“公共機(jī)關(guān)”，法院要在《歐洲人權(quán)公約》第10條規(guī)定的言論自由權(quán)（出版商的權(quán)利）與第8條規(guī)定的隱私權(quán)（演員的權(quán)利）之間進(jìn)行平衡。法院最后裁決，這家雜志繼續(xù)刊登這名演員的照片，同時出版商要給演員支付賠償金。這既是法院在一個私人案件中依照《歐洲人權(quán)公約》解釋和發(fā)展習(xí)慣法的案件，也是法院在沖突的憲法價值面前平衡的例子。[45]

　　第五，在法益平衡中，法官對沖突的憲法價值進(jìn)行權(quán)衡，以做出取舍或者平衡。取舍和平衡是不一樣的。取舍是選擇保護(hù)一個憲法價值，舍棄另一個憲法價值；
平衡是斟酌具體情況，對兩個憲法價值都進(jìn)行適當(dāng)保護(hù)。法官面對法益沖突時，有時是取舍，有時是平衡。前述英國那個演員要求法院禁止雜志出版商刊登結(jié)婚照的判例就是法院對兩個法益即言論自由權(quán)和隱私權(quán)都進(jìn)行了保護(hù)，這就是一種平衡。德國的“魔鬼案”是取舍的例子。在這個案件中，法官選擇保護(hù)了原告的人格權(quán)和隱私權(quán)，放棄了被告主張的藝術(shù)自由。德國憲法法院1966年審理了“魔鬼案”。本案中的原告根據(jù)德國民法第823條第1款的規(guī)定，向漢堡地方法院控告其人格權(quán)受到侵犯，被告則主張享有《基本法》第5條第3款所保護(hù)的藝術(shù)自由。本來這是一個發(fā)生在地位平等的當(dāng)事人之間的民事糾紛，聯(lián)邦憲法法院的審查權(quán)是基于普通法院的判決侵害了基本法所保障的藝術(shù)自由權(quán)，爭議才由私法領(lǐng)域進(jìn)人公法領(lǐng)域，變成了一個憲法訴愿。雖然這并非是一個嚴(yán)格意義上的基本權(quán)利規(guī)制私人關(guān)系的案件，倒更像是美國“州政府行為”之下因法院行為導(dǎo)致民事案件中基本權(quán)利被侵害的案例，但是，無論是州地方法院、高等法院、聯(lián)邦最高法院，還是聯(lián)邦憲法法院都須在當(dāng)事人所主張的“人格權(quán)”和“藝術(shù)自由”之間進(jìn)行權(quán)衡。憲法法院認(rèn)為，“人格權(quán)”和“藝術(shù)自由”都是德國憲法保護(hù)的個人基本權(quán)，應(yīng)以基本法的價值秩序為標(biāo)準(zhǔn)來解決，人格權(quán)被包含在《基本法》第一條所保障的人的尊嚴(yán)之中，人的尊嚴(yán)是基本法價值體系中的最高價值，也是《基本法》對藝術(shù)自由的內(nèi)在限制，因此藝術(shù)自由應(yīng)服從上位價值，認(rèn)為原判認(rèn)定該案中的小說侵害原告的人格權(quán)，判決出版公司敗訴是正確的，應(yīng)予維持。[46]

　　將基本權(quán)視為價值產(chǎn)生的法益平衡受到了不少學(xué)者的批評，除前述那些認(rèn)為可能消解自由權(quán)的含義，及造成法官的專斷之外，一些德奧憲法學(xué)者甚至從根本上否定基本權(quán)的客觀規(guī)范或者客觀價值秩序的說法，認(rèn)為基本權(quán)既是個人權(quán)利，則權(quán)利請求必須有法的依據(jù)，所謂基本權(quán)乃客觀規(guī)范是一種像語言錯亂的迷霧概念。[47] 實際上，這種否認(rèn)基本權(quán)作為客觀規(guī)范或者作為價值秩序的概念是一種拘泥于法學(xué)方法上對基本權(quán)利的理解，它將“權(quán)利”和“法”統(tǒng)一在一起，而非是將“權(quán)利”和“法”分開作為“主觀權(quán)利”和“客觀規(guī)范”的二分理解，認(rèn)為只要是權(quán)利，就必定體現(xiàn)為實定的“法”，即權(quán)利法定。這種法學(xué)方法堅持一切權(quán)利都有實定法的依據(jù)，所有的權(quán)利都是法律規(guī)定的，從而排除了實定法規(guī)范之外現(xiàn)實中存在的“法”即“價值”，一定程度上阻隔了規(guī)范與現(xiàn)實、規(guī)范與事實、價值與事實之間的聯(lián)系，使憲法基本權(quán)利成為僅以憲法上的實定規(guī)范為依據(jù)進(jìn)行權(quán)利保障的封閉體系。為此，德國另一位學(xué)者艾力克（R·Alexy）主張，只要將價值從傳統(tǒng)的法學(xué)解釋方法中解放出來，“體認(rèn)時代的價值意識，從事基本權(quán)解釋時，溶入快速變遷的價值觀念或價值判斷，從而刻意的敞開大門，”就可“使基本權(quán)成為開放的規(guī)范體系”。也就是說，并不一定將價值拘泥于實定法上的“規(guī)范”，可以從時代跳動的脈搏中感受價值及價值的變遷，豐富基本權(quán)利體系。美國法官發(fā)展憲法外權(quán)利的做法提供了這一觀點的實際例證。美國法官不拘泥于實定憲法規(guī)范的權(quán)利規(guī)定，采用“非解釋方法”將現(xiàn)實生活中具有歷史、傳統(tǒng)和被公眾接受的習(xí)慣視為一種“價值”。這一“價值”也是客觀的，只不過不是以憲法規(guī)范的方式表現(xiàn)，而是存在于事實中，要求法官在缺乏明示規(guī)范條款的前提下在個案事實中提煉。這種方法既提供了法官保護(hù)憲法外權(quán)利的空間，也溝通了規(guī)范與事實、價值與事實之間的聯(lián)系通路，還使憲法基本權(quán)利成為一個開放的價值體系。艾力克還提出以原則概念來取代價值的主張。因為基本權(quán)條款通常是原則性的規(guī)定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　所謂價值衡量其實就是適用基本權(quán)之際發(fā)生原則之間的競合，而必須決定基本權(quán)還是憲法其他原則誰為優(yōu)先。并且，價值判斷涉及世界觀，也是哲學(xué)上的問題，以原則代替價值，頗有“去意識形態(tài)化”的作用。[48]

　　五、 基本權(quán)的制度保障

　　基本權(quán)的制度保障是德國憲法學(xué)家施密特提出來的。[49]施密特提出這一概念的主要目的是為了提醒區(qū)別某些所謂基本權(quán)與純粹意義上的古典自由權(quán)之差異，及基本權(quán)的“憲法效力”和“法律效力”的區(qū)別，其與基本權(quán)作為客觀價值秩序這一屬性也無法完全分開。

　　當(dāng)今各國憲法規(guī)定的許多名為基本權(quán)利條款實非嚴(yán)格意義上的個人權(quán)利，個人權(quán)利是指那些古典意義上防止國家權(quán)力侵犯、個人與生俱來的、不得讓與的天賦權(quán)利，除了一些國家憲法規(guī)定的社會基本權(quán)不符合古典自由權(quán)的意涵之外，其它如婚姻自由、大學(xué)自治、公務(wù)員的地位和權(quán)利、地方自治等，并不符合個人權(quán)利的這一特性。以婚姻自由為例，現(xiàn)代婚姻自由是與一夫一妻制相伴隨的，古代蒙昧?xí)r期和野蠻社會的人們不享有一夫一妻意義上的婚姻自由，實行群婚制和對偶婚制，作為與一夫一妻制相伴隨的婚姻自由無疑是文明社會的特征，毋寧是文明社會出于生物學(xué)意義上種群繁衍，及維系社會基本單位的穩(wěn)定和共同體存續(xù)的一種考慮，它并非出于人的本性而設(shè)立的一種制度，亦即文明社會是將婚姻自由作為一種價值來看待的。其他如大學(xué)自治、公務(wù)員權(quán)利保障和地方自治也都是出于社會政治共同體多重屬性的要求而在憲法上作出的規(guī)定，它們更多的是民主法治國家肯認(rèn)的價值，包含了多重法律關(guān)系。這些具有價值屬性的“權(quán)利”雖非嚴(yán)格意義上的自由權(quán)，但它們是民主法治國家以憲法形式肯定和宣示的價值，如果這些價值得不到有效保護(hù)，則會危及民主法治國家和社會共同體的生存基石。鑒于其價值屬性和法律關(guān)系的多重性，國家需要將其作為一種制度通過立法予以保障，這就為立法機(jī)關(guān)設(shè)置了立法義務(wù)。諸如婚姻自由、公務(wù)員權(quán)利、大學(xué)自治、地方自治等，作為憲法規(guī)范和社會共同體的基礎(chǔ)價值，必須通過婚姻法、公務(wù)員法、大學(xué)法、地方自治法等普通法律予以保障。

　　“基本權(quán)的制度保障”明確了“權(quán)利”和一些規(guī)定為基本權(quán)但實際為社會共同體價值的憲法基本權(quán)條款的差異，有助于切實理解古典自由權(quán)“權(quán)利”屬性及加強(qiáng)對這類權(quán)利的防御性保護(hù)；
二者的區(qū)別奠定了基本權(quán)利的“憲法效力”和“法律效力”區(qū)別的基礎(chǔ)，為在理論上禁止立法機(jī)關(guān)以制定法的方式逾越權(quán)限侵害古典自由權(quán)，及給予那些具有價值屬性的非古典自由權(quán)以立法的和制度上的保障提供了依據(jù)；
它還提供了不可簡單地用一種意識形態(tài)或者權(quán)利觀念去理解憲法基本權(quán)利的契機(jī)，可使我們注意到當(dāng)今各國憲法載明的基本權(quán)利的多樣性與不同理念混合的這一事實，以歷史觀去看待憲法規(guī)定的各類基本權(quán)利，及基本權(quán)利觀念和規(guī)范的發(fā)展與變遷。不過，雖然這一概念很大程度上影響了二戰(zhàn)之后德國憲法法院的裁判，但還是引起了哈貝馬斯等的批評，認(rèn)為這是憲法法院的法官過于保守的原因。[50]在他們看來，憲法法院的法官借用施密特發(fā)明的這一概念進(jìn)行憲法裁判，是不擅用發(fā)展的觀念去理解基本權(quán)，只執(zhí)著于基本權(quán)的古典屬性，無疑帶有保守的品性。

　　六、“重規(guī)范輕權(quán)利、重保障輕救濟(jì)”與“去哲學(xué)化“

　　基本權(quán)作為客觀規(guī)范或客觀價值秩序邏輯上的延伸，產(chǎn)生了基本權(quán)保障義務(wù)、基本權(quán)保障與救濟(jì)之差異、基本權(quán)保障義務(wù)的具體內(nèi)容、基本權(quán)的第三者效力、法益平衡、基本權(quán)的制度保障等概念，它們構(gòu)成德國憲法基本權(quán)利理論中的主要基石，是理解德國法上基本權(quán)利理論與實務(wù)的基本工具。這些概念除有助于在比較法意義上理解其他法律傳統(tǒng)中基本權(quán)的相關(guān)理論形態(tài)與實務(wù)運作外，也反襯出我國傳統(tǒng)憲法基本權(quán)利在理論上重規(guī)范輕權(quán)利，在制度上重保障輕救濟(jì)的傾向。

　　對比德國，在我國，一般公眾、學(xué)者、立法者更熟悉“規(guī)范”和“保障”，“權(quán)利”、“救濟(jì)”等法律詞匯是近年來才逐漸被人們注意到被流行起來的。且即使是重保障輕救濟(jì)，“保障”一詞在我國的理論根基也是極為虛弱的，并無“主觀權(quán)利”和“客觀規(guī)范”等概念的支撐。源于西方法律思想史上“法”與“權(quán)利”的既相互統(tǒng)一，又相互區(qū)別，是決定德國法基本權(quán)之主觀與客觀二性的基礎(chǔ)。作為一個舶來品，“權(quán)利”、“基本權(quán)”在我國缺乏其在西方那樣深厚和源遠(yuǎn)流長的思想史基礎(chǔ)，談及“保障”時未必會將根基追溯得那么深遠(yuǎn)。但是，在作者看來，我國學(xué)界習(xí)慣“保障”一詞與德國的相似，雖然缺乏法律思想史和法律文化基礎(chǔ)，但并非純粹是一種巧合和偶然，而是反映出我國法律文化傳統(tǒng)中缺乏自然法意義上個人權(quán)利觀念的熏染，及一定程度上受法律實證主義傳統(tǒng)影響的特點。一般公眾、學(xué)者、立法者在很大程度上僅將憲法基本權(quán)利視為通過立法程序制定的規(guī)范，僅注重國家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的保障，忽略了古典基本權(quán)利基于先國家性和前憲法性的防御性特點，及個人權(quán)利的請求權(quán)特征。這是導(dǎo)致基本權(quán)利理論和實務(wù)上重規(guī)范輕權(quán)利、重保障輕救濟(jì)的一個重要因素。令人欣慰的是，2004年憲法修正案規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。除“人權(quán)”一詞可增加人們對天賦權(quán)利觀念的體認(rèn)外，惟愿“保障”之后的深層法理也會被人們注意到，以使國家機(jī)關(guān)的基本權(quán)保障義務(wù)能落到實處。

　　基本權(quán)保障義務(wù)之后的思想觀念亦不可忽視。對比其他法律傳統(tǒng)，基本權(quán)保障義務(wù)這一概念在德國法上尤為發(fā)達(dá)，而“保障”之作為國家機(jī)關(guān)的積極屬性與德國歷史上深厚的國家主義思想淵源并非完全沒有干系。[51]認(rèn)為憲法基本權(quán)并非是先國家和前憲法的權(quán)利，而是國家實定法上的規(guī)范與價值秩序，國家機(jī)關(guān)就有義務(wù)去遵守和貫徹它，從而將基本權(quán)利的實現(xiàn)寄托在各國家機(jī)關(guān)的主動保障上，其在削弱了古典基本權(quán)的防御性品質(zhì)的同時，國家主動和優(yōu)越中的國家主義痕跡也躍然紙上。從前述德奧憲法學(xué)家對客觀規(guī)范的批評中，也可以看到這一點。國家主義之下的國家主動保障實與自由主義憲法之下強(qiáng)調(diào)消極國家及基本權(quán)的防御性質(zhì)有很大不同。我國語境之下的基本權(quán)保障是否暗合了與德國相似但不同的國家主義觀念基礎(chǔ)這一判斷，雖在本文中不及詳細(xì)證明，但也是需要在理論研究和實務(wù)運行中予以注意的。畢竟，在人權(quán)保護(hù)的意義上，我國重點需要清算的依然是國家主義的流弊。

　　即使是在觀念和意識上重規(guī)范輕權(quán)利，在制度上重保障輕救濟(jì)，我國國家機(jī)關(guān)在公民基本權(quán)利保障方面遠(yuǎn)未做到盡善盡美。這意味著在基本權(quán)的理論與實務(wù)中，除須注重基于個人主觀權(quán)利所產(chǎn)生的請求權(quán)即司法救濟(jì)程序，也依然不能輕視客觀規(guī)范意義上國家機(jī)關(guān)的保障義務(wù)；
在強(qiáng)化權(quán)利救濟(jì)程序的同時，各國家機(jī)關(guān)須善盡職責(zé)，忠實履行對基本權(quán)價值的保障。并且，客觀價值秩序中“價值”一詞的法律屬性及其法學(xué)意義，也是需要我們予以重新理解和解讀的。什么是“價值”？法學(xué)方法上的“價值”與哲學(xué)方法上的“價值”的區(qū)別和聯(lián)系何在？如何將習(xí)慣于抽象“價值”的哲學(xué)思考方式轉(zhuǎn)換為法律或者法學(xué)“價值”思考方式，將“價值”從哲學(xué)的形而上王國拉到規(guī)范的法學(xué)領(lǐng)地中來，以純粹化憲法學(xué)研究，實現(xiàn)研究方法上的“去意識形態(tài)化”或者“去哲學(xué)化”，也是憲法學(xué)研究中不可回避的課題之一，盡管這不意味著憲法學(xué)是一個可以脫離社會政治經(jīng)濟(jì)歷史及形而上思考的自足的獨立存在。

　　Fundamental Rights as Objective Value Order

　　-----Looking Safeguard Obligation of Fundamental Rights in Germany Law

　　Abstract: Safeguard obligation of fundamental rights in Germany law is the theory’s end of Fundamental rights as objective value order. Juris and rights is the synonym in the western history of legal thought and recht in Germany means law and rights decide that fundamental rights has both meaning of subjective rights and objective norm. Objective norm means that the fundamental rights are the values that every kind of state organs has obligation to be observed and enforced generates the safeguard obligation of fundamental rights to state. This concept has close related to some concepts such as the third party effect, balance of legal interest, and institutional safeguard for fundamental rights. The conceptual distinction has reflected the feature that our constitutional fundamental rights take the norm and safeguard seriously but neglect rights and remedy both in theories and in practices, and to some great extent short of safeguarding. While, the word value also provides us an opportunity how to think the legal meaning of value with jurisprudential not philosophical methodology.

　　Key words: fundamental right, subjective rights, objective norm, objective value order, safeguard obligation

　　首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。來源：中國憲政網(wǎng)

　　[1]作者在《比較憲法學(xué)》一書中指出了“保障”與“救濟(jì)”六方面的差異，包括主體、方式、啟動程序、后果、效力。保障的主體是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，救濟(jì)的主體是司法機(jī)關(guān)；
保障的方式是立法、監(jiān)督和行政程序，救濟(jì)的方式是司法訴訟程序；
保障的啟動程序是保障主體的調(diào)查與當(dāng)事人的申訴，救濟(jì)的啟動程序是當(dāng)事人起訴；
保障的后果不直接涉及公民具體權(quán)利的實現(xiàn)，救濟(jì)的后果是確認(rèn)公民的某一權(quán)利；
保障的效力不是最終的，當(dāng)事人可提起司法訴訟，救濟(jì)則具有終局性，具有最終的法律效力�，F(xiàn)在看來，這些判斷基本上是正確的，只是尚不十分清晰、明確，也沒有照顧到“保障”與“救濟(jì)”之后的深層法理，及基本權(quán)的客觀規(guī)范(客觀價值秩序)與主觀權(quán)利兩屬性之間的差異與統(tǒng)一。參見韓大元主編：《比較憲法學(xué)》之第十章“基本權(quán)利的保障與救濟(jì)”，高等教育出版社2003年，第211、212頁。

　　[2] [法]萊昂·狄驥：《憲法學(xué)教程》，遼海、春風(fēng)文藝出版社1999年，第3頁。

　　[3] 參見《憲法學(xué)教程》，第3頁。

　　[4] 陳慈陽：《基本權(quán)核心理論之實證化及其難題》，臺北，翰廬圖書出版有限公司，1997年，第44頁。

　　[5] 參見《憲法學(xué)教程》，第23頁。

　　[6] 吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺北，三民書局，2004年第4版，第132頁。

　　[7] 嚴(yán)格而言，“憲法法效力”和“憲法效力”的含義是不同的，其不同源于施密特關(guān)于“憲法”和“憲法法規(guī)”的二分，認(rèn)為憲法是整體意義上一個民族的政治決斷，“憲法法規(guī)”即“憲法法”，指法律意義上憲法的個別規(guī)范。關(guān)于二者的區(qū)分，可參見文章后段的分析。

　　[8] 我國已有學(xué)者撰文分析憲法修改的限制。參見韓大元：《論憲法修改權(quán)的性質(zhì)與界限》，載《法學(xué)家》2003年第6期。(點擊此處閱讀下一頁)

　　關(guān)于基本權(quán)利條款構(gòu)成對憲法修改機(jī)構(gòu)的限制還比較少被提及，蓋因各國憲法較少規(guī)定這一點。這里有三點值得注意，一是基本權(quán)利是限制憲法修改的規(guī)范條款；
二是基本權(quán)利對憲法修改機(jī)構(gòu)構(gòu)成限制；
三是這里的基本權(quán)利是指防御性質(zhì)的古典自由權(quán)，而不包括社會基本權(quán)和所謂的需制度保障的權(quán)利。

　　[9] 參見[德]卡爾·施密特：《憲法學(xué)說》，臺北，聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2004年，第3—27，144—151頁。

　　[10] 《憲法學(xué)說》，第144頁。

　　[11] 參見張莉：《法國憲法修改若干問題評析》，載《憲政與行政法治發(fā)展報告》（2003——2004年卷），中國人民大學(xué)出版社2005年，第421頁。

　　[12] 參見《法國憲法修改若干問題評析》，載《憲政與行政法治發(fā)展報告》，第422頁。

　　[13] 參見《法國憲法修改若干問題評析》，載《憲政與行政法治發(fā)展報告》，第423頁。

　　[14] 參見《法國憲法修改若干問題評析》，載《憲政與行政法治發(fā)展報告》，第423頁。

　　[15] 參見《憲法學(xué)說》，第239、240頁。

　　[16] 參見《憲法學(xué)說》，第240、241頁。

　　[17] 《憲法學(xué)說》，第241頁。

　　[18] 《憲法的解釋與適用》，第112頁。

　　[19] 《憲法的解釋與適用》，第113頁。

　　[20] 例如，施密特在談到基本權(quán)利保障機(jī)制時，只提到憲法修改機(jī)構(gòu)、立法機(jī)關(guān)、其他機(jī)關(guān)。其中在其他機(jī)關(guān)中只論述了對行政機(jī)關(guān)的限制，絲毫也沒有提及司法機(jī)關(guān)。參見《憲法學(xué)說》，第238頁。德國公法學(xué)者G·Winklery 也只提及基本權(quán)對立法及行政部門的義務(wù)，而沒有提對司法機(jī)關(guān)的義務(wù)。《憲法的解釋與適用》，第112頁。

　　[21] 例如，南非1994年通過的“過渡憲法”7（1）規(guī)定的“該章約束各級政府所有的國家立法和行政機(jī)關(guān)”。參見Constitutional Law ：Analysis and Cases ，第319頁。

　　[22] 基本權(quán)利第三者效力理論在各國的發(fā)展?fàn)顩r和理論形態(tài)不完全一樣。在美國是“州政府行為”理論（state action）；
在英國是“橫向效力”理論（horizontal effect）；
在德國是普通法院在私法關(guān)系中的“間接適用”模式（indirect application model）；

在加拿大，個人不能對另一個人提起基于違反加拿大憲章中基本權(quán)利的訴訟，基本權(quán)利只能適用于政府行為（governmental conduct）；
在希臘和西班牙，不需要立法創(chuàng)制，一些基本權(quán)利可以覆蓋私人訴訟。參見Constitutional Law ：Analysis and Cases ，第318頁。

　　[23] 參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年，第292頁。

　　[24] 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第295頁。

　　[25] 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第301頁。

　　[26] 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第302頁。

　　[27] 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第314頁。

　　[28] [美]杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，中國社會科學(xué)出版社1995年，第298頁。

　　[29] Horizontal effect，也稱為“水平效力”或者“橫向效力”。在作者以前的文章和其他學(xué)者撰寫的論文中，將horizontal effect翻譯為“水平效應(yīng)”或者“橫向效應(yīng)”，現(xiàn)在看來，起碼這一譯法是不準(zhǔn)確的，因為這是法律上有關(guān)基本權(quán)利的效力問題，“效應(yīng)”一詞不是法律用語。作者注。

　　[30] 如原來的民營企業(yè)，包括煤氣、電力、排污和供水，它們雖然是私營機(jī)構(gòu)，但履行的是公共職能。

　　[31] “抵觸聲明”是指法院把法律違反《歐洲人權(quán)公約》的情況告知政府，政府可以隨即采取一個“快捷方式”補救程序。通過這一程序，政府和議會可以迅速修正法律中的抵觸部分，使其與《歐洲人權(quán)公約》相符。如果政府和議會均不采取補救措施，個人仍然可以向歐洲人權(quán)法院申訴，歐洲人權(quán)法院可以作出一個判決，指出英國違反《歐洲人權(quán)公約》的情況，英國隨后將不得不對有抵觸的法律進(jìn)行修正。這是一種既照顧英國議會的絕對主權(quán)傳統(tǒng)，又兼顧《歐洲人權(quán)公約》中基本權(quán)利保障尊嚴(yán)的做法。[英]艾倫·米勒：《英國1998年人權(quán)法案》，載Law and Governance（《法制與管理》），英國大使館文化教育處2002第2期，第2頁。

　　[32]《英國1998年人權(quán)法案》，載Law and Governance（《法制與管理》），第40頁。

　　[33] This chapter shall bind all legislative and executive organs of state at all levels of government。Constitutional Law ：Analysis and Cases, 第319頁。

　　[34] 南非過渡憲法是1999年4月27日通過的，最終憲法是1996年10月4日通過的對過渡憲法的修正文本（Amendment Text）。

　　[35] The Bill of Rights applies to all law，and bind the legislature ，the executive ，the judiciary and all organs of state 。Ziyad Motala ，Cyril Ramaphosa ：Constitutional Law ：Analysis and Cases，Oxford University Press2002，第318、319頁。

　　[36] 通常，一項憲法規(guī)定的基本權(quán)或者憲法權(quán)利適用到私人法律關(guān)系中時出于以下兩種情形：其一是這一法律關(guān)系中有“政府行為”或者政府鼓勵和資助私人一方；
其二是當(dāng)立法實施憲法權(quán)利時，憲法規(guī)定的基本權(quán)利就可在私人法律關(guān)系中適用。后者是這樣一種情況，例如美國憲法修正案第13條（取消奴隸制）、14條（承認(rèn)各州公民的聯(lián)邦公民資格、平等保護(hù)）、15條（不得因種族、膚色和以前的奴隸地位取消聯(lián)邦公民的投票權(quán)）都規(guī)定國會有權(quán)制定法律實施這些修正案。這些修正案條款是禁止種族歧視的，國會在其后制定的規(guī)制私人關(guān)系的法律中就規(guī)定禁止私人之間的歧視，在此情況下，憲法基本權(quán)利就可通過國會立法適用到私人法律關(guān)系中。類似的還有其他國家的《勞動法》所規(guī)定的禁止在私人企業(yè)中歧視婦女等條款。但這一情形不等同于基本權(quán)利的第三者效力。因為立法機(jī)關(guān)是負(fù)責(zé)私人權(quán)利義務(wù)立法的機(jī)構(gòu)，既然國會有權(quán)實施憲法條款并在規(guī)制私人關(guān)系的法律中體現(xiàn)了憲法原則，則這些憲法原則和規(guī)范就可適用于私人法律關(guān)系中。經(jīng)過了立法機(jī)關(guān)這一中介，就不能再將其視為是基本權(quán)利的第三者效力，也不是基本權(quán)利的間接效力。作者注。

　　[37] 此處，適用和發(fā)展普通法在私人訴訟中貫徹基本權(quán)利是又一個值得引起注意的理論和實務(wù)要點。它突破了必須以國會立法形式在平等主體之間貫徹基本權(quán)利原則和規(guī)范的限制，將基本權(quán)利的適用條件放寬，其關(guān)鍵是發(fā)揮了普通法傳統(tǒng)中法官的能動作用，因為普通法是判例法，通常審理私人訴訟且沒有制定法的基礎(chǔ)。這是在理解和分析基本權(quán)利第三者效力的過程中必須予以適當(dāng)甄別的，也是基本權(quán)利第三者效力或者水平效力在普通法系國家的具體應(yīng)用和發(fā)展。關(guān)于發(fā)展適用和普通法，除南非最終憲法有明示條款的依據(jù)之外，英國《1998年人權(quán)法案》規(guī)定《歐洲人權(quán)公約》在英國的適用客觀上也產(chǎn)生了影響判例法的結(jié)果。有學(xué)者對此作出了分析，并以演員控告出版商和兩名兒童謀殺犯起訴一家報紙為例進(jìn)行了說明。參見《英國1998年人權(quán)法案》，載Law and Governance（《法制與管理》），第39頁。

　　[38] In order to give effect ,to a right in the Bill，must apply, or if necessary develop ,the common law to the extent that legislation does not give effect to that right。Constitutional Law ：Analysis and Cases, 第317頁。

　　[39] Constitutional Law ：Analysis and Cases, 第320頁。

　　[40] 法益（legal interest）指法定利益，是一種法律上的利益，包括法律規(guī)定的權(quán)利、資格和利益等�！恫既R克法律大辭典》將interest 解釋為：Collectively ，the words includes any aggregation of rights，privileges，powers，and immunities；
distributively。legal interest，an interest recognized by law，such as legal title。Bryan A·Garnar主編：Black’s law dictionary，2004 west，a Thomson business，第8版，第828頁，829頁。

　　[41] 參見《憲法的解釋與適用》，第113頁。

　　[42] 參見《憲法的解釋與適用》，第117、118頁。

　　[43] 《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，第298頁。

　　[44] 參見《憲法的解釋與適用》，第117、118頁。

　　[45] 《英國1998年人權(quán)法案》，載Law and Governance（《法制與管理》），第39頁。

　　[46] 參見焦洪昌、李樹忠：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年，169—182頁。

　　[47] 參見《憲法的解釋與適用》，第117、118頁。

　　[48] 《憲法的解釋與適用》，第118頁。

　　[49] 參見《憲法學(xué)說》，第232頁。

　　[50]參見《憲法學(xué)說》之“導(dǎo)讀”第9頁頁下注�！皩�(dǎo)讀”是臺灣地區(qū)前“司法院大法官”吳庚撰寫的。作者注。

　　[51] 關(guān)于德國法治傳統(tǒng)中的國家主義之下的國家至上思想的影響，及國家主義觀念之下的“法治國”與英美自由主義之下的“法治國家”、“法的統(tǒng)治”，即rule by law 與rule of law的不同，可參見桂宏誠：《德國聯(lián)邦憲法法院憲法解釋權(quán)之研究》，載http://www.npf.org.cn.tw/PUBLICATION/IA/092/IA-R-092-021.htm.。

德國的rule by law是以“用法律來統(tǒng)治”，其思想基礎(chǔ)是視國家為道德目的，法律是手段；
英美的rule of law是“依據(jù)法律統(tǒng)治”，其思想基礎(chǔ)是視國家為手段，法律（正義、權(quán)利）為目的。其中“法律”的內(nèi)涵與所指也不相同。德國的“法律”是國家立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，英美的“法律”是正義和權(quán)利。從這里也可以看出“法”一詞在德語國家和英語國家所發(fā)展起來的分別注重“規(guī)范”和“權(quán)利”的不同側(cè)重，及在此基礎(chǔ)上形成的不同法律傳統(tǒng)和法律智慧。值得注意的是，現(xiàn)代德國的法治觀念也發(fā)生了一定的變化，開始強(qiáng)調(diào)“法”的權(quán)利與自由屬性而不僅僅是規(guī)范屬性。

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