摘要：目前中國的法律淵源呈現(xiàn)出以憲法為統(tǒng)帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會(huì)的發(fā)展其弊端逐步地顯現(xiàn)出來，其最突出表現(xiàn)為制定法模式工具主義。

　　關(guān)鍵詞：法律淵源 制定法模式 法律工具主義

　　一、當(dāng)代中國制定法模式的法律淵源[1]

　　中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據(jù)，其他任何法律與憲法相沖突無效；
憲法是規(guī)定國家社會(huì)生活中的最基本的內(nèi)容；
憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴(yán)格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會(huì)制定和修改，在其閉會(huì)期間，可以由其常委會(huì)在不同原法律的基本原則精神相沖突的進(jìn)行修改；
非基本法律是由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改，規(guī)定和調(diào)整除基本法律以外的社會(huì)生活的某一領(lǐng)域方面的法律。⒊行政法規(guī)和基本規(guī)范性文件。行政法規(guī)是由國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)制定的有關(guān)國家管理活動(dòng)的各種規(guī)范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據(jù)：一是憲法；
二是法律。國務(wù)院各部委所發(fā)布的規(guī)范性命令、指示和規(guī)章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規(guī)。但應(yīng)注意的是，國務(wù)院根據(jù)人國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不是行政法規(guī)，而是授權(quán)立法。⒋軍事法規(guī)。軍事法規(guī)是由最高軍事機(jī)關(guān)，即中央軍事委員會(huì)制定的規(guī)范性文件，其效力一般只及于軍隊(duì)內(nèi)部。軍事法規(guī)的合法性依據(jù)有憲法和法律。我們把產(chǎn)生于憲法確定體制的軍事法規(guī)稱為自主性軍事法規(guī)，產(chǎn)生于法律授權(quán)的軍事法規(guī)為授權(quán)性軍事法規(guī)。從歷史上看，我國已經(jīng)有最高軍事機(jī)關(guān)立法的傳統(tǒng)，目前的中央軍事機(jī)關(guān)也在行使一定的立法權(quán)。⒌地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由省、自治區(qū)和直轄市人大及常委會(huì)及省級人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人大及常委會(huì)為執(zhí)行和實(shí)施法律、行政法規(guī)，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在法定權(quán)限范圍制定、發(fā)布并報(bào)全國人民代表大會(huì)常委會(huì)和國務(wù)院備案的規(guī)范性文件。省級人民政府所在地和國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市制定的地方性法規(guī)要報(bào)省級人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行地，并由省級人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案。因此，這種地方性法規(guī)又可以劃分為省級法規(guī)和大市級法規(guī)。改革開放以來，我國建立了多個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)，其立法是一種特殊性的地方性法規(guī)。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)依據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的具有自治性的地方規(guī)范性文件。其不同于一般地方性法規(guī)的特點(diǎn)是：⑴其立法依據(jù)不是一般政府的權(quán)力，而是民族地方自治權(quán)；
⑵立法機(jī)關(guān)只能是民族自治機(jī)關(guān)，而且只能是人大，不包括其常委會(huì)；
⑶其立法權(quán)限較大，可以根據(jù)地方的實(shí)際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規(guī)定；
⑷自治區(qū)的自治條例和單行條例報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報(bào)上一級人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效，并由上一級人民代表大會(huì)常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)備案。⒎規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章是只國務(wù)院各部委依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)，在權(quán)限范圍內(nèi)發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，在各部委管轄范圍內(nèi)生效，其效力低于地方性法規(guī)，它只是一種“準(zhǔn)法源”或者是“參照性的法源”。地方規(guī)章是指省級人民政府以及省、自治區(qū)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的人民政府根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定的地方性規(guī)范文件。與部門規(guī)章處于同一個(gè)層次，也是“準(zhǔn)法源”或“參照性法源”。另外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章效力與一般地方規(guī)章效力相同，其內(nèi)容僅限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個(gè)或兩個(gè)以上國家締結(jié)的規(guī)定政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和法律等方面相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�，F(xiàn)在通常被認(rèn)為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當(dāng)?shù)男拍钕滦纬傻摹?

　　二、中國制定法法律淵源模式之弊端

　�、敝袊�制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現(xiàn)：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態(tài)度受蘇聯(lián)的影響，法制建設(shè)多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會(huì)主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會(huì)的開端。中華民族以獨(dú)立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)及國家權(quán)威，廢除帝國主義強(qiáng)加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權(quán)性質(zhì)與舊社會(huì)的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權(quán)，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。

　　⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系不斷地復(fù)雜化，使制定法越來越不能適應(yīng)形勢的發(fā)展和變化，制定法的調(diào)整和社會(huì)需要之間產(chǎn)生了許多矛盾，這集中地體現(xiàn)出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現(xiàn)在：⑴法律效力的滯后性與社會(huì)關(guān)系的相對超前性產(chǎn)生了矛盾。因?yàn)橹贫ǚǖ男纬尚枰�一個(gè)很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環(huán)節(jié)，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時(shí)社會(huì)社會(huì)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預(yù)見的。另外，制定法是對以前法律實(shí)踐活動(dòng)的階段性的總結(jié)，又是針對未來生活規(guī)范的預(yù)選設(shè)計(jì)，也不可能包括所有的現(xiàn)象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現(xiàn)的新情況就失去了相當(dāng)?shù)尼槍π裕�制定法�?dāng)然不能滿足社會(huì)的發(fā)展需要。⑵制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性與社會(huì)關(guān)系的多變性之間的矛盾日益嚴(yán)重。由于制定法是對一定階段成熟的社會(huì)關(guān)系的階段性的總結(jié)，一經(jīng)制定就具有相當(dāng)?shù)姆�(wěn)定性與不變性，因?yàn)樵谥贫ê托薷纳弦�受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進(jìn)行。這些因素就導(dǎo)致制定法具有更強(qiáng)的靜態(tài)穩(wěn)定性。相反的是，社會(huì)關(guān)系卻是不斷地發(fā)展變化的，而且是每時(shí)每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態(tài)穩(wěn)定性產(chǎn)生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會(huì)關(guān)系的巨大變化是對制定法規(guī)范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會(huì)關(guān)系的具體復(fù)雜性的之間產(chǎn)生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強(qiáng)抽象性和一般性的行為準(zhǔn)則，它要對復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系盡量地作出一定的規(guī)范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點(diǎn)，因此，制定法只能作出一般性的原則規(guī)定，因而具有很強(qiáng)的抽象性。但是社會(huì)生活關(guān)系本身的復(fù)雜性，以及不斷地發(fā)展變化性造成更高程度的復(fù)雜性，也就個(gè)案的具體性體現(xiàn)，那么，這兩者的之間的矛盾就會(huì)產(chǎn)生一定的對抗�？傊�，制定法是不能解決這個(gè)矛盾的。⑷制定法的統(tǒng)一性與各地區(qū)發(fā)展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規(guī)范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規(guī)范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會(huì)成員必須一體化的遵循制定法的規(guī)定。可是，我國的地區(qū)差異很大，各地情況異常的復(fù)雜，尤其是沿海與邊疆地區(qū)的發(fā)展極不平衡，特別在文化、信仰、風(fēng)俗、習(xí)慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環(huán)境下，適用具有高度一體化的制定法，而區(qū)分各地的具體情況。如果運(yùn)用國家強(qiáng)制力來實(shí)施統(tǒng)一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負(fù)效應(yīng)的。

　　可以說，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運(yùn)用制定法本身來解決的，不可以運(yùn)用制定法的自我調(diào)節(jié)或者政策來代替法律以適應(yīng)改革開放的需要的。

　　三、中國單一制定法法律淵源的一個(gè)重大缺陷——制定法模式工具主義

　　法律工具主義指法律的適用主體把制定法僅僅當(dāng)成是為了達(dá)到某種目的的手段與工具，他們需要制定法時(shí)才予以適用，而制定法本身沒有獨(dú)立性的價(jià)值，是處于被他人利用的地位。制定法的這種工具主義主要表現(xiàn)為：[3]⑴制定法是階級統(tǒng)治的工具，認(rèn)為法律是實(shí)現(xiàn)階級意志和階級統(tǒng)治的工具，是統(tǒng)治階級進(jìn)行階級斗爭的“刀把子”，法律的價(jià)值首先和主要的是維護(hù)階級統(tǒng)治和鎮(zhèn)壓階級壓迫。⑵制定法是經(jīng)濟(jì)工具，主要是因?yàn)楦鶕?jù)歷史唯物主義的觀點(diǎn)，法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用，那么制定法就是構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)的工具。⑶制定法是國家的工具，是指制定法國家是目的，是維護(hù)國家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的手段而已。⑷制定法是政策性的工具，表現(xiàn)為法律使政策規(guī)范化、穩(wěn)定化的工具。⑸制定法是道德的工具，即制定法是維護(hù)統(tǒng)治階級道德和制約非統(tǒng)治階級道德的工具。

　　制定法工具主義的最大弊端是對法治所造成的影響，因而，它是法治實(shí)現(xiàn)的最大障礙，也可以說，重視制定法也不上重視法治。其一，制定法工具主義違背了法治的基本要求。法治的基本要求是：⑴權(quán)自法出；
⑵法大于權(quán)；
⑶人從于法；
⑷違法有責(zé)；
⑸立法公平。這種制定法工具主義與法治間存在很大的差別，表現(xiàn)為：首先，制定法工具主義宣稱一個(gè)凌駕于法律之上的階級意志在階級社會(huì)的永恒存在。其次，制定法工具主義為統(tǒng)治階級乃至個(gè)人以及其所代表的權(quán)力凌駕法律之上打開了方便之門。最后，制定法工具主義弱化了責(zé)任意識(shí)，權(quán)力行為的社會(huì)制約性大大下降。[4]其二，制定法工具主義強(qiáng)化了人治的理論基礎(chǔ)。人治的基本精神是：⑴法自權(quán)出；
⑵權(quán)大于法；
⑶人高于法；
⑷責(zé)任失衡；
⑸立法等差。這種工具主義主要表現(xiàn)為：首先，立法公平的思想在這里被斥為異端，立法等差仍有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；
其次，對國家意志的強(qiáng)調(diào)也是制定法工具主義強(qiáng)化人治的重要表現(xiàn)；
最后，制定法工具主義對法律的制裁功能的無限擴(kuò)大強(qiáng)化了國家機(jī)構(gòu)的控制功能，弱化對國家權(quán)力運(yùn)行的社會(huì)性監(jiān)督，使人治盛行。[5]

　　注釋：

　　[1]中國目前的法律淵源基本上是制定法模式，不論是從歷史傳統(tǒng)上看，還是從當(dāng)前來看，都體現(xiàn)了濃厚的制定法色彩，另外，特別行政區(qū)的法律也應(yīng)該是中國的法律淵源，但考慮到其所具有的特殊性，特別是與內(nèi)地的法律淵源有很大的不同，我們論述法律淵源時(shí)沒有把此考慮進(jìn)去。中國除了制定法法律淵源外，還有一些其他形式的法律淵源，但仍然存在一些值得討論的地方?jīng)]有達(dá)成一致性意見，他們是否是中國的法律淵源，例如，判例、習(xí)慣、政策等問題，在此也沒有論述到。為了研究中國當(dāng)前的法律淵源，僅僅研究其制定法的表現(xiàn)形式，表明我國的法律淵源基本上是制定法模式。

　　[2]陳金釗.法律解釋的哲理[M].山東人民出版社1999.199-200.

　　[3]這些表現(xiàn)主要是根據(jù)謝暉先生的觀點(diǎn)深化而來的。參見謝暉著：《法律信仰的理念與基礎(chǔ)》，山東人民出版社1997年版，第462-465頁。

　　[4][5]謝暉.法律信仰的理念與基礎(chǔ)[M].山東人民出版社1997.490-491；
492-494.

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