各位老師，各位同學，大家下午好，很高興來到人民大學法學院，大概有兩年沒來過人民大學法學院了，今天一下子看到人民大學法學院這么大的變化，感到人大的發(fā)展是非常迅速的。今天我演講的主要內容是對《物權法草案（第六次審議稿）》進行簡單的評析。大家知道，我們的《物權法（草案）》今年已經進行了兩次審議，據(jù)說今年還要進行第七次審議，我們中國的法律在常委會審議次數(shù)如此之多，這是第一部法律，過去一部法律最多審議三次，合同法審議了四次，物權法要審議七次，這可能與這部法律的特殊性有關系。大家在網上可以看到，我在網上對每一次審議稿都有修改意見，當然部分內容是相同或者重復的，我已經發(fā)表了五次審議稿的修改意見，第六次審議稿的修改意見還沒有發(fā)表，我估計這部法律要在明年三月份通過，十二月份進行第七次審議以后可能最終就確定下來了，將成為正式的法律議案等待明年三月份提交全國人民代表大會審議通過。

　　我最近和人大法工委王勝明副主任通電話，我說現(xiàn)在其它的我都不想了，什么沒有進行規(guī)定也不說了，我就草案當中規(guī)定錯誤的地方提出一些看法。一部法律如果存在錯誤，這個錯誤是難以糾正的，如果它有漏洞是可以填補的，可以通過最高法院的司法解釋加以填補，如果一部法律規(guī)定的不準確、不完善可以通過最高法院的解釋加以完善、加以彌補、加以準確化，唯獨它規(guī)定的是錯誤的，是違反法理制度的，等將來這部法律出臺的時候就沒有辦法來糾正它了。我利用這最后的機會再一次的進行呼吁，我自己都覺得的不好意思，為一部法律寫了五六次修改意見，總是這樣喋喋不休，法工委的同志會不會煩我、討厭我，我一直有這樣的想法，我下面就對《物權法草案（第六次審議稿）》提出修改的意見。

　　第一個問題，《物權法（草案）》第一條規(guī)定：“為明確物的歸屬，保護權利人的物權，發(fā)揮物的效用，維護社會主義市場經濟秩序，維護國家基本經濟制度，根據(jù)憲法，制定本法�！苯ㄗh刪除“根據(jù)憲法”四字。

　　《物權法（草案）》前四次審議稿的第一條均屬于我們民法上所說“目的條款”，為了什么制訂本法，都屬于“目的條款”。但是第六次審議稿的時候草案加上了“根據(jù)憲法”四字， 這四個字為什么加上呢？是因為個別法理學教授指責《物權法（草案）》違法，北京大學的鞏獻田教授和你們學院的楊曉青教授，他們在網上抨擊《物權法（草案）》及其起草人，指責物權法草案和起草人是違法的、違憲的，違憲理由分為形式違憲和實質違憲，所謂形式違憲就是草案的第一條沒有寫上“根據(jù)憲法、制訂本法”；
實質違憲是《物權法（草案）》規(guī)定平等保護就是違憲，因為我們憲法當中規(guī)定社會主義公共財產神圣不可侵犯，神圣不可侵犯它就是特殊保護，鞏獻田在《“三問”〈物權法草案〉的起草者》的文章當中說，如果物權法規(guī)定了平等保護，還叫社會主義嗎？他們從意識形態(tài)的高度來批評《物權法（草案）》，現(xiàn)在我們在第五次審議稿當中看到，明文規(guī)定了平等保護，專門設計了一個條文來表述，國家的、集體的和私人的物權受法律保護。法工委的同志解釋說這就是平等保護，并且在常委會當中加以說明，基于社會主義市場經濟的本質要求，物權法一定要堅持平等保護，這對于實質違法立法機關的同志做出了澄清。

　　關于形式違憲呢？我們看到，草案中增加了“根據(jù)憲法”這四字，對這一條的規(guī)定我是不贊成的。為什么不贊成呢？第一，違反我們的民法慣例，我們民法的慣例是第一條規(guī)定“為了什么，制訂本法”，這叫立法理由條款，我們并沒有說根據(jù)什么制訂本法這樣的“立法權源”條款。我們國家的法律絕大多數(shù)都沒有“根據(jù)憲法，制訂本法”這樣的表述，當然個別的法律有，就是刑法和公司法，這兩部法律當中規(guī)定了“根據(jù)憲法，制訂本法”這樣的表述，如果過去別人不說我們的法律違憲，不說我們的物權法違憲，不說我們的《物權法（草案）》不規(guī)定根據(jù)憲法就是形式違憲，我們也不必要去計較它，反正我們的法律絕大多數(shù)沒有這樣的規(guī)定，但是現(xiàn)在別人提出來了這就叫違反憲法，我們就不能夠再這樣的糊里糊涂的過去，我們一定要明確、斟酌，究竟應該不應該規(guī)定這四個字？

　　我們在《物權法（草案）》第一條做出這樣的規(guī)定，混淆了“立法目的”條款和“立法權限”條款，更重要的是混淆了“三權分立”的體制和人民代表大會制度，這一點過去我們進行了很好的思考。對“三權分立”的體制和人民代表大會制度我們沒有做很好的價值判斷，沒有說哪一個好，哪一個不好，如果非要這樣說也是憲法學者的事情，但是我們現(xiàn)在是要思考一下兩者形式上的區(qū)別，這是一個事實陳述。“三權分立”的體制和人民代表大會制度在形式上的區(qū)別何在呢？區(qū)別在于，“三權分立”體制之下，憲法是由“制憲會議”制定的，“制憲會議”一定是國民大會，但這個憲法不是議會制訂的，“三權分立”體制之下的國家先召開制訂憲法會議，這個憲法上規(guī)定，把國家權力分為“立法權”、“行政權”、“司法權”，然后再設置三個國家機關，一個是“議會”、一個是“總統(tǒng)”，第三個是“法院”，再授權議會行使“立法權”，總統(tǒng)行使“行政權”，法院行使“司法權”，這是“三權分立”體制的特征。在這種體制之下，它的議會雖然行使“立法權”，但是它不能制訂和修改憲法。也就是說，他們的立法權是制訂一般法律的權限，因此，既然議會的立法權是憲法授予的，它在制訂每一部法律的時候，就有必要在第一條明確的表示“根據(jù)憲法、制訂本法”，如果說，議會制訂法律超出了“立法權”，它沒有立法權力，這個法律就要構成違憲，關于議會制訂的法律構成違憲我給大家舉一個例子，德國在兩德合并之前的聯(lián)邦德國，制訂了一部法律叫做《國家責任法》，《國家責任法》就相當于我們的《國家賠償法》，這部法律議會通過以后被德國的憲法法院做出判決，宣告違憲而廢止。德國的憲法法院為什么要撤銷德國議會制訂的法律呢？它根據(jù)的就是德國議會的立法權不包括制訂憲法的權限，而《國家責任法》按照憲法法院的解釋它屬于憲法性的法律，因為它規(guī)定了國家的責任，它不包括在議會的立法權限之內，所以說這樣一部法律被廢除了。這是“三權分立”體制下議會行使“立法權”來源于憲法的授權，這個“立法權”不包括制訂憲法和修改憲法，要修改憲法和制訂憲法必須召開“制憲會議”。

　　回過頭來說我們的體制，我們的人民代表大會制度是中國共產黨領導人民革命直接創(chuàng)造的政治制度。人民代表大會不是依賴于任何法律規(guī)定而產生的；
人民代表大會所擁有的立法權，不是來自憲法的“授權”。全國人民代表大會一經成立，就擁有全部國家權力，包括制定憲法和修改憲法的權力。新中國剛建立的時候還沒有人民代表大會，是由人民政協(xié)第一屆全國委員會代行全國人民代表大會的職權，人民政協(xié)制定的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領》，具有臨時憲法的性質，發(fā)揮臨時憲法的作用。但人民政協(xié)不是“制憲會議”，《共同綱領》不是“憲法”。中國第一部憲法、第二部憲法和第三部憲法和現(xiàn)行憲法，都是全國人民代表大會制定的�，F(xiàn)行憲法的歷次修改，也是全國人民代表大會自己進行的。現(xiàn)行憲法明文規(guī)定“全國人民代表大會是最高國家權力機關”，“全國人民代表大會及其常務委員會行使立法權”。全國人民代表大會所擁有的全部國家權力，包括立法權，直接來自人民，而不是來自憲法。全國人民代表大會制度的實質在于，一切國家權力歸全國人民代表大會，國務院的行政權和人民法院的司法權、人民檢察院的檢察權，均來自全國人民代表大會的授權。這與"三權分立"體制是根本不同的。

　　既然我們是這樣一種體制，人民代表大會不依賴于任何一部法律，它直接來源于人民的意志和利益，人民代表大會制訂憲法和修改憲法，除了憲法以外其它所有的法律它都可以制訂，只不過我們的人民代表大會制訂了一部《立法法》，把某些立法權委托給國務院去行使，還委托地方人大行使制訂地方性法規(guī)的權限，自己保留制訂憲法和修改憲法和所有的基本法的權限。既然這樣我們的人民代表大會制訂法律就沒有必要在第一條寫上“根據(jù)憲法，制訂本法”，因為憲法就是它自己制訂的。嚴格來說，人民代表大會制訂的法律不會發(fā)生違憲的問題，它可能發(fā)生法律沖突的問題，但有可能是國務院制訂的法律、法規(guī)發(fā)生違憲的問題，地方人民代表大會制訂的地方性法規(guī)可能發(fā)生違憲，而全國人大制訂的法律不會發(fā)生違憲的問題。因此，我們的立法慣例都是“為了什么什么，制訂本法”，只規(guī)定立法理由條款，它就來源于人民代表大會制度的本質，這難道不是人民代表大會和“三權分立”體制根本的區(qū)別嗎？所以說，個別法理學者批評、指責《物權法（草案）》，指責《物權法（草案）》的起草人沒有在《物權法（草案）》的第一條規(guī)定“根據(jù)憲法，制訂本法”叫做違憲，實際上是他們自己混淆了兩種不同的體制，把人民代表大會制度混淆于“三權分立”的體制。

　　不僅個別法理學者搞混淆了，甚至連個別的憲法學者也搞混淆了，憲法學者童志偉發(fā)表一篇文章，這篇文章以一種幸災樂禍的心理說，看《物權法（草案）》怎么通過憲法之門？這篇文章真是火上澆油，剛好是在別人指責《物權法（草案）》違憲的時候。在我看來，《物權法（草案）》當然能夠通過憲法之門，它的根據(jù)就是人民代表大會制度。剛才提到了第五次審議稿關于實質違憲明確表示了立場，我們一定要堅持平等保護；
關于形式違憲方面呢？我們的立法機關寫上了“根據(jù)憲法，制訂本法”，我認為這是不明智的，如果別人沒有說或者沒有這樣的爭論，這不要緊！中國的立法還不是很科學，我們可以糊涂過去，現(xiàn)在別人明確的跳出來指責你沒有“根據(jù)憲法”這四個字已經構成違憲，我們一定要弄清楚，我們現(xiàn)在在物權法草案當中增加這四個字會產生什么結果呢？就是我們現(xiàn)行的這些法律都構成了違憲，并且等于公開承認此前全國人民代表大會及其常務委員會制定的現(xiàn)行法律，包括合同法、擔保法、婚姻法、收養(yǎng)法、專利法、商標法、信托法、海商法、保險法、證券法等，均構成個別法理學教授所謂的“違反憲法”！現(xiàn)在別人會說，物權法草案糾正了錯誤，其它的法律怎么辦？如此多的法律都沒有這四個字，如果最終頒布的物權法第一條真的寫上“依照憲法，制定本法”字樣，不僅直接抵觸和違背我國的人民代表大會制度，而且必將陷全國人民代表大會及其常務委員會于尷尬境地！這豈不正好鉆進了個別法理學教授的“圈套”？

　　第二個問題，“物權法定”還是“物權自由”？

　　物權法定原則在前面的四次審議稿都是明確無誤的，但第五次審議稿修改了，《物權法草案（第五次審議稿）》的第五條規(guī)定：“物權的種類和內容，由法律規(guī)定；
法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權。”第五次審議稿加上了“法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利，視為物權”。加上這一句話就把這個條文的性質給改變了，原來是物權法定原則，現(xiàn)在就變成了物權自由原則�，F(xiàn)在我們就要考慮物權法為什么一定要規(guī)定物權法定原則？我們的物權法教科書一講物權法就講物權法定原則，它的理由何在？物權法定的理由在我們教科書當中講到了兩條理由：一條是，物權權利的性質決定了它的效力強大， 它是一種絕對權，物權具有排除他人干涉的效力，因此這種權利的效力范圍就發(fā)生在權利人和權利人以外的所有的人之間，它是一種對世權，這一點就決定了物權和合同上的權利是截然不同的。合同上的權利是一種相對權，僅在當事人之間有效，不具有排他性，當事人自由訂立合同、創(chuàng)設債權，只能約束雙方當事人，原則上不會損害國家、社會和他人利益。當然我們社會生活中可能會有一些人利用訂立合同去損害他人和社會，如果這樣的話這個合同只是一種形式，實質是損害他人、損害社會，是一種違法行為，這種情況當然也要避免，我們的合同法當中規(guī)定，合同的內容違反法律的強制性規(guī)定無效，這樣就可以了，萬一法律沒有規(guī)定呢？我們再規(guī)定合同的內容違反公序良俗無效就可以了。所以說，從合同的性質、合同上權利的效力是在當事人之間有效這一點，就決定了合同法盡可以規(guī)定合同自由，讓當事人去決定合同的內容、種類、形式就可以了。

　　但是物權就不可以，因為物權有排除他人干涉的效力，不僅排除一般人的干涉，它還要排除國家的干涉，所以說物權的效力強大。物權排除他人干涉的效力加上物權的支配權性質、支配權的效力合在一起我們就可以理解，物權實質上是對現(xiàn)存財產的支配，現(xiàn)存財富的“獨占”。如果一個人買了一棟房屋，這棟房屋的所有權就被這個所有權人“獨占”了，其他人就不能隨意的支配，這就是物權的效力強大。從這一點出發(fā)，物權的種類、內容應該由法律做出規(guī)定，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不能由當事人自己去創(chuàng)設，自己去變更，如果允許當事人自己創(chuàng)設物權、變更物權的內容，這就可能出現(xiàn)一些人通過創(chuàng)設物權或者改變物權的內容來損害國家、社會以及他人的利益。所以說，物權法定的第一個理由來源于物權的性質和效力。

　　物權法定的第二個理由來源于物權是市場交易的前提和結果。市場交易什么？就是交易所有權！我們的合同法規(guī)定的買賣合同就是有償轉移所有權的合同，有償轉移所有權的合同也就是說，一方有貨幣把價款交給對方，從對方那里得到商品的所有權�，F(xiàn)行合同法第一百三十條規(guī)定：“買賣合同是出賣人移轉標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同�！� 我們可以看到，物權既是市場交易的前提，也是市場交易的結果。這點有什么意義呢？它的意義就在于，它一定要求統(tǒng)一化、標準化。如果說所有權不統(tǒng)一，它的內容是千差萬別的，怎么進行市場交易呢？我們看現(xiàn)在的市場交易什么東西都可以打折，但是為什么“人民幣”不打折呢？“人民幣”如果能夠打折市場交易就很難進行。所以說，我們的法律規(guī)定，人民幣不能打折，面值是多少就是多少。這一點就說明了它是市場交易的前提，當事人買房或者買車，可以約定交付的期限，但卻不能夠約定汽車或者房屋所有權的內容，這就是為了實現(xiàn)市場交易前提和結果的這個物權標準化、統(tǒng)一化。標準化、統(tǒng)一化才能夠保障市場交易的順利進行。

　　我們過去的教科書上都講到了這兩個理由，只是我們過去理解不深罷了�，F(xiàn)在還應當注意一個問題，法律上“視為”這個概念，這個概念是一個技術性的概念，是一個特殊的概念，它是由法律直接做出的不允許推翻的“認定”，一經“視為”，即無任何救濟途徑。因此，“視為”僅適用于“事實”的認定，而不適用于“權利”或者“法律行為”的認定。且作為“視為”的前提的，必須是某種確定的“事實”。例如現(xiàn)行《繼承法》第二十五條規(guī)定，繼承人在繼承開始后、遺產處理前，“沒有表示的，視為接受繼承”；
受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內，“沒有表示的，視為放棄受遺贈”�，F(xiàn)行《合同法》第十六條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，“該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間”；
“未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間”。“視為”一定是根據(jù)某種事實的存在，而“認定”某種事實的存在，它不能用于對于權利的認定，不能用于對“法律行為”的認定，一個權利是否存在，一個法律行為是否成立、生效，一定要嚴格按照法律規(guī)定的成立條件、生效條件去衡量它，最后如果發(fā)生爭議由法院做出判決，通過判決的形式來認定，而不能夠進行推定。

　　依照本條規(guī)定，將“符合物權特征的權利”視為物權，而什么是“物權特征”，物權具有哪些“特征”，什么叫“符合”物權的特征？都是不確定的，都是見仁見智的，怎么能夠根據(jù)“符合物權特征的權利”就“視為物權”呢？這是違反“視為”這個特殊法律概念和法律技術的，并且在法理上是完全錯誤的，必將導致法律秩序的混亂。如果“物權法定原則”可以被否定，而以“物權自由原則”來代替，我們會產生什么結果呢？凡屬于“法律未作規(guī)定的，符合物權特征的權利”均可以“視為物權”，那么，“貨幣法定原則”、“有價證券法定原則”也可以被否定，而代之以“貨幣自由原則”、“有價證券自由原則”，凡是“符合貨幣特征的”、“符合有價證券特征的”的，諸如“代金券”、“飯菜票”、“返券”、“優(yōu)惠券”等等都可以視為貨幣，都可以視為“有價證券”，這是非常危險的！不堪設想的！

　　法律為什么要規(guī)定“物權法定原則”？我們在教科書上看到了，通過“物權法定原則”來排除自己國家所不予認可的那些物權。凡是本國不予認可的物權統(tǒng)統(tǒng)不承認它，就用物權法定原則�，F(xiàn)在如果我們取消了“物權法定原則”，改成“物權自由原則”，這些在中國境內活動的外商、外資、外企和外國律師，就必然會在他們所參與的經濟活動中，采用他們自己熟悉的本國法律上的物權類型拿到中國來運用。這會導致什么結果呢？這會損害我們國家的主權，如果外商把他們國家承認的物權搬到中國來，這些物權符合不符合我們法律上規(guī)定的物權的性質呢？它當然符合物權的性質，它在外商本國就屬于物權，難道我們的法院、我們的行政主管機關就不承認他們國家的物權在我們國家就是物權嗎？大家可以設想一下，這會對我們的法律制度和國家的主權造成巨大的沖擊和損害，即使現(xiàn)在美元、歐元我們認可它，但是也不允許它們在市場上進行交易，只能夠到銀行里面去兌換，為什么呢？因為我們有一個“貨幣法定”在制約它，我們就靠貨幣法定原則、有價證券法定原則、物權法定原則來維護我們國家的法律制度，來維護我們國家的主權。如果我們把“物權法法定原則”拋棄了，改為“物權自由原則”，這個“長城”就等于我們自己把它給毀掉了。

　　立法者將“物權法定原則”改為“物權自由原則”，可能是受到個別學者的理論觀點的影響，他們說物權法定原則受到挑戰(zhàn)，物權法定原則出現(xiàn)了相對化的趨勢，但是仔細想一想，自法國民法典以來二百年，自德國民法典、日本民法典以來一百年，究竟社會生活中產生多少新的物權呢？我們中國引入德國法律概念體系以來，究竟產生多少新的物權呢？幾乎沒有產生什么新的物權！仔細想來，就是一個讓與擔保，當讓與擔保產生的時候我們的法院說，為了物權法定認定它無效，后來改變了見解，認為它是在社會生活中發(fā)展起來的，因此一些法院改變了態(tài)度，認定它有效。讓與擔保現(xiàn)在已經被有的國家所承認，有的國家是通過法院來認定它的效力。從讓與擔保的例子中我們可以看到，物權法定原則所謂的僵化，所謂的妨礙社會的發(fā)展并不存在，至于將來社會生活中產生了某種重要的物權，我們的法院可以先認可它，然后等將來通過修改法律或者通過制訂特別法來解決它，物權法定原則不能夠輕易的改變，現(xiàn)在很多學者都說，物權法定原則受到挑戰(zhàn)，大家可以查一查，現(xiàn)今哪一個國家把物權法定原則取消了，規(guī)定了所謂的物權自由原則，沒有！沒有一個國家放棄了物權法定原則，甚至沒有哪一個民法學者提出過這樣的主張。

　　最近我在網上看到臺灣地區(qū)學者蘇永欽在中國大陸做一個報告，就是《物權法定和物權自由》，主張物權自由，而蘇永欽教授是一位經濟法學者，他的意見為什么不在臺灣地區(qū)說呢，臺灣地區(qū)都不采納這樣的觀點，我們有采納的必要嗎？沒有哪一個國家會放棄物權法定原則。

　　第三個問題，不宜明文規(guī)定“國有化”措施

　　《物權法（草案）》第五十二規(guī)定：“道路、電力設施和油氣管道等公共設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有�！�

　　如果我們不認真的研究這個條文的話，就不會發(fā)現(xiàn)存在什么問題。法律規(guī)定屬于國家所有不就是屬于國家所有嗎？但是這個條文的規(guī)定問題是最大的，問題在什么地方呢？就是公開宣稱中國將來要實行國有化，國有化的范圍就是基礎設施，道路、電力設施和油氣管道等公共設施，將來中國的政府一定要實行國有化。大家想一想，這個條文向國際世界宣布中國對基礎設施要實行國有化，那些正在談判要投資于中國基礎設施的外商、跨國公司他們會做何反應？他們會停止談判，終止合同。對于那些已經投資于中國基礎設施（高速公路、油氣管道）的外商、跨國公司，如果現(xiàn)在國家通過一部法律宣布為國家所有就變成國家所有了，這些已經投資的企業(yè)會采取什么對策呢？它們就會抽逃資金，把已經投資的資金轉移到其它的項目上去，正在談判的投資項目就會終止談判，否則為什么說國有化如此的厲害呢？由這個法律條文可以看出，法律規(guī)定為國家所有屬于國家所有，至于怎么補償、賠償一個字都沒有提到，我們想走向法治國家，國家要從企業(yè)手里獲得所有權，這些基礎設施不照樣是不動產所有權嘛，唯有一個途徑就是征收，就要嚴格按照國家征收法來進行征收，征收在憲法、物權法當中都做出了明文規(guī)定，基于公共利益的目的，根據(jù)法定的權限和法定的程序來實行征收，物權法草案當中規(guī)定征收要按照國家規(guī)定的標準來進行補償，沒有規(guī)定標準的給予合理補償�，F(xiàn)在我們的物權法一邊規(guī)定了征收，一邊規(guī)定了國有化，我認為，這是一個嚴重的問題。

　　我們在改革開放初期，為什么那些國外的大企業(yè)沒有進來投資呢？一開始都是一個人或者一個小企業(yè)試探性的進來呢？就是因為他們不放心，他們到中國來投資不在于能夠不能夠得到優(yōu)惠的條件，他們最擔心的就是國有化。國有化措施是剝奪私人企業(yè)財產最厲害的一招。當年十月革命以后，蘇聯(lián)曾經遭遇巨大的困難，后來他們實行了一套新經濟政策，新經濟政策實施的時候蘇聯(lián)也是像我們一樣開放，邀請歐洲、美國的一些大企業(yè)到蘇聯(lián)境內來投資，做出承諾給予保護。當時確實有一些歐洲的資本家到蘇聯(lián)去投資，但是當蘇聯(lián)的經濟條件稍微改變的時候，就通過一個法律全部沒收。據(jù)有關的資料記載，當時斯大林領導的中央代表在開會的時候，他們在會議上就嘲笑哪些資本家，說這些資本家是一群笨蛋，上了他們的當了。（笑）由于有了這樣的教訓，我們在80年代改革開放初期，為什么一些大的企業(yè)不來就是這個道理，我們的政府以及領導人做了很多的工作，向國際社會信誓旦旦地一再保證我們“不采取國有化措施”，還有加上我們這些實際的政策，對外資的保護和優(yōu)惠的政策，慢慢的這些大企業(yè)都進來投資了。如果現(xiàn)在我們在物權法草案當中規(guī)定了國有化措施這一條，就是非常危險的，這與改革開放的政策和中央的政策是截然抵觸的。

　　所以說，這個條文我實在難以理解，我們也不敢說將來我們就不搞國有化了，即使將來要搞國有化也大可不必在物權法當中明文的寫出來嘛�。ㄐΓ┻@至少是不明智的，由此會導致極大的危害。我建議該條修改為：“國家投資的道路、電力、通訊、天然氣等公共設施，屬于國家所有�！�

　　第四個問題，宗教財產的問題

　　關于宗教財產的問題，在我負責的物權法草案和王利明教授負責的物權法草案中都有規(guī)定，但是現(xiàn)在官方的《物權法（草案）》每一次審議稿都沒有對此做出規(guī)定。這是什么道理��！現(xiàn)在我們講建設和諧社會，發(fā)揮宗教的作用，認為宗教有利于建設和諧社會。為什么呢？因為宗教的教義當中都是禁止犯罪、賭博、偷盜等等，由此我們也看到，信仰宗教的人犯罪的很少。現(xiàn)在我們政府也是提倡發(fā)揮宗教的作用，但是我們《物權法（草案）》當中對所有的財產都有歸定，國家財產、集體財產、私人財產、國家機關財產、事業(yè)單位的財產、社會團體的財產在《物權法（草案）》當中都有具體的規(guī)定，唯獨宗教財產沒有規(guī)定，這是何道理�。窟@些宗教信徒他們舉行宗教活動的房子、不動產場所（寺廟、道觀、教堂、清真寺）的建筑物以及建筑物里面的那些桌椅板凳、法器歸誰所有呢？《物權法（草案）》對此沒有進行規(guī)定，這怎么叫符合宗教政策，符合民族政策，這一點實在讓人難以琢磨。

　　為什么《物權法（草案）》當中沒有規(guī)定宗教財產的歸屬呢？我想起99年的一個專家討論會。99年召開第一次《物權法（草案）》專家討論會，當時是由我起草的物權法草案學者建議稿，在會議上法工委的前主任顧昂然先生看到這個草案就很不高興，當時設計的是統(tǒng)一的規(guī)則，沒有設定國家、集體與個人所有權，但是提出的方案是不按照所有制來劃分所有權，顧昂然在會議上板著面孔就提出批評，你們這些教授這也不規(guī)定，那也不規(guī)定，偏偏規(guī)定一個宗教財產，（笑）在他板著臉批評的時候我馬上就回了一句，我說：“宗教財產重要！”在這種情況下，顧昂然先生順口就回答了一句，宗教財產不重要！我馬上就抓住他的“小辮子”，我說宗教財產關系我黨、我國的宗教政策和民族政策。（笑）他一下子傻眼了，遲疑了很長時間，然后降低了聲音說：“宗教財產不是最重要的！”（笑）因為這次發(fā)生了爭議，事后所有的法工委的《物權法（草案）》對宗教財產都沒有做出規(guī)定，有這么大的必要嘛？當時我們沒有意識到宗教財產的重要性是可以理解的，現(xiàn)在物權法當中所有的財產都有歸屬，唯獨宗教財產沒有歸屬，至少這對寺廟、道觀、教堂、清真寺財產的維護不利。

　　我們知道，現(xiàn)在一些香火比較旺盛的寺廟，信徒捐贈的一些汽車、資金多的是，我們法律上沒有規(guī)定這些財產的歸屬，這就是一個漏洞，導致在個別寺廟中這些財產成為大和尚的私人所有，被他們自己掌握。甚至有一些大寺廟的鎮(zhèn)寺之寶，后來慢慢的都不見了，有的可能被走私出境了，這都不利于對宗教財產的保護。根據(jù)民法原理并參考發(fā)達國家的經驗，應規(guī)定一切宗教財產，包括不動產和動產，都屬于作為宗教法人的寺廟、道觀等所有。物權法明文規(guī)定宗教財產歸宗教法人所有，(點擊此處閱讀下一頁)

　　有利于對宗教財產的法律保護，有利于切實貫徹國家宗教政策和民族政策�！段餀喾ǎú莅福�》幾乎對所有的財產類型都設有明文規(guī)定，而偏偏不規(guī)定宗教財產的歸屬，無論如何是說不過去的！與黨中央和政府關于保護宗教組織和信教群眾合法權益的一貫方針是不一致的！

　　第五個問題，承包經營權的期限

　　物權法第六次審議稿第一百二十四條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；
特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長�！�

　　關于土地承包經營權的期限，在《物權法（草案）》一、二、三審議稿當中都有規(guī)定，但是在第四次審議稿當中被刪除了，第五次審議稿又恢復了，第六次又恢復了。這個規(guī)定以什么作為標準來劃分承包期限的呢？本條所要規(guī)定的是“承包經營權的期限”，而不是“承包期”�！俺邪�經營權的期限”與“承包期”是兩個完全不同的概念：前者是“用益物權”的存在期限；
后者是“合同”的有效期限。本條依據(jù)所種植的草和樹的類別決定不同的承包經營權期限，所導致的第一個問題是，必須預先制定一個草地和林地承包經營權期限的“目錄單”，其中明確規(guī)定種哪一種草為三十年？哪一種草為三十五年？哪一種草為四十年？哪一種草為四十五年？哪一種草為五十年？種何種樹為三十年？何種樹為三十五年？何種樹為四十年？何種樹為四十五年？何種樹為五十年？何種樹為六十年？何種樹為七十年？何種樹可以經批準予以延長？問題是，這樣的“目錄單”由什么人、什么機構，依據(jù)什么樣的理論的和實踐的權威根據(jù)予以制定？

　　再有，牧民采用“間作法”在同一塊草地上種植不同種類的草，在同一塊林地上種植不同種類的樹，或者采用“輪作法”在同一塊草地輪流種植不同種類的草，在同一塊林地上輪流種植不同種類的樹，應當依哪一種草或者哪一種樹決定其承包經營權的期限？

　　第三，在根據(jù)某種草或者樹決定承包經營權的期限以后，在該期限之內改種別的種類的草或樹怎么辦？如預定種植松樹，批準承包經營權期限三十年，若干年后決定改種銀杏樹，是否主管部門必須批準將承包經營權期限延長為七十年？如預定種植銀杏樹經批準承包經營權期限七十年，若干年后發(fā)現(xiàn)種植蘋果樹更劃算，于是拔去銀杏樹苗改種蘋果樹，主管部門是否應主動查處并將承包經營權期限改為三十年？當主管部門決定予以查處之時，權利人又拔去蘋果樹、栽上銀杏樹怎么辦？當主管部門決定免于查處之后，權利人再拔去銀杏樹、再種上蘋果樹又怎么辦？

　　這種以種植的樹和草的種類決定承包經營權期限長短的想法，不僅是難于實行的而且是不合情理的。同是農民，同是土地承包經營權人，張三的權利期限三十年，李四的權利期限五十年，王五的權利期限七十年，是否符合平等、公平的基本原則？農民自己會怎么想？農民同意不同意？種什么草、栽什么樹，屬于農民的生產經營自主權，我們有什么必要予以干涉？這種用不同的承包經營權期限去折騰農民的立法，會產生什么樣的社會效果？出于物權法定原則和農用土地法律秩序統(tǒng)一的要求，出于維護農民生產經營自主權和農村經濟穩(wěn)定發(fā)展的要求，土地承包經營權的期限應當統(tǒng)一。建議將土地承包經營權期限統(tǒng)一規(guī)定為五十年，并規(guī)定期滿自動延長，以保障農業(yè)經濟的長期穩(wěn)定發(fā)展。

　　國家僅應限制農業(yè)用地轉為建設用地。在農業(yè)用地范圍內，僅對將林地改為耕地有所限制。原則上，將土地用于耕作、養(yǎng)殖、畜牧或者栽種林木，屬于承包經營權人的自主權，并且可以根據(jù)自然條件和市場條件的變化適當改變，例如耕地改為林地，耕地改為草地，草地改為林地。尤其對種植的草和林木的種類，更無預先加以限定之理。

　　本條的問題不僅在于誤用“承包期”概念，還在于針對土地的不同用途規(guī)定不同的期限，將使農用土地法律關系和法律秩序復雜化。我建議修改為：“土地承包經營權的期限一律為五十年�，F(xiàn)存土地承包經營權的期限不足五十年的，延長為五十年。土地承包經營權期限屆滿時，按原設立條件期限自動延長。但土地承包經營權人明確表示不愿延長的除外�！�

　　第六個問題，不可輕率規(guī)定“浮動抵押”

　　《物權法（草案）》第一百八十二條規(guī)定：“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農戶可以將現(xiàn)有的以及將來擁有的動產抵押，債務人不履行到期債務或者出現(xiàn)當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就約定實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償�！�

　　這個條文是第三次審議稿增加的，在我負責的物權法草案和王利明教授負責的物權法草案中都沒有規(guī)定，我負責起草的物權法草案當中規(guī)定了浮動擔保，它不是以什么動產浮動抵押，現(xiàn)在這個條文它是限于動產，這點由規(guī)定中我們可以看出，本條規(guī)定的是“浮動抵押”，它的特點就是標的物不特定，現(xiàn)在所有的和將來所有的，叫浮動抵押或者浮動擔保，這個制度來源于英國判例法上的浮動擔保，后為大陸法國家所仿效。浮動抵押制度為什么產生呢？我們的教科書當中介紹了一般的抵押權，一般抵押權的特點就是標的物是一個，比如一棟大樓、一塊土地的使用權，這個標的物是特定的，一個人如果有兩棟大樓，他要向銀行設定抵押，按照一般的抵押權理論，他要設定兩個抵押權，當然這個房子下面的土地他可以合在這個建筑物的抵押權上，同時連在一起，實際上我們所說的地隨房走，土地所有權設定的抵押它是附著在房子的抵押權上面的，他有兩棟大樓就設定兩個抵押權，有兩塊土地就設定兩個抵押權，這叫做一般的抵押權。

　　一般的抵押權在我們的教科書上講，它符合物權的定義，它的標的物是一個特定物。但是一般的抵押權慢慢的就發(fā)生了問題，一個企業(yè)如果它有很多很多房屋呢，它要設定抵押權就要設定若干個抵押權，這在手續(xù)上就比較麻煩。如果是一個個人在某一個小區(qū)擁有一套住房，在另外一個小區(qū)內也擁有一套住房，他全部把這些房屋拿去抵押的話，他要分別簽訂兩個抵押合同，辦理兩個抵押權的登記，這樣就會很麻煩。這個時候為了回避一般抵押權的缺點，因此就發(fā)明了一種集合抵押，將企業(yè)全部動產、不動產和工業(yè)產權做成一份“財產目錄清單”設定一個抵押權，這就叫做動產與不動產的集合抵押權，在日本稱之為“財團抵押”。我們的擔保法關于抵押的一章有一句規(guī)定為，上述財產可以一并抵押，這就是參考了日本的財團抵押和國外所說的動產、不動產的結合抵押。法律規(guī)定可以抵押的財產集合在一起制訂一個清單，而且辦理抵押，這種抵押解決了一般抵押權分別設定抵押手續(xù)的麻煩，同時，它結合在一起價值就巨大，可以擔保更大的債權、債務。而一般的抵押權不單手續(xù)復雜，而且分開了以后效用就小。

　　后來這種抵押權制度也遇到問題，這就是大型企業(yè)它要向銀行貸款設定一個集合抵押，最后的難題就是“財產清單”很難完成，甚至要花費很大的財力物力，有些大型企業(yè)很難做到，這就是集合抵押制度的缺點。為了回避這種缺點，就引進了英美法中的“浮動擔�！敝贫�，這樣把企業(yè)的全部財產，包括動產、不動產、知識產權和債權設立抵押，設立抵押的時候也不用“財產清單”，就是通過抵押合同上約定的，抵押人現(xiàn)在所有的和將來所有的全部財產用作抵押。設立抵押以后，如果這個企業(yè)要出賣產品會受到影響嗎？不會受到影響！因為它的標的物不特定，設立抵押以后不影響這個企業(yè)出賣產品，甚至出賣設備，出賣的產品就自動脫離了抵押標的物，這個企業(yè)買進的機器設備、產品、房產就自動加入到這個抵押物的行列之中，這就是浮動抵押的優(yōu)點。

　　但是它也存在一個問題，如果一個企業(yè)設立了浮動抵押或者浮動擔保，并不影響企業(yè)的轉讓財產，但如果這個企業(yè)設定了抵押權以后把企業(yè)財產全部買完了以后怎么辦呢？最后你就是找到他，“要錢沒有，要命一條”，銀行的債權不就沒有辦法實現(xiàn)了嗎？因此，從這一點出發(fā)，像日本這樣的國家規(guī)定這種“浮動擔�！本拖拗扑�的主體，把主體限制到什么程度呢？就是那種“跑得了和尚，跑不了廟”的大型企業(yè)，這個大型企業(yè)大到什么程度呢？日本當初引進這個制度的時候，就是大到股份有限公司，這些大型公司在市場當中經受風險的能力較強，國家對于這個股份有限公司的管理規(guī)則比較完善，內部的規(guī)章制度也比較嚴密，國家有一套管理措施。即使限制在這樣的大型有限公司還不夠，還從擔保的債權再進行限制，股份有限公司發(fā)行公司債，才能夠設定浮動擔保。這個股份有限公司發(fā)行公司債面向的是整個社會，所以說用這樣的“浮動擔�！北容^方便。另外，任何國家對于發(fā)行公司債設定浮動擔保都有一套管理措施，不是隨便一個企業(yè)就可以發(fā)行公司債券，你要上市，要達到上市的標準、條件，然后你發(fā)行公司債，又要按照發(fā)行公司債的規(guī)章制度達到標準，又有一套嚴格的管理規(guī)則。由此，它的主體是限于有限公司，再限制在公司發(fā)行公司債，發(fā)行公司債的公司當然是上市公司，上市公司當中最有成效的、業(yè)績優(yōu)良的政府才批準它發(fā)行公司債。所以說，像日本這樣的國家引進“浮動擔�！敝贫仁菑闹黧w和受擔保的債權兩個方面來控制的，這就避免發(fā)生騙保、騙貸的結果。

　　在我負責起草物權法草案的時候，當初就有這樣的設計，但是后來采納了一個碩士研究生的意見。這個碩士研究生認為，二十世紀后期市場經濟的發(fā)展出現(xiàn)一種新形式，叫項目融資，這個項目融資它也用“浮動擔保”，項目融資把這個項目將來的全部財產拿來設定浮動擔保，這些進行項目融資的企業(yè)當然是一些大型的企業(yè)，在股份有限公司發(fā)行公司債權及項目融資可以設定浮動擔保，就是嚴格的控制擔保的債權和主體。另外浮動擔保和一般的抵押有區(qū)別，一般的抵押權到執(zhí)行的時候向法院申請拍賣就行了，浮動擔保在執(zhí)行的時候僅僅這樣是不行的，它一定要執(zhí)行清產還債的程序，一定要走企業(yè)破產的這條路，一定要動用程序法上的清產還債的程序，才能適于設定浮動抵押予以擔保。這個浮動擔保不是一般抵押權的執(zhí)行程序，由債權人向法院申請執(zhí)行拍賣抵押的標的物就可以了，因為一般抵押權包括最高額抵押權它的標的物是特定的，所以說只要向法院申請拍賣這個標的物就可以了。浮動擔保的標的物是不特定的，究竟這個抵押人有多少財產，你是不知道的，所以說必須要經過特殊的程序。這就是浮動擔保與一般抵押權存在區(qū)別的地方。

　　我們的草案中規(guī)定了浮動擔保，首先在主體上進行了開放，比如企業(yè)，當然包括公司企業(yè)、非公司企業(yè)，公司企業(yè)包括有限股份公司、有限責任公司，企業(yè)有大企業(yè)、小企業(yè)、中企業(yè)，合伙企業(yè)都包括在內，甚至個體工商戶也可以設定這樣的抵押�，F(xiàn)在我們就考慮這個問題，那些小企業(yè)、個體工商戶它們在市場經濟當中承擔風險、經受風險的能力是很差的，不單是我們國家，像發(fā)達國家每年倒閉的小企業(yè)不是成千上萬呢！哪一個國家的中小企業(yè)不是一邊設立一邊倒閉呢！我們的法律上雖然規(guī)定法人消滅要經過清算，但是哪一個國家不是有大量的中小企業(yè)的法人沒有經過清算程序自己就消滅了嗎！一方面，是他們經受市場風險的能力較差，市場決定了他們要大量被淘汰；
另外一個方面，這些中小企業(yè)容易騙貸騙保，他們把企業(yè)的財產一賣馬上就消失了，你到哪里去找它啊？現(xiàn)在我們國家的個體工商戶遍地都是，個體工商戶、普通農戶究竟有多少動產可以設定浮動抵押，究竟能夠起多大的作用？個體工商戶、普通農戶設定浮動抵押，在哪一個機關進行登記？

　　立法機關為什么在主體上如此的開放？為什么把最有價值的不動產排除在外？甚至知識產權、債權、債務要排除在外？而增加一個浮動抵押？這個制度最容易用來欺詐銀行，“騙貸騙�！笔俏覀儑�家改革開放以來發(fā)生的嚴重問題，想一想我們的銀行為什么有如此多的不良資產，其中相當一部分就是受騙。從改革開放以來因輕率開放“證券回購”、“委托貸款”、“委托理財”和“保證保險的汽車融資”等等，引發(fā)欺詐行為叢生，造成金融秩序混亂和銀行等遭受重大損害的嚴重教訓。我們的銀行絕不能和國外的銀行相比，他們有長期的經驗，他們制訂的法規(guī)、制度非常完善，他們還會發(fā)生這些上當受騙的情況，所以他們謹慎的把浮動擔保限制在發(fā)行公司債的大企業(yè)、股份有限公司和上市公司上。而我們的銀行轉向市場時間不長，我們的內部管理措施不健全，銀行工作人員的素質也參差不齊，內外勾結發(fā)生“騙貸騙�！钡氖虑橐呀浐芏唷�

　　所以說，我們的物權法開放動產浮動抵押沒有任何的好處，它將會進一步的造成金融秩序混亂和銀行等遭受重大損害。

　　第七個問題，“權利質權”還是“債權轉讓”？

　　《物權法草案（第六次審議稿）》第二百二十四條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一） 匯票、支票、本票；
（二） 債券、存款單；
（三） 倉單、提單；
（四） 可以轉讓的股權；
（五） 可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；
（六） 公路、橋梁等收費權；
（七） 應收賬款；
（八） 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產權利。(點擊此處閱讀下一頁)

　　《物權法草案（第六次審議稿）》第二百二十四條就是權利質權的規(guī)定，這個條文和現(xiàn)行擔保法的規(guī)定差別就在第六、七項的規(guī)定，這個條文和前四次審議稿關于權利質權的規(guī)定差別也在第六、七項的規(guī)定。也就是說，第五次審議稿增加了公路、橋梁等收費權和應收賬款，這兩種權利可以用來設立權利質權，這是前四次審議稿沒有規(guī)定的，這是現(xiàn)行擔保法所沒有的。質權這個制度是從動產質權開始的，傳統(tǒng)的質權就是動產質權，后來發(fā)展出了權利質權。我們教科書上說，質權與抵押權的在于，一個是移轉占有，一個是不移轉占有。不動產設定抵押權不移轉占有為什么可以呢？債權人會放心呢？因為債務人的不動產（土地、房屋）它跑不了，就是俗語說的“跑得了和尚，走不了廟”的這樣的財產，都可以用來設定抵押，實行不移轉占有的抵押權。動產它是會跑的，可動的，它跑了怎么辦呢？因此，在擔保法上質權這個制度就是動產質權，動產質權一定以移轉占有為生效條件，如果質權人喪失了對標的物的占有質權也要消滅。為什么呢？因為動產它是可動的！你要不移轉占有你控制不了它。比如一個賭徒拿著手表到當鋪去質押，當鋪一定讓他把這個手表交給當鋪移轉占有，當鋪才給他借款。這就是法律上所規(guī)定的，以移轉質押標的物的占有為質權的生效條件。為什么非要以移轉為生效條件呢？因為只有把這個手表交到當鋪的手中，當鋪才放心，當鋪才控制住這個財產，只有這樣當鋪放出的借款才有保證。

　　為什么后來又發(fā)展出權利質權呢？某一種權利可以用來設定質押，它一定有條件，這個條件就是它有一個權利憑證。這個權利憑證可不是一般的收條或者借據(jù)，這是一個特殊的憑證，也就是說法律上所說的有價證券。想一想我們海商法上的提單，我們合同法上規(guī)定的倉單，這個提單和倉單在教科書上說，它首先是一個債權憑證，債權憑證是什么意思呢？也就是，誰拿著這個憑證誰就有權提貨，比如船舶到港以后，你如果不拿著這個提單去提貨，你不出示這個提單，船舶上的船長絕對不會把貨物交給你，如果無單放貨他就要承擔著極大的風險。因為我們的海商法明文規(guī)定，提單是債權憑證，倉單也是一樣的，比如你把一批貨物存在一個倉庫里面，倉庫的經營者會給你開出一個倉單，你去提貨一定要出示這個倉單，倉單也是債權憑證，這個憑證是法律做出了明文規(guī)定的有價證券。再如，匯票、支票、本票更不用說，甚至股票、債券也是法律明文規(guī)定的，匯票、支票、本票、股票、債券都是有價證券，法律規(guī)定了它的書面形式，上面有什么格式、文字、備書等幾欄都是法律明文加以規(guī)定的，這些憑證就是我們說的債權憑證。

　　在質押的情況下，誰拿著這個權利憑證誰就視為債權人，誰就有權提貨。誰就有權取款。為什么我們的物權法中規(guī)定這個權利質押要以交付權利憑證為生效條件呢？這就是因為，你要把權利憑證交給質權人，只有質權人控制了這個權利憑證，他就控制了這個權利憑證所表示的權利，也就通過這個權利而控制了這個權利的標的物或者資金，也就控制了這個權利的行使。也就是說，質押人把這個權利交給了銀行以后，你就不能夠行使這個權利了，這個權利就被凍結了。而有的權利，比如知識產權當中的財產權，專利權中的財產權，我們的擔保法規(guī)定也可以設立權利質押。這種情況下，它沒有權利憑證怎么辦呢?法律上有另外一個要求，這種權利有一個登記制度，這個登記制度是對這種權利設置的。股權、股票（現(xiàn)在是記賬憑證式的），我們也可以通過登記來控制這個權利的行使。我們通過占有權利憑證或者通過辦理登記達到控制質押的權利，這和控制動產質押人的手表是同樣的意義。因此我們就反過來說，什么樣的權利可以設立權利質押？它是有條件的，要么這個權利有一個權利憑證，要么它有一個固有的登記制度，我們可以通過交付債權憑證、占有債權憑證或者通過辦理一個登記來達到控制這個質押的權利的目的，只有具備了這樣的條件才能夠設立權利質權，達到控制該項權利的目的。如果某項權利，既沒有“權利憑證”也沒有“登記制度”，或者質權人不能通過占有“權利憑證”或者辦理“出質登記”達到控制該項權利的目的，則該項權利不能用于設立“權利質權”。

　　現(xiàn)在回過頭來說，“公路、橋梁收費權”和“應收賬款債權”具備不具備這樣的條件呢？不具備這樣的條件。因為它們沒有“權利憑證”或者為其創(chuàng)設“出質登記”制度，移轉該“權利憑證”之“占有”或者辦理“出質登記”也不能達到“控制”該“公路、橋梁收費權”和“應收賬款債權”的目的。所以說，它們不適宜設立權利質權。那么，“公路、橋梁收費權”難道就不可以用來融資、擔保嗎？這里我們需要注意，可以用來融資、可以用來擔保不等于一定要設立擔保物權，能夠起到擔保作用的除了擔保物權以外，還有其它很多手段和制度，債權轉讓不就是一個制度嘛！還有能夠起到擔保作用的叫做共同債務人，比如張三向銀行借錢，銀行不相信他，張三說我找李四來擔保行不行？銀行說你讓他來擔保不行，你讓他來作為債務人是可以的，這樣借款人一欄把張三和李四兩個人的名字都寫上。這也是一種擔保行使，共同債務人為什么能夠起到擔保的作用呢？共同債務人是連帶債務，所以說只要真正借錢的張三不還錢，銀行可以直接起訴李四要求他承擔清償債務。還有我們教科書上說的“非典型擔保”制度，“非典型擔保”制度就是法律上沒有明文規(guī)定的一些擔保，指定賬戶擔保等等方式。因此，“公路、橋梁收費權”可以用來融資，可以用來發(fā)揮擔保的作用，但是它不適宜設定質押。它適宜什么呢？它適宜權利轉讓、債權轉讓，只要把“公路、橋梁的收費權”轉讓給銀行就可以了。有的同學會問，為什么不可以設立一個質押呢？我們搞出一個文件來，簽訂一個“公路、橋梁收費權”的質押合同，交給銀行占有不就行了嗎？為什么不能夠設定質押？這是因為你設定了質押以后，不能夠停止收費。你辦了一個質押登記或者移轉了一個占有，過往的汽車難道你就不收費了，誰收費呢？還是公路、橋梁原來質權人來收費，他收費以后跑了怎么辦呢？這個擔保還有什么作用呢？所以說，“公路、橋梁收費權”不適宜設定質押。

　　除非“公路、橋梁收費權”設定質權以后，銀行自己派人過去收費，銀行派人自己去收費這就是這種權利起作用的最常用的辦法，這就叫做債權轉讓。即使銀行自己不派人去收費，他委托一個中介結構去收費不就行了嘛！這不就達到目的了嗎？所以說，“公路、橋梁收費權”作為擔保、作為融資，國外發(fā)達國家或地區(qū)通常采用的法律形式就是“債權轉讓”的方式，而不采用“權利質權”方式。歷史上，中國政府向外國借債而以關稅來擔保，就是采用“債權轉讓”的制度，而不是“權利質押”制度。即將中國海關“關稅征收權”轉讓給該債權國，而由該債權國政府派員到中國設立海關直接收取關稅。從歷史經驗我們就可以看出，現(xiàn)今以“公路、橋梁收費權”擔保融資，最適當?shù)男问骄褪恰皺嗬�轉讓”。

　　另外，本條還增加規(guī)定了“應收賬款”作為“權利質權”的標的，“應收賬款”就是進出口買賣合同上的貨款債權，本條把“應收賬款”作為“權利質權”這也是錯誤的。雖然它是一個錯誤的規(guī)定，但是立法起草人之所以在物權法草案中寫上應收賬款，是因為他受了1988年的《國際保理公約》和2001年的《國際應收賬款轉讓公約》的啟發(fā)。在90年代后期的時候，國際經濟市場當中就產生了一項新的業(yè)務，叫做保理業(yè)務。這個保理業(yè)務是怎么設定的呢？出口商訂立了進出口合同，把貨物裝船發(fā)運以后，出口商就取得了這個進出口買賣合同上的一個貨款債權，這也叫應收賬款債權。這個債權怎么實現(xiàn)呢？按照過去的教科書和實踐來看，他可以通過約定跟單信用證的方式來實現(xiàn)。現(xiàn)在產生了保理業(yè)務以后，就不采取信用證的方式了，出口商把這個應收賬款的債權轉讓給出口商所在國的保理商，這個保理商也就是銀行，就是出口商的開戶銀行。這個開戶銀行收到了、受讓了這個應收賬款債權以后，它馬上就把貨款給出口商，出口商就完成了貨物出口的貨款。出口商所在地的銀行受理了這個應收賬款債權以后，它怎么去收款呢？它又把這個應收賬款債權轉讓給進口商所在地的某個銀行，這個銀行既是出口商所在地的銀行的關系行，也是進口商的開戶行。進口商所在地的銀行得到這個應收賬款債權以后，它就直接找進口商付款就可以了。假如進口商不付款，進口商銀行可以直接從進口商賬戶中把資金劃走。萬一進口商以合同上有瑕疵等等理由拒絕付款怎么辦呢？這個時候由進口商所在地的銀行把這個應收賬款債權倒回來轉讓給出口商所在地的那個銀行，那個銀行把這個債權收回來以后，把這個債權再轉給出口商就可以了。也就是說，出口商要把銀行給它的貨款退回來，如果出口商不退回貨款怎么辦呢？因為出口商的賬戶就在這個銀行，銀行直接從其賬戶上扣除就可以了。這就是國際間發(fā)展出來的新的保理業(yè)務。

　　保理業(yè)務的本質就是應收賬款的轉讓，為什么保理會發(fā)展起來？我們過去教科書上說的跟單信用證如何好，為什么被保理業(yè)務所代替了呢？這必定有其理由，教科書上說跟單信用證的支付方式比較保險，但是實踐當中看到，我們國家有多少企業(yè)收到信用證以后不能兌現(xiàn)，發(fā)生了很多信用證欺詐的事情。各個國家都注意到這一點，實際上它不安全。因此，發(fā)展出了保理業(yè)務，應收賬款的轉讓可以用來代替信用證，當然還有一些其它的有利條件。按照信用證的支付方式，進口商要開出信用證一定要開出一個賬戶，并且還要交納保證金，這個保證金放在銀行是不能使用的，這樣會影響出口商資金運轉。如果不采取信用證支付方式，而采取保理業(yè)務的支付方式就避免了這些問題，它對進出口業(yè)務、進出口合同的訂立和履行非常方便、有利。

　　《國際保理公約》第一條規(guī)定了保理合同，保理合同的要件是：（一）供貨方向保理商轉讓應收賬款債權；
（二）保理商至少應承擔以下四項職能中的兩項：（1）提供融資；
（2）賬戶管理；
（3）收款；
（4）防范債務人違約。按照這個公約除了應收賬款轉讓以外，銀行還要替出口商提供以上四項職能中的兩項，這個合同就叫保理合同，這個合同就適用《保理公約》�？梢�，按照《保理公約》它是有限制的，首先在目的方面，對應收賬款的目的一定要有限制，四項職能一定要具備兩項職能。但是公約對一些問題還沒有解決，如出口商把同一項應收賬款債權重復轉讓的問題，哪一個受讓人的權利有效��？《國際保理公約》沒有解決這個問題。另外，《國際保理公約》起草的時候討論到，如果進出口買賣合同有禁止轉讓條款怎么辦？當事人在簽訂這個合約的時候規(guī)定了這樣一個條款，出口商不能把應收賬款債權轉讓給其他人。在制訂《保理公約》的時候就有兩種意見：一種意見說，當事人在合同中約定的禁止轉讓條款不能夠對抗受讓人，雖然你有禁止轉讓條款，但是那個轉讓仍然有效；
但是另一種意見認為，按照合同自由的原則，當事人約定的禁止轉讓條款有效，而且可以對抗另外的轉讓合同�！秶�際保理公約》對此問題沒有達成一致的意見，在公約上就做出了一個選擇條款，一個國家在加入《國際保理公約》的時候，你可以選擇禁止轉讓條款可以對抗受讓人，還可以選擇不可以對抗受讓人，采取了這樣折中的辦法。

　　不管怎么說，應收賬款的轉讓由于適用了《保理公約》，促成了交易業(yè)務的開展。但是慢慢的它的缺點也顯露出來，對應收賬款這種交易方式的發(fā)展造成了障礙，限制了它的發(fā)展。因此，聯(lián)合國貿易法委員會提出要制訂一個《國際應收賬款融資與轉讓公約》，92年提出制訂這個新的公約，這個公約的名稱起草的時候叫做《國際應收賬款融資與應收賬款轉讓公約》，到了2001年最后完成這個公約，把這個公約的名稱改為《國際應收賬款轉讓公約》。為什么把應收賬款融資去掉呢？這是因為公約對應收賬款轉讓是一種積極促進的態(tài)度，把所有附加的限制都取消了，只要是應收賬款轉讓無論是基于什么目的、什么作用都適用這個公約。所以，最后把應收賬款融資這句話刪除掉了。這個名稱也說明，應收賬款公約解決的就是轉讓問題。

　　《國際應收賬款轉讓公約》與《國際保理公約》相比較，有哪些發(fā)展和不同呢？首先一點，把應收賬款債權轉讓的目的取消了，不管你是融資還是收款以及管理賬戶等等，不管基于什么目的應收賬款的轉讓都適用這個公約。另外，原來的《國際保理公約》限定進出口合同，《國際應收賬款轉讓公約》把這點也取消，不管是國內的合同，還是進出口的合同，不管是商人之間的合同，還是企業(yè)與消費者之間的合同，都可以適用這個《國際應收賬款轉讓公約》。第三，許可對未來應收賬款債權的轉讓。第四，合同禁止轉讓條款及對應收賬款轉讓的一切限制，(點擊此處閱讀下一頁)

　　均不影響應收賬款轉讓的有效性。第五，區(qū)分轉讓通知與付款指示。第六，債務人的付款義務解除以收到付款指示為界。第七，禁止債務人放棄因受讓人欺詐或者自己行為能力欠缺所產生的抗辯。特別應當注意的是，《國際應收賬款轉讓公約》對應收賬款債權重復轉讓的解決辦法。關于同一債權人將同一應收賬款債權重復轉讓給數(shù)個受讓人的情形，應由哪一個受讓人享有該項應收賬款債權？美國建議的方案是“依注冊時間的先后”；
德國的方案是“依轉讓合同成立時間的先后”；
英國、日本和西班牙的方案是“依債務人收到轉讓通知時間的先后”。鑒于上述國家均固執(zhí)己見、互不讓步，最后《國際應收賬款轉讓公約》只好設計一個“附件”，并列規(guī)定上述三種方案，供參加國選擇。

　　該“附件”第一節(jié)和第二節(jié)規(guī)定“依注冊時間先后”的規(guī)則及國際注冊體系；
第三節(jié)規(guī)定“依轉讓合同成立時間先后”的規(guī)則；
第四節(jié)規(guī)定“依債務人收到轉讓通知時間的先后”的規(guī)則。《國際應收賬款轉讓公約》第42條規(guī)定，參加國可隨時聲明：其將接受“附件”第一節(jié)所列優(yōu)先規(guī)則的約束并參加依“附件”第二節(jié)所組建的“國際注冊體系”；
或者接受“附件”第三節(jié)所列規(guī)則的約束；
或者接受“附件”第四節(jié)所列規(guī)則的約束。

　　鑒于《國際應收賬款轉讓公約》涉及受讓人對應收賬款的權利是否優(yōu)先于同一債務人的其他債權人的問題，特別是“附件”第一節(jié)對同一應收賬款債權的重復轉讓規(guī)定了“依注冊時間先后”的規(guī)則，并在第二節(jié)規(guī)定了“國際注冊體系”，容易使人聯(lián)想到物權法上的作為擔保物權之一的“優(yōu)先權”，及將公約所規(guī)定的“轉讓資料的注冊”混淆于物權法上的“物權登記”。我們銀行界一些同志沒有理解，甚至沒有看《國際應收賬款轉讓公約》的中文文本，就想在物權法上規(guī)定應收賬款質押，這是純粹出于誤解。

　　其實，無論《國際保理公約》或者《國際應收賬款轉讓公約》，所規(guī)定的都是“應收賬款債權轉讓”，沒有任何一個字、一個詞涉及“質押”、“權利質押”、“應收賬款債權質押”及“擔保權”、“擔保物權”、“擔保權益”等等，完全講的是債權轉讓。這是由國際間“應收賬款融資”普遍采用“債權轉讓”方式的實踐，及“應收賬款債權”的性質決定其不適于采用“權利質押”方式所決定的。我們的起草人沒有理解這一點，據(jù)說專門召開了一次討論會，這個討論會的參加人是銀行方面的同志，他們主張在物權法中把“應收賬款”規(guī)定為“權利質押”，無論怎么說應收賬款這種債權它不符合“權利質押”的前提條件，它沒有一個權利憑證，它沒有一個登記制度，美國的方式在國際間設定的登記，不是權利的登記，而依據(jù)的是轉讓合同先后的順序，它是決定某一個合同的受讓人，應收賬款這種債權不適于權利質押，而國際間的實踐也僅僅采用債權轉讓的方式。我們物權法的起草人沒有去分析這一點，沒有查找和對比這兩個公約的條文，其實在我們國內已經有一位研究生寫過一篇論文，就是《從〈國際應收賬款轉讓公約〉談合同法的債權轉讓制度》，這篇論文介紹了《國際應收賬款轉讓公約》、《國際保理公約》，同時對照了我們《合同法》上關于債權轉讓的規(guī)定，他認為《合同法》關于債權轉讓的規(guī)定基本上為《國際應收賬款轉讓公約》、《國際保理公約》提供了一個基礎性的框架，但是還不夠完善。這個不夠完善表現(xiàn)在：一，我們沒有區(qū)分轉讓通知和付款指示；
二，我們沒有明確規(guī)定合同上的禁止轉讓條款是否也可以對抗受讓人；
三，我們沒有規(guī)定重復轉讓，在重復轉讓的情況下，哪一個受讓人享有權利。但是他認為，《合同法》上的規(guī)定是正確的，提供了基礎性的法律框架，我們只要通過最高法院的司法解釋和參考國際公約的慣例就可以解決這個問題。將來我們制訂民法典的合同編的時候，可以參考《國際應收賬款轉讓公約》相關規(guī)定予以補充完善。像現(xiàn)在的草案這樣，輕率地將“應收賬款”納入“權利質權”，必將導致金融秩序和法律秩序的混亂，對于銀行界開展“保理”和“應收賬款融資”業(yè)務有百害而無一利！

　　以上問題是我認為我們《物權法草案（第六次審議稿）》存在的一些重大問題，今天的講座就講到這里，謝謝大家！（掌聲）

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