何勤華:漢語“法學(xué)”一詞的起源及其流變
發(fā)布時間:2020-06-05 來源: 美文摘抄 點(diǎn)擊:
本文對漢語“法學(xué)”一詞在古代中國、近代日本和近代中國的產(chǎn)生、發(fā)展及演變的過程進(jìn)行了考察。作者指出,漢語“法學(xué)”一詞在中國古代即已出現(xiàn),但多用為“律學(xué)”,且與現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞有著重大區(qū)別;
現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞原在日本明治維新之后伴隨著日本近代化的過程而產(chǎn)生,并由日本傳入中國的。在考察了現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞由日本傳入中國的途徑之后,作者指出,古代意義上的漢語“法學(xué)”一詞與現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞的根本區(qū)別在于兩者所依據(jù)的世界觀不同:前者強(qiáng)調(diào)的是統(tǒng)治者的權(quán)力意識和臣民的義務(wù)、責(zé)任,將法視為役使臣民的工具;
后者強(qiáng)調(diào)的是法的平等性、公正性、權(quán)威性,將法視為保障公民權(quán)利的手段。最后,作者還指出,多年來,我們對“法學(xué)”一詞仍抱有一種排斥心理,這與我國輕視法學(xué)的傳統(tǒng)意識有一定聯(lián)系。
現(xiàn)在我們所使用的“法學(xué)”一詞,是一個舶來品,它的故鄉(xiāng)在古代羅馬,是經(jīng)過二千余年的發(fā)展、演變,才為西方各個國家所接受(1),并于近代傳入中國。那么,漢語“法學(xué)”一詞的起源、流變是什么樣的?它反映了古代、近代中國人怎樣的法律意識和法律觀念?本文將對此進(jìn)行探討。
一
在中國近代以前的辭書(如《康熙字典》)或現(xiàn)代出版的解釋中國古典文獻(xiàn)的辭書(如《甲骨金文字典》、《辭源》、《辭!返龋┲,是沒有“法學(xué)”一詞的。據(jù)高名凱、王立達(dá)和實(shí)藤惠秀等中日學(xué)者的研究,“法學(xué)”一詞是近代中國人在向日本學(xué)習(xí)過程中,從日本傳入中國的(2)。然而,這個結(jié)論僅僅在下述意義上才正確,即現(xiàn)代含義的漢語“法學(xué)”一詞是從日本傳入的;
“法學(xué)”一詞早在中國古代即已出現(xiàn)。
在我國,“法”和“學(xué)”字出現(xiàn)得都很早,至今已有近三千年的歷史了。在我國古語中,“法”字寫作“灋”。在中國現(xiàn)存最古的文字甲骨文中,已出現(xiàn)了(鹿去“比”加“與”去“一”為灬)字,寫作□(讀zhi)(3),相傳是一種善于審判案件的神獸。有的學(xué)者認(rèn)為該字事實(shí)上就是我國法的締造者蚩尤部落的圖騰(4)。在西周金文中,便出現(xiàn)了“灋”字,寫作□(克鼎)(5)。至戰(zhàn)國時代,出現(xiàn)了灋的簡體字“法”。然而,一直到秦代,灋字仍被頻繁地使用(這從前幾年考古發(fā)現(xiàn)的云夢秦簡《語書》中可以得知),有時也與“法”字一起出現(xiàn)在同一篇文獻(xiàn)中(6)。漢代以后,灋字逐漸消失,為“法”字所取代。
“學(xué)”字比“法”字出現(xiàn)得更早。在甲骨文中,便已有了“學(xué)”字,寫作“□”。在金文中,“學(xué)”字有進(jìn)一步的發(fā)展,寫作“D”(7)。古代教、學(xué)通用,釋義為:一、教也,《靜簋》:“靜學(xué)(教)無□”;
二、學(xué)也,《靜簋》:“小子□服□小臣□尸仆學(xué)射”;
三、學(xué)戊,神名(8)。至春秋戰(zhàn)國時代,在孔子、墨子、荀子、韓非子等諸子百家的文獻(xiàn)中,上述含義的“學(xué)”字已是頻頻出現(xiàn),如《論語》一書的開篇是“學(xué)而”,《荀子》一書的開篇是“勸學(xué)”等。(文中□為甲骨文,詳見圖)
“法”和“學(xué)”連在一起,作為一個專門用語“法學(xué)”來使用,最早是在南北朝時代。《南齊書·孔稚珪傳》中云:“尋古之名流,多有法學(xué)。故釋之、定國,聲光漢臺;
元(帝)<常>、文惠,績映魏閣。”(9)至唐代,在白居易的《策林四·論刑法之弊》中,有“伏惟陛下:懸法學(xué)為上科,則應(yīng)之者必俊乂也;
升法直為清列,則授之者必賢良也!(10)然而,“法學(xué)”一詞雖已出現(xiàn),但極少使用,在表示對法律之學(xué)問時,人們一般都使用“律學(xué)”一詞(孔稚珪和白居易在這里使用的“法學(xué)”一詞,其含義仍接近于“律學(xué)”;
與現(xiàn)代“法學(xué)”一詞有重大區(qū)別)。
19世紀(jì)下半葉,在西方列強(qiáng)的壓力下,在人民革命斗爭的推動下,清政府被迫進(jìn)行了法律改革,并開始打開國門,向西方以及東鄰日本等國家學(xué)習(xí),包括大量翻譯他們的法律和法學(xué)書籍,現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”一詞也從日本傳入中國,逐漸印入中國士大夫的意識中。19世紀(jì)末20世紀(jì)初,無論在司法官員和知識分子的論文,還是在法律學(xué)堂的課程、講義,以及政府官員的奏章中,“法學(xué)”一詞都已被廣泛使用。比如,在梁啟超的《論中國宜講求法律之學(xué)》(1896年)一文中,不僅突出強(qiáng)調(diào)了“法律之學(xué)”,而且明確提出了“法學(xué)”之用語:“……天下萬世之治法學(xué)者,……”(11)。20世紀(jì)初葉,嚴(yán)復(fù)在翻譯孟德斯鳩的《法意》時,也使用了“法學(xué)”和“法學(xué)家”等詞(12)。而在沈家本的作品中,“法學(xué)”一詞出現(xiàn)得更多。他的著名論文《法學(xué)盛衰說》(約寫成于1908年前后),全文不過2000余字,但“法學(xué)”一詞出現(xiàn)了20次(13)。在法律課程設(shè)置方面,在1905年3月開辦的京師法律學(xué)堂之三年制本科和一年半制速成科,1906年7月設(shè)置的直隸法政學(xué)堂之二年制預(yù)科,都正式開設(shè)了“法學(xué)通論”的課程(14)。在一些政府官員的奏章中,“法學(xué)”一詞也不斷出現(xiàn),如在《大清光緒實(shí)錄》卷五八三、光緒三十三年十一月己酉(1907年12月26日)條中,我們就看到有如下文字:“翰林院侍讀學(xué)士朱福銑奏:……請聘日本法學(xué)博士梅謙次郎,為民商法起草委員,下修訂法律館,尋奏。查歐洲法學(xué)系統(tǒng),均分法、德、英三流。日本初尚法派,近尚德派,自當(dāng)擇善而從!(15)可見,盡管近代中國人對“法學(xué)”一詞的理解還很不一樣,但自19世紀(jì)末以后,“法學(xué)”一詞開始大量出現(xiàn)則是事實(shí)。
二
由于近代意義上的“法學(xué)”一詞及其觀念是在近代學(xué)習(xí)西方文化過程中從日本輸入的,所以,有必要考察“法學(xué)”一詞在日本的出現(xiàn)和演變歷程。
在日本古代,并沒有“法學(xué)”一詞(16)。神龜5年(728年),日本仿造中國隋唐官制,設(shè)置了律學(xué)博士。從此,在日本出現(xiàn)了“律學(xué)”一詞和以此為業(yè)的職業(yè)身份。8世紀(jì)中葉,“律學(xué)”博士改稱“明法”博士(17)。以后,“律學(xué)”、“明法”又常稱為“明法道”、“明法科”,但“法學(xué)”一詞始終未曾出現(xiàn)。
明治維新前后,隨著日本國民革命意識的高漲,西方的各種法律制度和法學(xué)理論也開始傳入日本。1868年,在福田孝平所著《日本國當(dāng)今急務(wù)五條之事》(載1868年4月10日《中外新聞》)和津田真道編譯的《泰西國法論》中,首次使用了“法學(xué)”一詞。當(dāng)然,前者只是提出了“法學(xué)”這一用語;
而在后者的“凡例”中,則對此作了比較詳細(xì)的說明:“法學(xué),法語稱之為jurisprudencc或Science du droit,英語稱之為jurisprudence或science of law或單稱law,德語稱之為Rechtswissenschaft(18)。漢土的語法與英語相似,故將此學(xué)的總名譯為‘法學(xué)’!(19)明治4年(1871年)以后,在日本政府的文件中,也開始廣泛使用“法學(xué)”一詞。而作為課程講義的名稱,則是由穗積陳重(1855-1926)于明治14年(1881年)在東京帝國大學(xué)法學(xué)部首次使用的,即Enzyklopadie der Rechtswissenschaft(即“法學(xué)通論”)(20)。至19世紀(jì)末,“法學(xué)”一詞在日本已成為一個基礎(chǔ)性概念,在一些法律論著,如高橋達(dá)郎編譯的《英國法學(xué)捷徑》(1883年)、河地金代譯《法學(xué)通論》(1886年)、穗積陳重著《法律學(xué)的革命》(1889年)、岡村司著《法學(xué)通論》(1900年),以及各大學(xué)法學(xué)部的法學(xué)通論講義中,“法學(xué)”一詞都已被廣泛使用。
根據(jù)東京大學(xué)法學(xué)部教授岡田朝太郎著《法學(xué)通論》的闡述,當(dāng)時日本人對“法學(xué)”一詞的理解,已是近代型的、西方型的,比如,作者認(rèn)為:“法學(xué)者,乃國家的科學(xué)之一部分。國家的科學(xué)者,乃心的科學(xué)之一部分。”這話乍聽起來頗為費(fèi)解,但若看看岡田朝太郎所畫的關(guān)于“法學(xué)”的位置圖便可了然(21):(圖略)
那么,在日本被創(chuàng)造出來,并開始被廣泛使用的“法學(xué)”一詞,是通過什么途徑傳入中國的呢?
鴉片戰(zhàn)爭以后,西方列強(qiáng)用武力打開了中國的大門。清政府從19世紀(jì)60年代起開始翻譯、引進(jìn)西方法律。1863年,出版了由美國傳教士丁韙良(W.A.P.Martin,1827-1916)翻譯的《萬國公法》(Elements of International Law)一書(22)。此后,北方的同文館和南方的江南制造局開始了較大規(guī)模的翻譯活動。據(jù)梁啟超的《西學(xué)書目表》和徐維則的《東西學(xué)書目》的統(tǒng)計,從1862年至1895年,譯出的西方法律書籍有18種。不過,由于這些書的內(nèi)容均為法典和國際公法,并未涉及“法學(xué)”之用語(23)。1904年修訂法律館成立,在沈家本的主持下,清王朝開始了又一輪更大規(guī)模的翻譯外國法律文獻(xiàn)的活動。至1907年5月,沈家本在《修訂法律情形并請歸并法部大理院會同辦理折》中對翻譯活動作了一次統(tǒng)計,已譯好的有法蘭西刑法、法蘭西印刷律、德意志刑法、德國民事訴訟法、普魯士司法制度、俄羅斯刑法、荷蘭刑法、意大利刑法、日本刑法、日本改正刑法、日本海軍刑法、日本陸軍刑法、日本刑法論、日本裁判構(gòu)成法、日本裁判所編制立法論、日本監(jiān)獄法、日本監(jiān)獄訪問錄、監(jiān)獄學(xué)、獄事譚、日本刑事訴訟法、日本新刑法草案、法典論、日本刑法義解,共26種。正在翻譯的有:德意志民法、德意志舊民事訴訟法、比利時刑法、比利時刑法論、比利時監(jiān)獄則、美國刑法、美國刑事訴訟法、瑞士刑法、芬蘭刑法、刑法之私法觀,共10種(24)。從這些書目可知,當(dāng)時譯自西方的主要是法典,涉及法律理論的則主要來自日本。
我們知道,日本學(xué)者在解釋西方的法律術(shù)語時用的都是漢字。盡管這些漢字在日語中的結(jié)合和中文不一樣,發(fā)音不同,并且有些詞此時所表達(dá)的意思可能和它的原意也已大相徑庭(25),但中國人一看就明白,稍一解釋就能理解其內(nèi)涵,故造成了當(dāng)時中國人大量翻譯、引進(jìn)日本的法學(xué)著作,并且原封不動地照抄其漢字法律術(shù)語的局面(26)。正是在這種氛圍下,當(dāng)時中國人通過翻譯日本的法學(xué)著作,將日本的“法學(xué)”一詞及其觀念引入中國。筆者認(rèn)為,這是“法學(xué)”一詞傳入中國的第一個途徑。
1896年,清政府向日本派出了唐寶鍔等第一批留學(xué)生(共13人),此后,留日學(xué)生越來越多。至1905年前后,留日學(xué)生運(yùn)動達(dá)到了高潮。據(jù)不完全統(tǒng)計,從1896年至1911年辛亥革命前,留日學(xué)生總數(shù)不下2萬人(27)。他們感憤于清政府的腐敗,滿懷革命的激情,前往學(xué)習(xí)西方獲得成功、并使自己強(qiáng)大起來的日本,探索救國救民的方略。在留日的學(xué)生中,學(xué)習(xí)法律的占很大的比重,20世紀(jì)初葉回國的留日學(xué)生中,在政治上最為活躍的大部分與法律(包括法學(xué))有著密切的聯(lián)系:他們或在日本的大學(xué)法學(xué)部學(xué)習(xí)法律(如胡漢民、沈鈞儒、章宗祥、曹汝霖以及汪精衛(wèi)等),或在那里閱讀、研究法律(如梁啟超、章太炎、楊度、吳玉章等),或在那里編輯法學(xué)雜志、出版法學(xué)書籍(如由中國人自己編譯的中國近代第一本《法學(xué)通論(28)和第一本法律辭典《漢譯法律經(jīng)濟(jì)辭典》(29)就是在日本出版發(fā)行的)?梢姡袊羧諏W(xué)生的活動,是“法學(xué)”一詞傳入中國的第二個途徑。
以1895年天津中西學(xué)堂頭等學(xué)堂設(shè)置法律學(xué)為始端,中國近代新型的大學(xué)普通高等法律教育正式起步。至1911年,北京和各地興辦的法律學(xué)堂已有近30所(30)。這些學(xué)堂,除了由中國人擔(dān)任教師之外,還聘請了一批日本法學(xué)家為法學(xué)教師,如岡田朝太郎、志田甲太郎、松岡正義、小河滋太郎等。據(jù)不完全統(tǒng)計,從1897年至1909年,中國各法律學(xué)堂聘請的日本法學(xué)家共有57人次(31)。這些日本法學(xué)家率先在中國開設(shè)了“法學(xué)通論”的課程。因此,日文“法學(xué)”一詞及其觀念,通過日本教師的講課活動傳入中國,應(yīng)該是沒有什么問題的。
明治維新后,中國政府加強(qiáng)了與日本官方的接觸。而當(dāng)時日本政府中比較活躍的人物,如外相榎本武揚(yáng)(1836-1908)、井上毅(1844-1895)、廣田弘毅(1878-1948),首相伊藤博文(1841-1909)、西園寺公望(1849-1940)、原敬(1856-1921)、平沼騏一郎(1867-1952)等,幾乎都是學(xué)法學(xué)出身或從事過法律工作的人。因此,盡管在這種接觸交往中,不會對法學(xué)作一番理論闡述(32),但在互相介紹身份、中國官員赴日本實(shí)地進(jìn)行考察等耳聞目染之下,無疑強(qiáng)化了日本法治社會和法學(xué)研究在中國人心目中的印象。關(guān)于此點(diǎn),梁啟超和董康(中國清末修律活動中的重要人物,民國初期的司法部長)等都有很好的論述。這是“法學(xué)”一詞傳入中國的第四個途徑(33)。
根據(jù)上述分析,我們可以大體勾畫出“法學(xué)”一詞傳入中國的途徑(圖略)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
四
通過對漢語“法學(xué)”一詞之起源與流變過程的探究,使人們接觸到了一些更為深層次的問題。筆者認(rèn)為,至少下述四個問題應(yīng)予以進(jìn)一步探討。
第一,古代中國人為什么使用“律學(xué)”而不使用“法學(xué)”?
如上所述,“法學(xué)”一詞出現(xiàn)得并不晚,在魏晉南北朝時即已見諸文獻(xiàn),而且“法學(xué)”一詞的出現(xiàn)和使用在時間上和“律學(xué)”幾乎同時。然而,自唐以后,“法學(xué)”一詞就極少出現(xiàn),代之而起的是“律學(xué)”。雖然,就整個社會生活而言,律學(xué)也并不很受人重視,士大夫階層對此始終持鄙視態(tài)度。但畢竟在魏以后的各個朝代,設(shè)置了律學(xué)博士之官職(元代以后開始廢止),在律的制定和實(shí)施領(lǐng)域內(nèi),在各代律注釋書中,“律學(xué)”一詞也是頻頻出現(xiàn)。尤其是唐代以后,不僅在典籍、注釋書中討論律學(xué)問題,就是以“律學(xué)”為標(biāo)題的作品也開始登臺,如宋代的作品《律學(xué)武學(xué)敕式》(賈昌朝撰)(34)和明代的注釋書《律學(xué)集義淵!罚ㄗ髡咭菝(35)等。出現(xiàn)這種狀況的原因是非常復(fù)雜的,筆者以為,主要有三個原因:
首先,自公元前4世紀(jì)商鞅將李悝《法經(jīng)》攜入秦國,改法為律以后,秦、漢、魏、晉南北朝、隋唐直至明清,歷朝各大法典都是以“律”冠名。在這種歷史條件下,使用“律學(xué)”一詞而不使用“法學(xué)”一詞應(yīng)當(dāng)是很正常的。法學(xué)以立法的發(fā)達(dá)為進(jìn)化的基礎(chǔ),以成文法典為主要研究對象在古代法律注釋學(xué)時代,中國成文法典稱為“律”的狀況決定了對其注釋、研究的學(xué)問形態(tài)也必然采用“律學(xué)”的名稱。
其次,在中國古代社會,盡管“法”、“刑”、“律”可以互訓(xùn),在實(shí)質(zhì)意義上可以通用,如《說文》曰“法,刑也”。《爾雅·釋詁》稱:“刑,法也”,“律,法也”。因此,古代表示“法”的學(xué)問的三個詞組:“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”之間,也是可以互相換用的。但是,從實(shí)際使用的情況看,“法”、“律”、“刑”這三個詞之間還是有著微妙的差異。換言之,在古代中國人的觀念中,對“法”、“律”、“刑”這三個詞的認(rèn)識和理解還是有所區(qū)別的。
按照《辭源》的解釋,在古代文獻(xiàn)中,“法”一般在八種意義上被使用:一、法則、法度、規(guī)章;
二、刑法、法律;
三、標(biāo)準(zhǔn)、模式;
四、方式、作法;
五、效法、遵守;
六、數(shù)學(xué)上的乘數(shù)或除數(shù);
七、佛教用語,泛指宇宙的本原、道理和法術(shù);
八、姓!奥伞敝饕糜冢旱谝唬瑯菲髅;
第二,法令;
第三,爵命的等級;
第四,梳理頭發(fā);
第五,約束;
第六,律詩;
第七,戒律。而“刑”則表示:一、處罰的總稱;
二、割、殺;
三、法,典范;
四、效法;
五、成就;
六、治理;
七、鑄造器物的模范;
八、盛羹的器皿。除此之外,在古代文獻(xiàn)中,“法”字還有兩個很重要的用法,即第一,在中國古代,法(音廢)、伐(音吠)音近,法借為伐,有“攻”、“擊”之意,如《管子·心術(shù)》:“殺戮禁誅之謂法”即為一例(36)。第二,法借為廢,表示“廢除”、“不遵守”、“永不敘用”等,如《秦墓竹簡·語書》:“……今法律令已具矣,而吏民莫用,鄉(xiāng)俗淫失(泆)之民不止,是即法(廢)主之明法。ㄒ玻,……(37)在《秦墓竹簡》中,將法作為廢來使用的共有十多處;
同時,就“律”而言,晉以后,它事實(shí)上只表示刑法、刑事規(guī)范,用杜預(yù)在《律序》中所說的話來表達(dá),就是:“律以正罪名”(38)。此外,在古代許多重要的場合,“律”表示的都是“軍法”、“軍律”,如《易經(jīng)》稱:“師出以律”,《史記》“律記”說“六律為萬事根本焉,其于兵械尤似重!(39)盡管如此,上述《辭源》對“法”、“律”“刑”的解釋,與筆者接觸到的古籍上對這三個詞的說明基本上還是吻合的。據(jù)此分析,可以將“法”、“律”、“刑”以及“法學(xué)”、“律學(xué)”、“刑名之學(xué)”的關(guān)系圖示(圖略)。
由上可知,“法”、“律”、“刑”三個詞,既有相同、彼此可以換用的地方,也有許多區(qū)別。特別是商鞅改法為律,決不僅僅是簡單的一字之改、名稱之改,而是包含了豐富的文化內(nèi)容。第一,將“法”改為“律”,結(jié)果就使法的義務(wù)色彩更濃、刑罰的功能更加突出,從而更加適合不受法律約束的皇帝的專制集權(quán)統(tǒng)治。如果說,在春秋戰(zhàn)國時,臣下還有要求君主守法的意識的話,那么,當(dāng)法的義務(wù)觀、懲罰觀被突出、定型,皇帝不受法律約束之后,用“律”比之用“法”就更為符合最高統(tǒng)治階級的利益了。而這一過程恰恰與秦漢建立中央專制集權(quán)國家(至唐宋而達(dá)到完備,至明清達(dá)到極端)、皇帝成為至高無上的主宰的過程是一致的。第二,借用吳建璠先生的說法,由于“律”最初的含義是音樂,轉(zhuǎn)變?yōu)椤败娐伞焙,?qiáng)化了其強(qiáng)制性和鎮(zhèn)壓的力度。因此,改“法”為“律”,就是借用軍事力量,突出其重要性和權(quán)威性,來保證法律的實(shí)施(40)。法的內(nèi)容的這種演變,也影響到關(guān)于它的問題的名稱“法學(xué)”、“律學(xué)”和“刑名之學(xué)”的使用上,于是就出現(xiàn)了隋唐以后只使用“律學(xué)”而“法學(xué)”和“刑法之學(xué)”幾乎不被使用的局面(41)。
再次,秦亡后,秦代禁止私人學(xué)習(xí)、講授和解釋法律的局面被打破,律學(xué)研究開始勃興,出現(xiàn)了許多以此為業(yè),并世代相襲的家族,如西漢的杜周、杜延年父子(人們稱其律為“大周律”、“小周律”)、東漢的叔孫宣、郭躬、馬融、鄭玄、吳雄,以及魏晉時期的杜預(yù)、張斐等,形成律注蜂起,著名注釋者有“十有余家,家數(shù)十萬言”的繁榮局面(42)。魏以后,我國又開始在中央設(shè)立律學(xué)博士。從此,律學(xué)博士成為國家的重要官職之一,從而使“律學(xué)”不僅成為一門約定俗成的學(xué)問、選官考試的科目、一個公認(rèn)的研究領(lǐng)域,從事它的研究也是一種國家認(rèn)可的職業(yè)、社會地位和謀生手段。顯然,在這種情況下,就沒有必要再使用“法學(xué)”這一用語了。
第二,古代意義上的漢語“法學(xué)”和現(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞的區(qū)別何在?
通過上文分析,我們知道,古代意義上的漢語“法學(xué)”是在中國古代自然經(jīng)濟(jì)和宗法社會之基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”是西方商品經(jīng)濟(jì)和法治社會長期發(fā)展的成果,兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在三個方面:
首先,兩者所依據(jù)的世界觀不同。中國古代之“法學(xué)”是建立在封建正統(tǒng)思想之基礎(chǔ)上的,這種思想以強(qiáng)調(diào)社會等級、宗法制度、大一統(tǒng)國家和忠君孝悌等儒家學(xué)說為核心,以鼓吹君主專制,以法、術(shù)、勢役使臣民的法家理論和主張君主無為無不為、君主南面之術(shù)的老莊學(xué)說為補(bǔ)充,重視德主刑輔、名分等級和臣民的義務(wù),因而,它不是一種法學(xué)的世界觀,而是一種律學(xué)的世界觀,核心是將法視為役使臣民的工具,鎮(zhèn)壓人民的手段。而現(xiàn)代意義上的“法學(xué)”一詞,是建立在近代西方啟蒙思想家的政治與法律學(xué)說之上的,它強(qiáng)調(diào)法的平等性、公正性和權(quán)威性,將法視為制約統(tǒng)治權(quán)力、保障公民的自由與權(quán)利的手段。
其次,兩者的范圍不同。古代漢語“法學(xué)”一詞所包含的主要是法(律)注釋學(xué),而且基本上局限于刑法領(lǐng)域,當(dāng)然,有時也涉及一些行政法學(xué)(事實(shí)上是如何役使官吏的“治吏之學(xué)”)和關(guān)于法律的起源與功能等問題的法哲學(xué)(事實(shí)上是“刑法哲學(xué)”)的內(nèi)容,但這種法哲學(xué)僅是倫理學(xué)家和哲學(xué)家(如孔子、孟子等)或政治家(商鞅、韓非等)或官僚(如馬融、張斐、杜預(yù)等)的法哲學(xué)。因此,它的范圍相對比較狹小。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞,不僅包含了法哲學(xué)(法學(xué)家的法哲學(xué))、法律條文注釋學(xué),而且還包括法史學(xué)、法社會學(xué)和比較法學(xué)等諸多法學(xué)基礎(chǔ)理論學(xué)科。即使是法律條文注釋學(xué),與古代的相比,范圍也大為擴(kuò)大,除刑法學(xué)之外,還有憲法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)和訴訟法學(xué)等,并且現(xiàn)代法學(xué)將這些法注釋學(xué)都視為是一門科學(xué),而不僅僅是條文和詞句的注釋。
再次,兩者的重心不同。古代漢語“法學(xué)”一詞所重視的是統(tǒng)治者的權(quán)力意識,強(qiáng)調(diào)臣民的義務(wù)、責(zé)任,注重從理論上闡明封建君主專制統(tǒng)治和宗法等級秩序這種法律運(yùn)行現(xiàn)實(shí)的合理性。而現(xiàn)代“法學(xué)”一詞所體現(xiàn)的是民主的觀念、平等的觀念以及公民的權(quán)利和自由觀念,它孜孜以求的是從理論上闡明法在促進(jìn)社會文明進(jìn)步中的作用和法如何才能成為保障公民權(quán)利的屏障。
第三,明治維新時期日本在學(xué)習(xí)西方、翻譯西語“法學(xué)”一詞時,日本學(xué)者為什么不使用他們比較熟悉、習(xí)慣的“律學(xué)”、“明法道”、“明法科”,而使用一個他們歷史上所沒有、對他們來說比較生疏的“法學(xué)”呢?
我們知道,即使是明治維新時期的日本學(xué)者,其法學(xué)觀大都還是以“法律應(yīng)是以刑為核心”、“法等同于刑、律”的律學(xué)觀。1875年,當(dāng)鈴木唯一翻譯孟德斯鳩的《論法的精神》一書時,用的還是《律例精義》的書名;
明治維新后,日本在制定刑法典時,還以中國刑律為藍(lán)本,編纂了《假刑律》(1868年)、《新律綱領(lǐng)》(1870年)和《改定律例》(1874年)等。后來,這種情況在以下三種因素的作用下發(fā)生了變化:第一,明治維新后,日本相繼聘請了許多外國法學(xué)家(如法國巴黎大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士保阿索那特等)來日本立法、講學(xué),這些外國法學(xué)家不僅將西方的法、法學(xué)等名詞,而且將西方的法學(xué)觀也帶了進(jìn)來。第二,19世紀(jì)上半葉,隨著“蘭學(xué)”(研究以荷蘭為首的西方國家的文化的學(xué)問)的興起,日本赴西方學(xué)習(xí)法律者也不斷增加。當(dāng)輪到明治時期著名法學(xué)家津田真道、西周、穗積陳重等人出國時,他們對西方的法和法學(xué)已有一定的了解,加上這些人在西方比較扎實(shí)、系統(tǒng)地學(xué)習(xí)了法學(xué)通論和各個部門法學(xué)知識,聆聽了西方法學(xué)家的講解,目睹了西方法治社會的運(yùn)行現(xiàn)狀,這種經(jīng)歷和環(huán)境使得他們比較深地理解了西語Law、Droit、Recht以及Legal Science、Science du Droit和Rechtswissenschaft等詞的真諦,他們感到再用“律”、“刑”等來對譯Law、Droit、Recht等詞,用“律學(xué)”、“明法道”等來對譯Legal Science science du Droit、Rechtswissenschaft等詞是不確切的。第三,明治維新前后,日本整個民族向西方學(xué)習(xí)的心情都是非常迫切的,這從福澤諭吉(1835-1901)的一本介紹西方文化的書1866年一出版便銷售了75萬冊一事便可得知(43)。當(dāng)日本明治時代著名法學(xué)家箕作麟祥(1846-1897)著手翻譯《法國民法典》時,當(dāng)時的司法大臣江藤新平(1834-1874)甚至指示:“即使翻錯了也不要緊,只要快就行了!(44)在這種氛圍之下,日本各界的確全神貫注地投入到學(xué)習(xí)和研究西方文化包括法和法學(xué)的活動之中,箕作麟祥在翻譯法國《六法全書》時,挖空心思、殫精竭慮,給一個個西語法律名詞配上了對應(yīng)的漢字,除“權(quán)利”(right)和“義務(wù)”(obligation)之外(前者在箕作麟祥之前已從荷蘭語中譯出(45),后者則來自漢譯本《萬國公法》),其他法律用語,幾乎都是箕作麟祥嘔心瀝血推敲出來的。津田真道和穗積陳重也同樣如此,不僅認(rèn)真聽講,細(xì)心記筆記,而且不時向老師請教,以弄懂對東方人來說比較陌生的法律專業(yè)名詞。從而用漢字“法學(xué)”一詞比較確切地對應(yīng)翻譯了西語jurisprudence、science du droit、science of law和Rechtswissenschaft等詞。因此,津田真道、穗積陳重等人用“法學(xué)”而不用“律學(xué)”等詞,是當(dāng)時日本立法改革、法學(xué)觀念進(jìn)化的必然結(jié)果。
第四,由于數(shù)千年中國傳統(tǒng)法律文化的影響,新中國成立后,人們對“法學(xué)”一詞仍抱有一種排斥心理。明明是“法學(xué)理論”,我們卻一直稱之為“國家與法的理論”,這種狀態(tài)一直持續(xù)到80年代初;
50年代,雖在上海華東政法學(xué)院出版了以“法學(xué)”命名的雜志,但在中央政府所在地北京的中國科學(xué)院哲學(xué)社會科學(xué)部法學(xué)研究所出版的法學(xué)研究刊物卻稱為“政法研究”(1978年復(fù)刊后始改為“法學(xué)研究”)。全國報刊索引的分類,在法學(xué)欄目,也不使用“法學(xué)”標(biāo)題,而是用“法律”一詞。至今,全國新華書店總店主辦的《社科新書目》,在介紹法學(xué)著作欄目時,用的也是“法律類”一詞。即使是專以復(fù)印、匯集各報刊法學(xué)文章為己任的中國人民大學(xué)復(fù)印資料《法學(xué)》,直到1986年底為止,使用的仍是“法律”。甚至在目前,在司法部所屬的五大法科大學(xué),除中國政法大學(xué)擁有政治系外,其他如華東、西南、中南和西北四所大學(xué)均無政治系,但校名都是“某某政法學(xué)院(大學(xué))”。
出現(xiàn)上述情況,雖然與我們受“左”的法學(xué)理論和繼受蘇聯(lián)的模式有關(guān),但是否與中國歷史上輕視法學(xué)的傳統(tǒng)意識有聯(lián)系呢?僅此一點(diǎn),就可以知道,在中國,雖然社會主義法制建設(shè)取得了巨大的成功,法學(xué)研究已經(jīng)獲得重大成就,但要真正樹立法的權(quán)威并非易事,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
要發(fā)展和繁榮法學(xué)事業(yè)還需要我們作出長期持續(xù)的努力。
本文的寫作,得到了日本明治大學(xué)法制史教授岡野誠、明治史專家村上一博,以及北京大學(xué)法律史教授武樹臣的熱誠幫助,在此,一并表示誠摯的謝意。
(1)參見何勤華《西語“法學(xué)”一詞的起源及其流變》,載《法學(xué)》1996年第3期。
(2)參閱實(shí)藤惠秀《中國人留學(xué)日本史》,三聯(lián)書店1983年版,第329頁。
(3)方述鑫等編著《甲骨金文字典》,巴蜀書社1993年版,第718頁。
(4)參見武樹臣等《中國傳統(tǒng)法律文化》,北京大學(xué)出版社1994年版,第128-129頁。
(5)方述鑫等編著《甲骨金文字典》,第720頁。
(6)參閱《周禮·天官冢宰第一》、《周禮·地官司徒第二》等。
(7)方述鑫等編著《甲骨金文字典》,第267頁。
(8)同上書,第268頁。
(9)(梁)肖子顯編《南齊書》,中華書局1972年版,第837頁。
(10)《白居易集》(第四冊),顧學(xué)頡校點(diǎn),中華書局1979年版,第1357頁。
(11)梁啟超著《飲冰室文集》卷一,中華書局1989年影印版,第93頁。據(jù)筆者所見,這是中國近代最早提出“法學(xué)”一詞的論著。當(dāng)然,梁啟超此處雖然用了“法學(xué)”一詞,但其關(guān)于“法學(xué)”的觀念還是中國傳統(tǒng)型的。因?yàn)樗J(rèn)為這種法學(xué)“是研究規(guī)范人群同類不相互吞食的號令”的學(xué)問,而這種號令是“明君賢相”為百姓所立。為此,他對中國歷史上法學(xué)的興衰作了簡單的回顧,強(qiáng)調(diào)在“發(fā)明西人法律之學(xué)以文明我中國”的同時,“愿發(fā)明吾圣人法律之學(xué),以文明我地球”(同上)。所以,梁啟超這里所講的“法學(xué)”一詞的內(nèi)涵與沈家本在《法學(xué)盛衰說》中對“法學(xué)”一詞所闡述的相同,基本上接近于中國古代的“律學(xué)”。
(12)當(dāng)然,在嚴(yán)譯《法意》一書中,“法學(xué)”一詞還出現(xiàn)得極少。在大多數(shù)場合,孟德斯鳩原文中使用的是“羅馬法學(xué)家某某”,而嚴(yán)復(fù)都將其譯為“羅馬法家(有幾處用了‘律家’)某某”。這說明在嚴(yán)復(fù)的觀念中,“法學(xué)”的意識還不是很強(qiáng)的。
(13)見《沈寄簃先生遺書》(上),中國書店1990年影印版,第924-925頁。
(14)湯能松、張?zhí)N華、王清云、閻亞林編《探索的軌跡——中國法學(xué)教育發(fā)展史略》,法律出版社1995年版,第166-169頁。
(15)島田正郎著《清末近代法典的編纂》,創(chuàng)文社1980年版,第25頁。
(16)筆者曾就此問題查閱了各種日本法律古籍,并特地請教了專治法制史的東京大學(xué)教授石井紫郎、明治大學(xué)教授岡野誠、國學(xué)院大學(xué)教授高鹽博等先生,他們的一致答復(fù)是:在他們所看到的日本古籍中,沒有發(fā)現(xiàn)“法學(xué)”一詞。
(17)日本國史大辭典編集委員會編《國史大辭典》第14卷“律學(xué)博士”條(作者:久木幸男),吉川弘文館1993年版。
(18)原文中是日語片假名,筆者據(jù)其讀音將其恢復(fù)為上述法、英、德語。
(19)津田真道編譯《泰西國法論》“凡例”,載《明治文化全集》第13卷,1929年初版。
(20)穗積陳重著《續(xù)法窗夜話》,巖波書店1936年版,第139-140頁。
(21)岡田朝太郎著《法學(xué)通論》(汪庚年編《京師法律學(xué)堂講義》,《法學(xué)匯編》第一冊),宣統(tǒng)三年(1911年)北京順天時報館排印,第1、2頁。
(22)該書作者是美國著名國際法學(xué)家惠頓(H.Wheaton,1775-1848)。
(23)參見李貴連《中國法律近代化簡論》,載《比較法研究》1991年第3期。筆者事后請教過李先生,他說這些書他都看到過,但未見到“法學(xué)”之用語。他認(rèn)為,“法學(xué)”一詞是從近代日本傳入的,但其具體過程尚待研究。
(24)故宮博物院明清檔案部編《清末籌備立憲檔案史料》下冊,中華書局1979年版,第838頁。
(25)如中國古代的“法律”一詞是單音節(jié)合成詞,它分別表示“法”和“律”這兩個含義,而日文中的“法律”一詞不僅與中文發(fā)音不同,而且它只表示一個含義,以對應(yīng)于英語的Law,法語的Droit,德語的Recht等詞。
(26)不僅“法學(xué)”是這樣,其他術(shù)語也一樣,如日本人用“哲學(xué)”來對譯philosophy(國人原譯“智學(xué)”),“經(jīng)濟(jì)學(xué)”對譯economics(國人原譯“資生學(xué)”、“計學(xué)”、“平準(zhǔn)學(xué)”),“社會學(xué)”對譯sociology(國人原譯“群學(xué)”)。這此詞(哲學(xué)、經(jīng)常學(xué)、社會學(xué)等)在中文中原本都是沒有的,但由于是用漢字組合,國人一看就明白,只要改變讀音,便可以立刻當(dāng)作中文來使用,所以,最后都接受了這些術(shù)語。
(27)施宣圓:《東瀛求索》,載1996年5月29日《文匯報》“學(xué)林版”。但李喜所著《近代中國的留學(xué)生》一書中則認(rèn)為該時期留日學(xué)生總數(shù)有39056人(見前揭湯能松等編《探索的軌跡——中國法學(xué)教育發(fā)展史略》第208頁)。
(28)該書由留學(xué)在日本法政大學(xué)的湖北法政編輯社社員編譯,光緒31年(1905年)由設(shè)在東京神田區(qū)的中國書林發(fā)售。編譯者在前言中宣稱:“法律之學(xué),吾國尚未發(fā)達(dá)。”“敝社同人,留學(xué)法政大學(xué)。該大學(xué)各講師皆法學(xué)泰斗,其學(xué)說豐富,足以風(fēng)靡一世。同人畢業(yè)后,深慨祖國前途,欲一表貢獻(xiàn)之忱,用就所聞于講師之講義,并參考本講師及諸名家之著述,悉心結(jié)構(gòu),以成此編!薄熬幾g專門法律之書,以定名詞為最難,本書所用諸名詞,多取之日本,并注西文于其下,以備參考”(原文無標(biāo)點(diǎn))。
(29)該辭典由日本法學(xué)博士清水澄編寫,留學(xué)東京大學(xué)的張春濤、郭開文翻譯,陳介校閱,并由東京神田區(qū)的奎文館于1907年發(fā)行。參見前揭實(shí)藤惠秀著《中國人留學(xué)日本史》,第299頁。
(30)見前湯能松等編《探索的軌跡——中國法學(xué)教育發(fā)展史略》,第154-157頁。
(31)同上書,第190頁。
(32)明治政府中的相當(dāng)一部分人,此時的“興奮點(diǎn)”都在于如何擴(kuò)張日本的勢力,吞并朝鮮和中國。
(33)當(dāng)然,由于近代最早將西方的“法學(xué)”及其觀念介紹進(jìn)中國的學(xué)者,如梁啟超、嚴(yán)復(fù)、沈家本等,本身都是熟讀中國古籍的人,所以,考證其使用的“法學(xué)”一詞是采自日本的漢字,還是中國的古籍已相當(dāng)困難,然而,現(xiàn)代漢語“法學(xué)”一詞所表達(dá)的現(xiàn)代西方觀念,通過日本傳入中國則是無可懷疑的。
(34)見《宋史·藝文志》“刑法類”!端问贰酚匈Z昌朝傳,但傳中沒有提及此書。
(35)孫祖基著《中國歷代法家著述考》(1934年上?┖蛷垈ト手骶帯吨袊ㄖ剖窌俊罚ㄖ袊_灣“中央研究院歷史語言研究所”?,1976年發(fā)行)均未記載此書,筆者在東京大學(xué)法學(xué)部圖書室看到過此書的藏本。
(36)蔡樞衡著《中國刑法史》序,廣西人民出版社1983年版,第5頁。
(37)睡虎地秦墓竹簡整理小組編寫《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1978年版,第15頁。
(38)見沈家本著,鄧經(jīng)元、駢宇騫點(diǎn)!稓v代刑法考》(二),中華書局1985年版,第811頁。
(39)吳建璠:《唐律研究中的幾個問題》,載《中外法律史新探》,陜西人民出版社1994年版,第211-212。
(40)參見《中外法律史新探》,第212頁。
(41)關(guān)于“刑名之學(xué)”,還需多說幾句。該學(xué)原是戰(zhàn)國時期名辯思潮的產(chǎn)物,研究的重點(diǎn)是推敲“法令之所謂”(法律之名實(shí)),強(qiáng)調(diào)對刑(形)、名的邏輯分析、演繹,核心在于“定分止?fàn)帯保ㄉ眺闭Z)、“名法正義”(申不害語)、“循名責(zé)實(shí)”(韓非語),為戰(zhàn)國時期封建地主階級從奴隸主階級手中奪得的統(tǒng)治地位尋找合法的根據(jù)。因此,隨著法家學(xué)派的衰落和地主階級與奴隸主階級的斗爭成為歷史,“刑名之學(xué)”也失去了存在的社會基礎(chǔ)。
(42)《晉書·刑法志》。
(43)參見張灝《晚清思想發(fā)展試論》,載姜義華等編《港臺及海外學(xué)者論近代中國文化》,重慶出版社1987年版。
(44)潮見俊隆、利谷信義編《日本的法學(xué)者》,日本評論社1975年版,第1頁。
(45)參見川島武宜著《日本人的法意識》,巖波書店1967年版,第16頁。
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