利用ATM機(jī)出錯的機(jī)會，在廣州打工的許霆從取款機(jī)上超出卡內(nèi)余額取款17萬多元，廣州市中級人民法院一審以盜竊罪對許霆判處無期徒刑。法院的判決頓時引起了激烈爭論。

　　支持法院判決的一方認(rèn)為， ATM機(jī)是特定金融機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)，替金融機(jī)構(gòu)向客戶提供服務(wù)，應(yīng)視為金融機(jī)構(gòu)的延伸；
銀行自己的失誤只是對財物保管不善的問題，不是否認(rèn)盜竊罪構(gòu)成的理由；
許霆的主觀方面具有非法占有的目的，客觀方面多次從事了盜取行為，許霆在取款時具有自認(rèn)為其行為不被銀行知悉的心理狀態(tài)，雖有銀行的記錄和監(jiān)控錄像也不能否定其行為的“秘密”特征，因此許霆的行為構(gòu)成了“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。支持方的分析論證似乎言之成理。

　　可是公眾輿論卻幾乎一面倒地站到了反對的一方。

“網(wǎng)易”網(wǎng)站的調(diào)查顯示，從2007年12月17日到24日，7天中有120099人對“ATM機(jī)出故障，男子惡意取款是否該獲重刑？”作答，其中112357人認(rèn)為許霆不該獲重刑，占投票人數(shù)的93%，贊同重判的僅占7%。

　　一個在法律層面上看起來似乎沒有問題的案件，為什么卻在公眾中引發(fā)了如此強(qiáng)烈的反對聲音？是復(fù)雜的法律推理過程超出了人們粗淺的理解能力？還是人們?yōu)橐粋�帶有共性的人性弱點帶給一個青年的旦夕禍福流下“溫情的眼淚”？

　　暫時拋開作為個案的審判結(jié)果對許霆和他的家庭的影響不談，不論二審如何判決，如果我們在社會輿論的外皮下不能探尋到任何堅實可靠的法理內(nèi)核，在公眾的話語體系和司法的話語體系之間不能找到任何交集，那么公眾和司法之間就不能進(jìn)行理性的對話。同樣曾經(jīng)引起廣泛輿論關(guān)注的1997年鄭州張金柱撞人案和2003年沈陽劉涌案，至今仍被一些學(xué)者詬病為“輿論審判”，如果對許霆案的爭論不能從輿論與司法間的“角力”上升為“對話”，無論最終的勝者是誰，都將僅僅是強(qiáng)權(quán)的勝利，與我們追求的法治進(jìn)步的目標(biāo)無緣。

　　法治的核心在于對理性的膺服，對許霆案的討論，不能僅僅停留在直覺、常識和感情的層面。一個必須回答的問題是，公眾憑什么對法院的判決說不？

　　筆者打算從兩個假設(shè)的場景入手回答這個問題。

　　場景一

　　某甲在大路上行走，發(fā)現(xiàn)從前方某乙衣兜中掉落一個錢包。某甲沒有提醒某乙錢包已經(jīng)掉落的事實，待某乙走遠(yuǎn)，遂拾起錢包離開現(xiàn)場，將錢包據(jù)為己有。

　　場景二

　　某丙在大路上行走，發(fā)現(xiàn)路邊晾衣繩上有晾曬的衣物（某丁所晾），一陣風(fēng)吹來，衣物飄落地上，某丙遂拾起衣物離開現(xiàn)場，將衣物據(jù)為己有。

　　試問，場景一中某甲的行為性質(zhì)是什么？場景二中某丙的行為性質(zhì)是什么？

　　我以以上問題提問身邊的人，絕大多數(shù)人的回答是，某甲的行為是揀拾遺失物，某丙的行為是偷竊他人財物。

　　看上去相似的兩個行為，為什么人們對其性質(zhì)卻有截然不同的判斷？這是因為，兩者之間其實存在本質(zhì)的區(qū)別。在場景一中，某甲在拾起錢包時，我們普遍認(rèn)為某乙已經(jīng)失去了對錢包的占有，而場景二中，我們普遍認(rèn)為某丙拾起衣物時，衣物仍歸某丁占有。那么，同樣是掉落在地上的財物，為什么在場景一中被認(rèn)為原占有人已經(jīng)失去占有，而在場景二中被認(rèn)為仍由原占有人占有？這是因為，占有，即占有人對物事實上的控制和管理關(guān)系，乃是一種須依社會觀念斟酌“外部可以認(rèn)識的”空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系，就個案加以認(rèn)定的社會事實。（《中國物權(quán)法研究》第1100頁，梁彗星主編，法律出版社1998年6月第1版）如果把這些無形的空間關(guān)系、時間關(guān)系、法律關(guān)系比喻成一根一端執(zhí)于占有人之手，另一端系于被占有之物的有形之“繩”，外部對系于不同物上之“繩” “可以認(rèn)識到的”程度有所不同，一般而言，物的價值越高，個體區(qū)分度越低，如貨幣，要求“繩”的明顯程度越高，物的價值越低，個體區(qū)分度越高，如衣物，要求“繩”的明顯程度越低。因此，場景一中，錢包僅僅脫離某乙的衣兜，人們普遍就認(rèn)為已經(jīng)無法認(rèn)識到某乙對該錢包的占有了，而場景二中，僅僅一根系于衣物附近的晾衣繩，就使人們普遍認(rèn)識到了某丁對該衣物的占有。

　　在本案中， 17萬現(xiàn)金被取走前放置在ATM機(jī)中。眾所周知，ATM機(jī)是銀行用于存放和給付現(xiàn)金的自動裝置，銀行通過兩個手段實現(xiàn)對機(jī)器中所存放現(xiàn)金的管理和控制。第一，以封閉堅實的物質(zhì)外殼阻止外力及于機(jī)內(nèi)所存現(xiàn)金；
第二，以嚴(yán)密有效的電腦控制程序保證給付現(xiàn)金符合銀行的意志。那么，如果ATM機(jī)電腦控制程序失靈導(dǎo)致現(xiàn)金給付不再受到銀行意志支配，在一般的社會觀念中，外部是否還可以認(rèn)識到銀行對這些現(xiàn)金的管理和控制呢？回答這個問題需要考察社會公眾的對此情形的一般反應(yīng)。

　　我們來看三個事例。事例一，據(jù)某網(wǎng)站調(diào)查，如果面對許霆式的誘惑，參與投票的19437人中有49.57%的人表示“我會多取，事后追究的話就說不是故意”，而表示“我不會多取，我會給銀行反映情況”的，只有7.37%。（2007年12月27日《新快報》）事例二，英國《每日郵報》的報道：英國蘇格蘭皇家銀行一部ATM機(jī)2006年10月21日發(fā)生故障——取10英鎊吐出的卻是20英鎊。于是數(shù)百人排隊“占銀行便宜”，直到ATM機(jī)里面的錢被取光。事例三、據(jù)英國媒體報道，2002年8月份，英國一家銀行(考文垂建筑金融合作社)電腦故障，導(dǎo)致其ATM機(jī)“狂吐”五天，不管人們輸入什么密碼，是否正確，取款機(jī)都會乖乖地吐出要求金額的鈔票。期間有人甚至往返20次取了成千上萬英鎊，銀行總共被取走了100多萬英鎊。（事例二和事例三均轉(zhuǎn)引自《廣州ATM機(jī)案件判例的10處懸疑》，李開發(fā)，新浪財經(jīng)，2007年12月28日）

　　這三個事例足以說明，在銀行所設(shè)電腦控制程序失靈的情況下，盡管現(xiàn)金還在ATM機(jī)的物質(zhì)外殼內(nèi)，相當(dāng)一部分社會公眾已經(jīng)認(rèn)識不到銀行對ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金的實際管理和控制。這里須注意一個情況，目前沒有證據(jù)證明ATM機(jī)控制程序失靈是許霆造成，按無罪推定的原則，可以推定ATM機(jī)電腦控制程序在許霆第一次誤操作前已失靈。這一事實如果得以建立，許霆的行為是否構(gòu)成盜竊罪就迎刃而解了。

　　盜竊罪的四個構(gòu)成要件中，各方對 “主體”要件，即許霆；
“客體”要件，即銀行對17萬元貨幣的所有權(quán)，沒有爭議。至于“盜竊”對象是否屬于金融機(jī)構(gòu)，如果考慮到許霆從公知的銀行存放現(xiàn)金處（ATM機(jī)）取走屬銀行所有的17萬元，顯而易見答案也是肯定的。各方的爭議在于，許霆的行為中是否包含構(gòu)成盜竊罪的主觀方面和客觀方面要件？

　　在主觀方面，盜竊罪只能由直接故意構(gòu)成（《刑法學(xué)通論》第677頁，趙秉志主編，高等教育出版社1993年6月第1版），即“以非法占有為目的”。

在ATM機(jī)接受許霆超出其取款權(quán)限輸入的取款金額并“吐”出鈔票時，許霆認(rèn)為銀行已失去對這些資金的控制而加以占有。也就是說，許霆在主觀上把這些資金當(dāng)作了 “非犯罪對象”，其主觀認(rèn)識與社會的一般認(rèn)識水平是相符的。這種情況在刑法學(xué)理論上屬于“對象認(rèn)識錯誤” 中“誤把犯罪對象當(dāng)成非犯罪對象” ，不可能成立故意（《刑法學(xué)通論》第142頁-143頁）。因此，許霆占有這些資金的行為雖然在客觀上與銀行受到的損害存在聯(lián)系，但行為人在主觀上并無“罪過”， 不能構(gòu)成“以非法占為有目的”的主觀要件。

　　犯罪的客觀方面必須具有“危害行為”、“危害結(jié)果”、“刑法因果關(guān)系”等幾個要素。

“危害行為”的一個必要特征是“在客觀上危害社會并為刑法所禁止” （《刑法學(xué)》第119頁，高銘暄主編，法律出版社1984年5月第2版）， 在盜竊罪中具體表現(xiàn)為“竊取”行為。本案中，許霆超出其卡片余額提取現(xiàn)金的行為是否構(gòu)成一個刑法學(xué)意義上的“危害行為”呢？在此我們需要對許霆在取款中進(jìn)行的一系列操作進(jìn)行分析。除超出卡片余額輸入取款金額這個動作之外，許霆的其他動作完全符合銀行既定的程序和規(guī)則，顯然，這些動作不具有任何社會危害性，更不為刑法所禁止，構(gòu)不成“危害行為”，問題的關(guān)鍵在于如何認(rèn)識超出卡片余額輸入取款金額這個行為。生活中，取款人在ATM機(jī)上超出卡片余額輸入取款金額的現(xiàn)象大量存在，但是通常不具有任何社會危害性，也不為法律所禁止。可是在本案中，許霆的行為卻與銀行失去對17萬元現(xiàn)金的占有這個“危害結(jié)果”產(chǎn)生了聯(lián)系，那么，這種聯(lián)系是否是一種刑法上的因果關(guān)系呢？如果是，許霆的行為就應(yīng)認(rèn)定為“竊取”，否則就不應(yīng)認(rèn)定為“竊取”。在此需要再次回顧一個事實，即，在許霆超出卡片余額輸入取款金額前，該ATM機(jī)電腦控制程序已經(jīng)失靈。由于ATM機(jī)電腦控制程序中存在的錯誤，ATM機(jī)對任何人，不論是否存在“惡意”，超出卡片余額輸入的取款金額都不能發(fā)揮控制作用，因此，自錯誤出現(xiàn)之時銀行已經(jīng)對機(jī)器內(nèi)存放的現(xiàn)金失去了實際管理和控制，這和一般社會觀念的認(rèn)識是一致的。所以，“危害結(jié)果”出現(xiàn)在許霆的行為之前，許霆的行為與“危害結(jié)果”之間不能構(gòu)成刑法上的因果聯(lián)系，不能認(rèn)定為“竊取”。

　　如果無視其行為本身不有社會危害性的事實、無視ATM機(jī)電腦控制程序失靈與“危害結(jié)果”之間緊密的因果聯(lián)系，僅僅強(qiáng)調(diào)主觀上的占有意思便認(rèn)定在ATM機(jī)上超出卡片余額輸入取款金額構(gòu)成“危害行為”，就將掉入“主觀歸罪”的泥坑，在面對類似的情形時得出一系列荒謬的結(jié)論。比如，對生活中大量發(fā)生的故意超出卡片余額輸入取款金額的行為，雖因機(jī)器正常沒有得逞，是否應(yīng)該認(rèn)定為盜竊未遂而加以懲處？古玩商店店員誤將一批價值昂貴的真品當(dāng)作廉價贗品出售，顧客發(fā)覺后仍然故意多次前往購買，是否應(yīng)作為盜竊或詐騙而加以懲處？

　　盜竊的客觀方面的另一個特征是“秘密”。

許霆的行為是否屬于“秘密”？在討論之前首先需要明確一個情況，即，許霆取款時使用的是其合法持有的有效卡片，也就是說，許霆與銀行之間事先已存在一個存取款合同關(guān)系，其身份信息已為銀行所知悉。在此基礎(chǔ)上對許霆的行為是否屬于“秘密”進(jìn)行討論。在ATM機(jī)上進(jìn)行存取款操作是一個人機(jī)互動的過程，在這個過程中客戶必須按照規(guī)定的程序和規(guī)則向機(jī)器中輸入特定的信息，客戶輸入的信息被ATM機(jī)轉(zhuǎn)換成數(shù)據(jù)電文后進(jìn)行處理，ATM機(jī)根據(jù)對信息的處理結(jié)果向客戶輸出特定的信息并作出特定的動作，如出鈔、收鈔等。在這個過程中，ATM機(jī)作為銀行指定的一個“特定系統(tǒng)”，代表銀行接受、驗證、存儲客戶輸入的信息，按照合同法相關(guān)規(guī)定，客戶輸入的信息進(jìn)入該 “特定系統(tǒng)”—即ATM機(jī)，就視為該信息已經(jīng)送達(dá)銀行。ATM機(jī)在處理客戶輸入的信息的過程中首先必須對客戶的身份進(jìn)行驗證，另外還必須對客戶的權(quán)限進(jìn)行驗證�？蛻羯矸蒡炞C通過后的全部操作都將自動被對應(yīng)到該客戶名下。所以，當(dāng)許霆以插入自己的有效卡片并輸入自己的密碼開始一次操作時，一個相應(yīng)法律事實就成立了，即，許霆申請進(jìn)行一次操作，而且同意把該次操作對應(yīng)到自己名下，銀行知悉并接受了許霆的申請，并將把該次操作對應(yīng)到其名下。因此，不論是對許霆的主觀認(rèn)識還是對銀行，許霆的每一次取款操作均無 “秘密”可言。如果只看到ATM機(jī)是一個機(jī)器，只看到其處理信息的過程中沒有人的同時參與，而看不到ATM機(jī)是在代銀行接受和處理信息，看不到其接受和處理信息的規(guī)則已為取款人和銀行所接受并對雙方具有約束力，進(jìn)而否認(rèn)客戶輸入的信息對銀行的法律效力，那么，ATM機(jī)上的全部業(yè)務(wù)都將因缺少銀行一方的意思參與而喪失民事合法性基礎(chǔ)，推而廣之，類似的自動售貨機(jī)，自動售票系統(tǒng)，以及其他一切自動應(yīng)答的電子商務(wù)系統(tǒng)都將成為缺乏合法性基礎(chǔ)的空中樓閣。

　　順便說明，在以下情況中，取款人在ATM機(jī)上的操作才可以構(gòu)成盜竊罪的“秘密”特征。即，操作人采取了某種手段，并且自認(rèn)為通過該手段ATM機(jī)的電腦系統(tǒng)將不能把該次操作對應(yīng)到自己名下，比如盜用他人的卡片、使用以虛假身份偽造的卡片、破壞電腦系統(tǒng)中的身份驗證功能等。如果操作人采取某種手段，并且自認(rèn)為采取該手段后，雖然ATM機(jī)的電腦系統(tǒng)仍然會把該次操作對應(yīng)到自己名下，但電腦系統(tǒng)的權(quán)限驗證功能將不能正常發(fā)揮作用，比如修改卡片內(nèi)的權(quán)限信息、破壞電腦系統(tǒng)的權(quán)限驗證功能，不能構(gòu)成“秘密”特征，但可以構(gòu)成“欺騙”特征。

　　歸納起來，許霆超出卡片余額輸入取款金額，在主觀上不構(gòu)成“非法占有故意”，在客觀上不構(gòu)成“秘密竊取”，盜竊罪名不能成立。

　　那么，許霆的行為是否構(gòu)成侵占罪呢？構(gòu)成侵占罪在客觀方面的一個關(guān)鍵要件是“拒不退還”或“拒不交出”其無權(quán)占有的財物。事發(fā)后，ATM機(jī)的生產(chǎn)和維護(hù)商廣電運通公司賠付了銀行的損失（燕趙晚報，2007年12月30日）。這里存在兩種可能，(點擊此處閱讀下一頁)

　　第一種可能，銀行在接受廣電運通公司賠付時將向許霆索回17萬元的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了廣電運通公司，第二種可能，銀行接受廣電運通公司賠付，但沒有轉(zhuǎn)讓索回17萬元的權(quán)利。在前一種情況下，索回權(quán)人為廣電運通公司，在第二種情況下，索回權(quán)人仍是銀行。至今沒有看到廣電運通公司或者銀行向許霆追索被拒絕的報道，相反，有報道許霆家人曾主動聯(lián)系銀行要求還錢，但沒有被接受（燕趙晚報，2007年12月30日）。顯然，在此情形下許霆不存在“拒不退還”或“拒不交出”的行為，不能構(gòu)成侵占罪。

　　實際上，許霆的行為不但不能構(gòu)成刑事犯罪，甚至也不構(gòu)成民事違約或侵權(quán)。違約以存在約定的義務(wù)為前提，ATM機(jī)操作的規(guī)則中并不存在禁止取款人超出卡內(nèi)余額輸入取款金額的限制，而是在其電腦程序中將超額輸入的取款請求設(shè)定為不能通過驗證，也就是說，對取款額是否符合權(quán)限進(jìn)行驗證是銀行的責(zé)任（通過ATM機(jī)電腦程序具體實施），而不是取款人的責(zé)任，所以許霆的行為并未違反其對銀行承擔(dān)的合同義務(wù)，不構(gòu)成違約。而侵權(quán)是行為人基于過錯實施，并給他人合法權(quán)益造成侵害的行為（《民法 侵權(quán)行為法》第12-14頁，王利民主編，中國人民大學(xué)出版社1993年7月第1版），前文已經(jīng)分析過，銀行對機(jī)器內(nèi)現(xiàn)金的失去實際管理和控制的原因在于ATM機(jī)電腦控制程序失靈，其中許霆并不存在過錯，因此也不構(gòu)成侵權(quán)。

　　排除了犯罪、違約和侵權(quán)的可能性，許霆的取款行為到底是什么性質(zhì)呢？據(jù)媒體報道，許霆每取款1000元，ATM機(jī)僅從其帳戶上扣除1元，即，許霆所取款中，僅千分之一來自于其帳戶余額，具有合法的理由，其余千分之九百九十九不是來源于其帳戶，也不存在其他合法的理由，多出部分符合不當(dāng)?shù)美�的定義。所以，對許霆行為性質(zhì)的答案只能有一個：不當(dāng)?shù)美��?/p>

　　本案中， 當(dāng)ATM機(jī)的電腦控制程序出錯導(dǎo)致其對給付現(xiàn)金失去控制力時，銀行對ATM機(jī)內(nèi)現(xiàn)金的控制和管理，是否仍然能夠被一般社會公眾從外部認(rèn)識到？這既是一個需由社會公眾判斷的社會事實，也是一個需由司法判斷的法律事實，社會話語體系和司法的話語體系在這里出現(xiàn)了交集。對這一事實的判斷在確定罪與非罪時具有關(guān)鍵性的作用。法官在一審中沒有充分考慮社會公眾對此問題的認(rèn)識而徑直作出了自己的判斷，顯然，法官的判斷與社會公眾的一般判斷出現(xiàn)了明顯的分歧。社會的歸社會，法律的歸法律，當(dāng)社會和法律出現(xiàn)交叉時，公眾表達(dá)了自己的聲音，這是我們社會法治建設(shè)的又一個可喜進(jìn)步�，F(xiàn)在是到司法傾聽公眾的聲音并作出合乎回應(yīng)的時候了。

　　期待許霆案能夠開啟公眾與司法間的理性對話之門！

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