1、“教必以正”――國辦發(fā)[2004]46號文件的政策意圖

　　國務(wù)院新近關(guān)于房屋拆遷管理的動(dòng)作不斷，最引人注目的便有兩件：一件是2004年6月4日上午由總理親自主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，研究控制城鎮(zhèn)房屋拆遷規(guī)模、嚴(yán)格拆遷管理的有關(guān)問題，并特別針對湖南省嘉禾縣的拆遷違法事件做出指示，同意對嘉禾縣珠泉商貿(mào)城建設(shè)中違法違規(guī)有關(guān)責(zé)任人所作出的嚴(yán)肅處理；
1 另一件，則是由國務(wù)院辦公廳專門發(fā)文，即國辦發(fā)【2004】46號文件――《國辦關(guān)于控制房屋拆遷規(guī)模嚴(yán)格拆遷管理的通知》（以下簡稱“文件”或《國辦通知》），提出“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷工作等有關(guān)問題”的現(xiàn)時(shí)政策，責(zé)令各省、自治區(qū)、直轄市人民政府落實(shí)。國務(wù)院當(dāng)前如此鄭重其事對待房屋拆遷的管理問題，說明問題之嚴(yán)重性已經(jīng)到了迫在眉睫需要解決的程度了。

　　按照“文件”的說法，房屋拆遷存在的一些“突出問題”“引發(fā)群眾大量上訪，影響社會穩(wěn)定”。所謂“突出問題”,主要是指拆遷違法違規(guī)，包括所謂“無證拆遷”、“野蠻拆遷”、“掠奪拆遷”等現(xiàn)象極為普遍；
而“影響社會穩(wěn)定”之說，表達(dá)明白一點(diǎn)，就是當(dāng)今拆遷之禍害，不再只是一點(diǎn)雞飛狗跳的意味，而是演變?yōu)橛械渿�殃民的勢頭了。一方面，暴力抗遷、自殺抗遷的事例之頻繁之劇烈堪稱驚魂：2000年9月12日，安徽省池州市青陽縣下崗工人朱正亮不滿縣政府的舊城改造拆遷安置，在天安門金水橋上自焚；
2003年8月22日，南京市鄧府巷39歲的翁彪因?yàn)椴粷M當(dāng)?shù)夭疬w辦強(qiáng)行拆遷，在南京市玄武區(qū)鄧府巷拆遷指揮部點(diǎn)燃汽油自焚身亡；
2003年10月1日，北京市人葉國強(qiáng)因?yàn)椴粷M房屋拆遷跳入天安門金水河；
等等。另一方面，不在少數(shù)的地方政府仍然嚴(yán)重濫用職權(quán)，縱容或者放任違法違規(guī)拆遷，甚至欺瞞、掩蓋違法拆遷事實(shí)，封鎖對于違法違規(guī)拆遷的披露，例如上面提到的驚動(dòng)了國務(wù)院的湖南省嘉禾“縣委、縣政府濫用行政權(quán)力強(qiáng)制推進(jìn)房屋拆遷”事件以及富有戲劇效果的江西省定南縣“封殺”報(bào)道其違法房屋拆遷事實(shí)的《人民日報(bào)》的風(fēng)波 2等等，都不是絕無僅有的例子。

　　解決問題須有誠懇態(tài)度和清晰的問題意識，在這兩點(diǎn)上應(yīng)該充分肯定“文件”。“文件”強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理工作，關(guān)系到中央宏觀調(diào)控政策的有效貫徹落實(shí)，關(guān)系到城鎮(zhèn)居民的切身利益和社會穩(wěn)定”，表明了其密切關(guān)注民生、誠懇解決問題的一種積極姿態(tài)，這種積極姿態(tài)很自然就使人們將之與2003年6月20日國務(wù)院果斷廢止收容遣送制度轉(zhuǎn)為施行救助制度之舉聯(lián)系3 起來，使其贏得必要的尊重。對于問題性質(zhì)的判斷，“文件”也是比較清醒的，指出存在于房屋拆遷中的“突出問題”是“一些地方政府沒有樹立正確的政績觀，盲目擴(kuò)大拆遷規(guī)模；
有的城市拆遷補(bǔ)償和安置措施不落實(shí)，人為降低補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)；
有的甚至濫用行政權(quán)力，違法違規(guī)強(qiáng)制拆遷”，換句話說，都是房屋拆遷行政管理不規(guī)范才釀成大肆侵犯居民房屋權(quán)益的國家災(zāi)難。由此可見，該文件意識到城市房屋拆遷的問題主要表現(xiàn)為各級政府的違法違規(guī)導(dǎo)致的問題，是政府怠于保護(hù)甚至積極卷入侵害被拆遷群眾的權(quán)益的問題。

　　“文件”在性質(zhì)上屬于政策或者說政令范疇（從國辦的機(jī)構(gòu)性質(zhì)看，“文件”恐怕連規(guī)章都算不上，只能算普通的政令了），它清楚地傳遞了這樣的指令信息：房屋拆遷問題該下決心從行政管理上回到正軌了！所以“文件”的政策意圖也是異常清晰的，即“教者必以正”4 。所謂“教者必以正”，是指要用正確的道理和方法糾偏：國務(wù)院或者說國務(wù)院辦公廳出面，發(fā)布一個(gè)文件，提出若干條指令性政策，希望籍助政通令行，糾正或者約束住下級政府的在房屋拆遷中的違法違規(guī)行為，從而使得房屋拆遷沖突得到解決或者最大緩解。這些政令，包括“端正城鎮(zhèn)房屋拆遷指導(dǎo)思想，維護(hù)群眾合法權(quán)益”、“嚴(yán)格制訂拆遷計(jì)劃，合理控制拆遷規(guī)�！�、“嚴(yán)格拆遷程序，確保拆遷公開、公正、公平”、“加強(qiáng)對拆遷單位和人員的管理，規(guī)范拆遷行為”、“嚴(yán)格依法行政，正確履行職責(zé)”、“加強(qiáng)拆遷補(bǔ)償資金監(jiān)管，落實(shí)拆遷安置”、“切實(shí)做好拆遷信訪工作，維護(hù)社會穩(wěn)定”、“加強(qiáng)監(jiān)督檢查，嚴(yán)肅處理違法違規(guī)行為”、“完善法律法規(guī)，健全政策措施”、“堅(jiān)持正確輿論導(dǎo)向，發(fā)揮媒體監(jiān)督作用”、“加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，落實(shí)工作責(zé)任”共計(jì)十一條，每一條都是指向約束、規(guī)范、端正各級政府的拆遷管理行為，是旨在通過這些政令約束和指導(dǎo)，以在城市房屋拆遷管理問題上促使各級政府成為負(fù)責(zé)任的政府。

　　2、以政促政的局限――國辦發(fā)[2004]46號文件的意義淺析

　　“文件”出臺以后，社會上便存在一種樂觀情緒：希望通過其執(zhí)行，長期困擾人們的房屋拆遷問題能夠得到解決或者最大程度緩解。然而，筆者以為，這個(gè)文件雖然姿態(tài)甚好，亦可預(yù)期會產(chǎn)生一定實(shí)效，作用卻不能過高估計(jì)。國辦打算用這樣一個(gè)政令來糾偏，解決因違法違規(guī)房屋拆遷導(dǎo)致的屢屢侵犯城鎮(zhèn)居民切身的房屋產(chǎn)權(quán)――中國古人稱為“恒產(chǎn)”、西方現(xiàn)代人稱為“不動(dòng)產(chǎn)”――這樣一個(gè)老大的法治問題（在另文我將分析這個(gè)難題的性質(zhì)屬于公民的基本權(quán)利保障的老大問題），似乎不能承受問題之重。因?yàn)椤拔募�”所表達(dá)的治理方式，與我們所面臨的難題的治理方式，還有相當(dāng)?shù)木嚯x，或者可以這樣說，附帶十一條政令的國辦發(fā)[2004]46號文件在性質(zhì)上只是一項(xiàng)政策而已，而政策的作用在解決法律問題方面卻總是有限的。

　　我們可以把國務(wù)院辦公廳這種文件糾偏的思路，稱之為“以政促政”或“以政促法”。這樣一種思路作為一種行為糾偏機(jī)制，大致可以歸入行為人內(nèi)部的或者說自我環(huán)節(jié)的糾偏機(jī)制，通過對自身系統(tǒng)的下級政府的指令督導(dǎo)，約束其避免發(fā)生違法違規(guī)行為。這樣一種治理方式有其一定的意義，可以加大為政者的管理自律（來自上級的壓力），督導(dǎo)下級行政依法行政。然而，對于所要達(dá)成的目標(biāo)――確保完全規(guī)范的政治或者說規(guī)范的行政管理行為――來說，“以政促政”卻是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，規(guī)范的行政最主要的保障還是外部“法治力量”�，F(xiàn)代政治經(jīng)驗(yàn)顯示，規(guī)范的政治行為或行政行為主要應(yīng)通過一套外部強(qiáng)加的的清晰而有效運(yùn)作的法律機(jī)制來保障，換言之，依賴于一套清晰的由外部而強(qiáng)制于行政機(jī)關(guān)的行政規(guī)范、刑事規(guī)范和民事規(guī)范的實(shí)際保障。此即法治，也正是當(dāng)今法治社會得以昌明的原因。正如德國法學(xué)家弗立茲•韋納所言，法治國家，應(yīng)是一個(gè)國家之行政屈服在法律之下，即行政系在法律之下。5 中國古代社會由于依賴人治思路的吏治手段，或者由于習(xí)慣于依靠以政促政的內(nèi)部督導(dǎo)方式，希望藉助政通人和來達(dá)成良好治理，結(jié)果終因缺少外部意義的周密的法治機(jī)制（例如充分有效的刑事追訴、民事索賠以及其他來自外部的控制和究責(zé)機(jī)制），往往總是政令難通，官場腐敗、權(quán)勢勾結(jié)、欺壓百姓總是愈演愈烈。明朝吏治最是例證，即使在內(nèi)部系統(tǒng)設(shè)置錦衣衛(wèi)、東廠、西廠這樣嚴(yán)酷而獨(dú)特的監(jiān)督機(jī)構(gòu)也終究是無濟(jì)于事。何況一紙政令？！

　　大致說來，“文件”這種“以政促政”的治理方式，用來應(yīng)對法治問題，即對于房屋拆遷管理行為的規(guī)范來說，至少具有以下五點(diǎn)不足：其一，這種以政促政的方式，來自于行政系統(tǒng)上層的內(nèi)部督導(dǎo)或政令，相對法的外部制約而言，只會具有非常有限的“教正”作用。試想，假如政府官員連擺在那里的拆遷法律都不懼怕難道還會懼怕上面政策不成。所謂“閻王其不懼豈患小鬼哉”！當(dāng)然，這個(gè)比喻不很恰當(dāng)，對于違法官員來說，法律應(yīng)是懸在頭頂?shù)恼�義寶劍，政令則是一根小皮鞭。其二，“以政促政”的方式，容易陷入“以正不行”的困境，我們現(xiàn)實(shí)中常說“上有政策，下有對策”即是。孟子曰，“以正不行，繼之以怒。繼之以怒，則反夷矣”�，F(xiàn)實(shí)生活中，一些地方千方百計(jì)地阻擾拆遷群眾上訪，千方百計(jì)地封鎖拆遷事變信息不正是其“下有對策”的一部分么？“文件”似乎已心中洞明，最后一段 “各省、自治區(qū)、直轄市人民政府要在2004年10月底以前將落實(shí)本通知情況報(bào)國務(wù)院，同時(shí)抄送建設(shè)部”，言即落實(shí)的情況屆時(shí)由各單位自報(bào)，換言之，落實(shí)得如何也就主要靠各級政府的自覺了。話又說回來，即使“以正不行”又能如何？對下級官員來說，暴露了也就是引起震怒、傷感情或者拿掉烏紗帽而已，比起那拆遷腐敗得來的好處，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)恐怕還是值得冒的。其三，以政促政、以政促法，對于行政規(guī)范化的目標(biāo)來說，不僅助力有限，而且過分倚重，還會嚴(yán)重?fù)p害法治的威嚴(yán)。當(dāng)法律需要政策來啟動(dòng)運(yùn)行時(shí)，這樣的法治還叫法治么？這樣的“依法”行政還是真正系在法律下的依法行政么？實(shí)際上，當(dāng)法治成為虛設(shè)時(shí)，政令就更容易淪為空頭文件了。其四，“以政促政”通常具有時(shí)效性。實(shí)際生活中，這種政策式治理的實(shí)際效果是，上面督一下，下面收一下，等“形勢”過去了，上面“風(fēng)聲”不緊了，下面也就很快便回復(fù)到老狀態(tài)，依舊故我�！拔募�”最后一段以今年十月底為回報(bào)落實(shí)的約期，儼然便似預(yù)定了一個(gè)關(guān)于“形勢”的時(shí)間表。其五，“文件”還存在一些獨(dú)特的政策限制性。“文件”把自身與當(dāng)前的宏觀調(diào)控政策聯(lián)系起來，稱出臺起因是“加強(qiáng)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理工作，關(guān)系到中央宏觀調(diào)控政策的有效貫徹落實(shí)”，“為貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控的決策”，并將這種政策限定置于維護(hù)“城鎮(zhèn)居民的切身利益和社會穩(wěn)定”之前。換言之，“文件” 不是從解決問題的角度全力應(yīng)對問題，而是有所保留地，把自己歸入特定時(shí)政空間里，通過搭特定時(shí)期宏觀調(diào)控政策的隨風(fēng)車而貫徹其治理意圖。宏觀調(diào)控是國家當(dāng)前的一項(xiàng)重要經(jīng)濟(jì)政策，然而它的理由畢竟與房屋拆遷違法失范這個(gè)老大難的法律問題并無同源關(guān)系。盲目擴(kuò)張城市建設(shè)或許是促成目前房屋拆遷違法失范的一個(gè)因素，但是，違法拆遷更根本的原因，還是在于房屋拆遷管理者本身敢于漠視群眾合法產(chǎn)權(quán)而無視有關(guān)法律規(guī)范。

　　3，法治的治理：解決房屋拆遷問題的主要思路

　　所以，解決房屋拆遷問題的關(guān)鍵，主要出路在外部意義的法治方式的治理。解決房屋拆遷的規(guī)范問題，建立規(guī)范的拆遷行政，應(yīng)該是啟動(dòng)法治程序，通過建立正當(dāng)有效的法律運(yùn)作來促成，是“依法行政”而不是“以政促政”。我們應(yīng)將“文件”還原為：管理者內(nèi)部為應(yīng)對城市房屋拆遷的種種違法違規(guī)問題的，一個(gè)自我糾偏的督促舉措而已，而絕不可當(dāng)作治理當(dāng)下房屋拆遷問題的主要手段。對于房屋拆遷問題的解決，“文件”只有一定程度的現(xiàn)實(shí)意義。之所以還具有一定程度的現(xiàn)實(shí)意義，是因?yàn)橐灾袊�目前的現(xiàn)實(shí)，確實(shí)存在政府官員不怕法只怕管的現(xiàn)象，一些任意妄為的地方官盡管不怕當(dāng)?shù)氐乃痉�，但還是害怕不小心“走漏了消息”，驚動(dòng)了上面管事的人，然后被導(dǎo)入“法律治理”軌道。

　　然而，目前我們的法治痼疾是法治不健全。法治尚不健全主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，是有法欠治。我們制定了很多法律法規(guī)，然而我們的司法或者說法律執(zhí)行系統(tǒng)存在許多制度方面的或觀念方面的障礙，司法腐敗、司法消極、司法無能、司法不獨(dú)立雖屢被詬病，然而其完善并非指日可待。法治啟動(dòng)，須依靠自身的活力因子，政令對于激活法治通常無能為力。因此，我們現(xiàn)在的問題解決，首先便是激活司法，使司法成為法的活生生的守護(hù)神，對于那些受違法拆遷侵害的人來說，不再是投訴無門，不再需要通過上訪這樣的方式曲線訴求，更不需要因訴求絕望而含冤自殺或報(bào)仇雪恨。對此我們需要加倍努力，尤其是要大力推進(jìn)以司法獨(dú)立、司法廉潔、司法高效為目標(biāo)的司法改革進(jìn)程。6

　　法治尚不健全的另一方面，則是立法還甚不完善。法律有完善和不完善的區(qū)分，沒有一套完善的法律，房屋拆遷的治理也就依據(jù)不足。在憲政時(shí)代，立法建設(shè)還應(yīng)該放在憲法視野下進(jìn)行，放在保障基本人權(quán)的框架里進(jìn)行。目前涉及房屋拆遷方面的法律法規(guī)，如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市規(guī)劃法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法通則》等都存在明顯的規(guī)范不足的缺陷，部分學(xué)者甚至認(rèn)為，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》等是惡法7 或者說不具合憲性8 。這些觀點(diǎn)應(yīng)該得到正視�；蛟S，上面那些法律法規(guī)不一定具有明顯的違憲措辭，然而確實(shí)存在需要嚴(yán)格進(jìn)行合憲性闡釋的地方，尤其是像城市規(guī)劃這樣一些迷霧一般的概念，在現(xiàn)實(shí)中很容易淪為那些非法圈地、任性拆遷行為的言之鑿鑿的依據(jù)，而實(shí)際上卻嚴(yán)重扭曲甚至踐踏了憲法上關(guān)于國家征收和征用的限制原則。法治的問題如此復(fù)雜，尤其在涉及房屋拆遷問題尚有一些死結(jié)需要解開。限于篇幅，在此不予展開，筆者將另行撰文就房屋拆遷問題如何通過法治的治理方式加以解決進(jìn)行分析梳理。在此需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，拆遷法治是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工程，既需要決心和耐心，更需要實(shí)踐法治的智慧。

　　注釋：

　　1 參見中新網(wǎng)2004年6月4日報(bào)道：《國務(wù)院常務(wù)會研究嚴(yán)格拆遷管理 同意嘉禾案處理》，www.chinanews.com.cn/news/ 2004year/2004-06-04/26/444785.shtml。

　　2 參見《南方周末》2003年09月18日報(bào)道《江西定南“人民日報(bào)事件”后果前因》（ 記者 成功 陶達(dá)嬪），http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030918/xw/dcgc/200309180715.asp。

　　3 2003年4月25日《南方都市報(bào)》報(bào)道揭露“孫志剛收容被毆至死事件”后不久，國務(wù)院便積極應(yīng)對社會批評，6月20日總理溫家寶簽署國務(wù)院第381號令，公布施行《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，同時(shí)廢止1982年5月12日國務(wù)院發(fā)布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。

　　4孟子《離婁上》之十八。孟子與公孫丑關(guān)于教子問題的宏論，不妨借用來套取一下我國以分層而不是分權(quán)為基礎(chǔ)的上下級政府之間基于指令指導(dǎo)的類似關(guān)系。

　　5 參見陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁6。

　　6 賀衛(wèi)方先生謙稱他這些年所致力的“中國司法改革”是“推動(dòng)政治體制改革的后山小路”（參見賀衛(wèi)方：《憲政的趨勢——世界與中國》，http://www.lawintime.com），但在我看來，中國司法改革應(yīng)該是中國法治和憲政建設(shè)的主攻陣地。

　　7 參見金羊網(wǎng)-新快報(bào)2003年11月12日報(bào)道：《張曙光猛轟土地政策 現(xiàn)行拆遷制度是部“惡法”》（記者江敏 申興 邱香），http://house.focus.cn/newshtml/54324.html。

　　8參見王怡：《質(zhì)疑<房屋拆遷管理?xiàng)l例>合憲性》, http://www.boxun.com/hero/wangyi/43_1.shtml。

　�。ㄔ�載于《中國法律人》第2期，法學(xué)時(shí)評網(wǎng)上首發(fā)）

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