內(nèi)容提要: 家國不分，公私不別，“齊家”與“治國”混為一談，親情主義，對人不對事，鼓吹人治而否定法治等等，凡此種種論調(diào)，似乎早已成為對傳統(tǒng)儒學(xué)的蓋棺論定，而儒學(xué)也因此似乎喪失了建構(gòu)“現(xiàn)代”生活的話語權(quán)。然而，先秦儒家早已區(qū)分了“門內(nèi)”與“門外”分而治之的原則：門內(nèi)私域應(yīng)充分自治，門外公域則應(yīng)依法而治。居于家庭與國家之間的鄰里鄉(xiāng)黨，儒家亦主張予以充分自治，反對國家公權(quán)力與法律垂直到底。當(dāng)家、國義務(wù)發(fā)生沖突時，儒家原“情”而論，既考慮事件本身的性質(zhì)（情實），又兼顧家庭情感，力圖做到既恩義兼顧又恩義明分。儒家的法治思想體現(xiàn)了對統(tǒng)治權(quán)力的限制，對小民權(quán)利的保護，對家庭親情的呵護，對人之尊嚴(yán)的維護。凡此種種，理應(yīng)成為當(dāng)前“現(xiàn)代化”運動的范導(dǎo)理念。

　　在西周封建結(jié)構(gòu)中，“公”最初指天子三公與諸侯一級的行政者，“私”主要指卿大夫一級的行政者，以及卿大夫以下所有階層的人；
相應(yīng)地，諸侯國被稱為“公室”、“公家”，卿大夫氏室被稱為“私室”“私家”。春秋末期與戰(zhàn)國時期，封建制度逐漸瓦解，諸侯成了最高的統(tǒng)治者，諸侯以下的行政者也僭稱“公”，[１]“公”遂成了高層統(tǒng)治階層或地方君長的泛稱。在后世的用法中，“公”或“公家”基本上等同于與政治緊密相連的官家、官方及其機構(gòu)，“私”則基本上等同于非政治的個人、家庭、民間等。以上皆為“公”“私”的實然義，此外，在春秋末期與戰(zhàn)國之際，“公”“私”都發(fā)展出了價值義：“公”的基本價值義為公正、公平、無私；
“私”的基本價值義是奸邪、偏私。當(dāng)然，“公”“私”的涵義及其歷史演變遠(yuǎn)比上述復(fù)雜的多，而且，在隸屬格局的社會中，“公”“私”范域具有相對性，是“公”是“私”需視具體語境而定。本文所謂的“公”與“私”，取其實然義：其一，若以政治身份作為判準(zhǔn)而言，“公”與“私”的區(qū)分大體相當(dāng)于“君子”與“小人”（本文皆就其地位、身份義而言）的區(qū)分。其二，若以領(lǐng)域作為判準(zhǔn)而言，“公”與“私”區(qū)分最初就是源于“公家”（國）與“私家”（卿大夫家）的區(qū)分，因此，“國”自然是屬于公域，而“家”則屬于私域；
不過，此所謂的“家”不專指卿大夫家，而是包含了一般的個體家庭。即便是個體家庭，亦有“君子”之家與“小人”之家的區(qū)分，前者往往與國家政治有密切聯(lián)系，在封建宗法制的社會中尤其如此，后者則遠(yuǎn)離政治中心，幾與政治無涉。

　　在西方理論界，不同思想家和學(xué)派對“公/私”（public/private）的劃分并不一致，但一般而言，“公/私”的區(qū)分常常被等同于“政治的”與“非政治的”（ political/nonpolitical） 的區(qū)分。[２]對于西方主流自由主義而言，“公”“私”的區(qū)分就是國家公權(quán)力和法律管轄之內(nèi)的領(lǐng)域與管轄之外的領(lǐng)域的區(qū)分，個人、家庭、私密關(guān)系圈及其情感和事物被認(rèn)為是國家公權(quán)力與法律不應(yīng)干涉的私人領(lǐng)域。不難發(fā)現(xiàn)，中國傳統(tǒng)的“公”與“私”與西方自由主義論說中的“公域”與“私域”有某種對應(yīng)關(guān)系�！肮�”都與政治密切相關(guān)，“私”則是非政治的或遠(yuǎn)離政治的。當(dāng)然，兩者表面的相似性，并不意味著兩者的功能完全相同。之所以要分判公私領(lǐng)域，目的無非在于“分而治之”，防止互相越界：一方面，防止以公共領(lǐng)域的管理方式（如法律和政治權(quán)威）侵暴私人領(lǐng)域；
另一方面，防止以處理私人領(lǐng)域的方式（比如講親情、交情）干擾政治公共領(lǐng)域。如果說，西方主流自由主義區(qū)分“公/私”的理論意義在于防止國家公權(quán)力與法律對私人領(lǐng)域的侵犯，那么，儒家論說中所蘊涵的“公/私”區(qū)分的理論意義則是雙重的：一方面，與西方主流自由主義一樣，是為了防止國家公權(quán)力與法律對私人領(lǐng)域的侵暴，另方面，則是為了防止私人關(guān)系尤其是家庭情感對政治公共領(lǐng)域的干擾。本文試圖根據(jù)儒家的論說，建構(gòu)起儒家的公共哲學(xué)，并澄清對儒家的一些慣常誤解。

　　一 從“父子互隱”與“不隱于親”說起

　　“父子互隱”出自《論語•子路》：

　　葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊，而子證之�！�

　　孔子曰：“吾黨之直者異于是：父為子隱，子為父隱�！�—直在其中矣�！�

　　理解這段語錄，需要澄清四個關(guān)鍵概念：“攘”、“證”、“隱”、“直”。關(guān)于“直躬”，劉寶楠《正義》引高誘注：“躬蓋名其人，必素以直稱者，故稱直躬�！�直’舉其行，‘躬’舉其名。直躬猶狂接輿、盜跖之比。”關(guān)于“攘”字,何晏《集解》：“有因而盜曰攘�！� 邢昺疏說得更明白：“有因而盜曰攘，言因羊來入己家，父即取之�！笨梢�，“攘羊”不等于主動偷羊、竊羊、盜羊。由于缺乏彼時的法律文獻(xiàn)依據(jù)，我們很難斷定“攘羊”在彼時是否構(gòu)成犯罪事實。關(guān)于“證”，《說文·言部》：“證，告也�！标P(guān)于向誰告發(fā)，歷代注疏語焉不詳，唯有邢昺疏較為明確：“子言之于失羊之主，證父之盜�！币罁�(jù)邢疏，兒子告之失主其父攘羊，此事并沒涉及官府和法律�？紤]到當(dāng)時的社會習(xí)俗，筆者認(rèn)為邢疏不無道理。關(guān)于“隱”字，鄭玄注《禮記·檀弓》“事親有隱而無犯”曰：“隱，謂不稱揚其過失也�！薄半[”是相對于“證”而言，既然“隱”是不稱揚其過失，那么，“證”就是揭發(fā)其過失；
由此可知，在彼時的語境中，“隱”“證”應(yīng)該是就社會公眾（鄰里鄉(xiāng)黨，包括失主）而言，而不是官府�？傊�，“其父攘羊”是否構(gòu)成犯罪事實難以斷定，根據(jù)邢疏，“其子證之”也不是向官府告發(fā)。因此，很難說“其父攘羊，其子證之”事件與法律搭邊。[３]但是，由于后世尤其是當(dāng)今學(xué)者往往把此案例納入法律框架內(nèi)討論，因此，筆者姑且承認(rèn)此事與法律相關(guān)。

　　到底“子證父攘羊”為直？還是“子為父隱”為直？這關(guān)鍵在于對“直”的理解�！爸薄敝�原意蓋指物體不彎曲，如《詩·小雅·大東》：“周道如砥，其直如矢�！币馑际钦f大路像磨刀石一樣平坦，像箭桿一樣筆直�！队衿�·∟部》：“直，不曲也�！薄爸薄彼煲�申為人的正直品格。因此，在先秦文獻(xiàn)中�！爸薄苯�(jīng)常與“正”義近，而與“曲”義相反�！蹲髠鳌废骞�七年：“正直為正，正曲為直�！薄罢�曲”指使彎曲變直，也就是孔子說的“舉直錯諸枉，能使枉者直�！盵４]“直”還有明辨是非之義，如《荀子·修身》云：“是謂是，非謂非曰直�！币约肮�正之義，《韓非子·解老》亦云：“所謂直者，義必公正，必不偏黨也�！比~公之黨認(rèn)為“子證父攘羊”是直，孔子認(rèn)為“父子互隱，直在其中”；
顯然，孔子對直的理解與葉公之黨的理解不同�？鬃又�言值得玩味，他沒有直接否定“子證父攘羊”之直，而是說我的理解與你的理解不一樣；
孔子也沒有直接肯定“父子互隱”是直，而是說“父子互隱”，則“直在其中矣”。也就是說，孔子并不直接否定外在的直行，他的意思是“父子互隱”雖“曲”卻“直在其中”。朱熹《集注》抓住這一點：“父子相隱，天理人情之至也。故不求為直，而直在其中�！崩韺W(xué)殿軍劉宗周說得更明白：“直之理，無定形�！�…曰‘直在其中’者，無直名，有直理也�！盵５]在儒家看來，直躬的行為是直，但卻是“非直之直”（此套用孟子“非禮之禮，非義之義”[６]），就是說，直躬的行為表面上似乎很正直，實則不然。這就涉及到孔子對“直”之理解的關(guān)鍵所在。

　　如所周知，孔子注重人的外在行為規(guī)范，要求人們“克己復(fù)禮”，非禮勿視、聽、言、動；
但他更重視道德的內(nèi)在性�？鬃又�前，禮是社會的一切行為規(guī)范，孔子在繼承周禮的同時，突出了“仁”的重要性，并且把“仁”視為“禮”的心理情感基礎(chǔ)，如他所言：“人而不仁，如禮何？人而不仁，如樂何？”[７]同樣，孔子認(rèn)為外在的“直行”必須有內(nèi)在的“直感”為基礎(chǔ)，才稱得上真正的“直德”。因此，我們可以說，直躬之直僅僅是一種外在行為的直；
孔子之直則是一種情感之直。關(guān)于這一點，馮友蘭先生講得很清楚，他非常重視孔子所講的“直”，在其《中國哲學(xué)史》中，他甚至把“直”放在其它重要范疇如“仁”、“忠”、“恕”之前加以論述。馮氏說：“直者由中之謂，稱心之謂。其父攘人之羊，在常情其子決不愿其事之外揚，是為人情。如我中心之情而出之，即直也。今乃至證明其父之攘人羊。是其人非沽名買直，即無情不仁，故不得為真直也。”[８]就直躬的情況看，很可能是沽名買直，其素以“直”稱名于鄉(xiāng)黨與后世，可以證此；
或許直躬正是受此直名的激勵，于是不斷尋找機會買直，終有“證父攘羊”之舉。

　　在《論語》中，有兩人被世人認(rèn)為是“直”，但孔子皆表示懷疑，其中一個是直躬，另一個是微生高�！墩撜Z·公冶長》載：“子曰：‘孰謂微生高直？或乞醢焉，乞諸其鄰而與之�！�”何晏《集解》曰：“乞之四鄰以應(yīng)求者，用意委曲，非為直人�！贝蟾盼⑸�高亦是一位以“直”稱名其鄉(xiāng)黨的人，而且孔子也知之，但當(dāng)孔子知道乞醢事件之后，便懷疑其直。我們看到，在其父攘羊的事件中，孔子認(rèn)為兒子隱瞞實情，直自在其中；
在乞醢事件中，孔子則認(rèn)為微生高應(yīng)該坦白實情才是直�？傊�，孔子認(rèn)為“直”必須出自真情實感，而直躬與微生高用意委曲，沽名釣譽，故不得為真直。

　　如前所言，“直”原指外在行為之直，孔子注入了內(nèi)在情感的因素，并且認(rèn)為，在道德評價中，須以內(nèi)在情感為主要依據(jù)。在“證父攘羊”事件中，孔子對直躬之直表示懷疑，原因即在于直躬缺乏真情實感。那么，這是否意味著孔子一概感情用事呢？答案是否定的，這由孔子稱贊叔向為“古之遺直”可證�！蹲髠鳌氛压�十四年載：

　　晉邢侯與雍子爭鄐田，久而無成。士景伯如楚，叔魚攝理。韓宣子命斷舊獄，罪在雍子。雍子納其女于叔魚，叔魚蔽罪邢侯。邢侯怒，殺叔魚與雍子于朝。宣子問其罪于叔向。叔向曰：“三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪，而賂以買直；
鮒也鬻獄，邢侯專殺，其罪一也。己惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊。夏書曰：‘昏、墨、賊，殺’，皋陶之刑也，請從之。”乃施邢侯而尸雍子與叔魚于市。

　　仲尼曰：“叔向，古之遺直也。治國制刑，不隱于親。三數(shù)叔魚之惡，不為末減。由義也夫，[９]可謂直矣！邢侯之獄，言其貪也，以正刑書，晉不為頗。三言而除三惡，加三利。殺親益榮，猶義也夫！”

　　晉國的邢侯與雍子爭田而訟，韓宣子命令時為代理法官（攝理）的叔魚受理此案，此案本罪在雍子，但雍子賄賂叔魚，叔魚故而斷罪于刑侯，刑侯怒而殺了叔魚和雍子。韓宣子向晉國賢大夫叔向（叔魚之兄）詢問刑侯之罪，叔向卻認(rèn)為三人皆有罪，叔魚之罪在“鬻獄”，即貪污受賄；
雍子之罪在“賂以買直”，即行賄；
刑侯之罪在“專殺”。叔向根據(jù)夏書所載皋陶之刑，認(rèn)為三者皆當(dāng)死罪，但因其中二人已死，因此施生戮死�？鬃右虼朔Q贊叔向為“古之遺直”，原因是“治國制刑，不隱于親”。其實，叔向在叔魚生前已經(jīng)兩次責(zé)備其過失，只是彼時罪不當(dāng)死。叔魚被殺之后，叔向再次數(shù)責(zé)其弟“鬻獄”之罪，并且認(rèn)為罪當(dāng)死刑。那么，我們要問：為什么主張“父子互隱”的孔子，此次則認(rèn)同并稱贊叔向“不隱于親”的行為呢？關(guān)鍵原因不在于彼處是父子關(guān)系，此處是兄弟關(guān)系，彼處是父親犯錯，此處是弟弟犯法；
而在于事件本身的性質(zhì)，即“其父攘羊”僅限于鄰里鄉(xiāng)黨，只是一般的私人間的民事糾紛，沒有影響到國家的公共事務(wù)；
而叔魚“鬻獄”則直接影響到了公共司法領(lǐng)域。再看叔向前兩次揭發(fā)叔魚之過：“平丘之會，數(shù)其賄也，以寬衛(wèi)國，晉不為暴。歸魯季孫，稱其詐也，以寬魯國，晉不為虐�！笨梢�，也是因為其事涉及國家事務(wù)，具體而言就是事關(guān)國家外交關(guān)系和國家聲譽。

　　如所周知，儒家往往被貼上“情感主義”的標(biāo)簽；
但是，與其它諸多貼在儒家身上的標(biāo)簽一樣，它并不妥當(dāng)而且具有誤導(dǎo)性。實際上，“情”具有兩項基本涵義，一是情實，一是情感；
情實更為根本，因為情感亦可以在情實的意義上理解，情感就是某種情實。區(qū)分“情實”與“情感”對我們的討論頗有幫助，譬如，在“其父攘羊”與“叔魚鬻獄”這兩個案例中：父子之情與兄弟之情屬于情感范疇，攘羊與鬻獄則屬于情實范疇。由此我們可知，無論是孔子反對直躬告父，還是稱贊叔向不隱于親，孔子所依據(jù)的判準(zhǔn)關(guān)鍵在于“情實”，“情感”固然在其中亦有影響，但并非決定性的因素。

　　二、 門內(nèi)與門外：“隱”的界限

　　只有結(jié)合“父子互隱”與“不隱于親”兩段文獻(xiàn)，我們才能較全面而準(zhǔn)確地把握孔子的思想。在“其父攘羊”中，孔子主張“子為父隱”；
在“治國制刑”中，孔子主張“不隱于親”�？鬃右环矫嬷鲝垺坝H親互隱”，一方面又主張“不隱于親”。這在淺人看來，或許又是個深度悖論。但在筆者看來，孔子的思想頗與西方自由主義關(guān)于“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”之界分的理論頗為相契。(點擊此處閱讀下一頁)

　　如前所言，公私領(lǐng)域兩分的理論目的，一方面在于確定國家公權(quán)力與法律的界限，另方面在于防止私人關(guān)系對政治公共領(lǐng)域的干擾。西方自由主義的關(guān)注焦點在于前者，但并不表示不贊同后者，后者對于他們來說是不言而喻的，或者說在西方的傳統(tǒng)中后者不構(gòu)成一個問題。但在所謂“家國一體”的宗法制社會中，后者卻很是一個大問題。通過以上兩個案例，我們可以初步斷定：在家庭私人領(lǐng)域，孔子主張“親親互隱”，不主張社會力量與國家政治力量介入私人領(lǐng)域事務(wù)；
在政治公共領(lǐng)域，孔子并不感情用事，主張“不隱于親”，公事公辦。當(dāng)然，孔子并沒有也不可能提出“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”的界分理論，但是，孔子的思想實蘊涵了這種界分。這一結(jié)論是否符合孔子乃至儒家的一般思想特征？這有待繼續(xù)探討和詳細(xì)論證。

　　下面我將孔門儒學(xué)關(guān)于“隱”和“直”的論述，盡量完整羅列和分析，即可得知上述結(jié)論是否妥當(dāng)。事實上，在只涉及家庭時，尤其是在“事親”中，孔子一般主張“隱”；
在涉及到國家和政治時，孔子主張“無隱”�！抖Y記·檀弓上》云：

　　事親有隱而無犯……事君有犯而無隱……事師無犯無隱。

　　我們主要分析“事親”與“事君”。鄭玄注：“隱，謂不稱揚其過失也。無犯，不犯顏而諫�！睂O希旦《禮記集解》云：“幾諫謂之隱，直諫謂之犯。父子主恩，犯則恐其責(zé)善而傷于恩，故有幾諫而無犯顏。君臣主義，隱則恐其阿諛而傷于義，故必勿欺也而犯之。師者道之所在，有教則率，有疑則問，無所謂隱，亦無所謂犯也�！边@段話實為我上述結(jié)論的最佳注解，在家庭私人領(lǐng)域，在對待父母的關(guān)系上，儒家認(rèn)同情感的價值（“恩”性感之直），因此主張有隱而無犯，有幾諫而無直諫；
在國家與政治公共領(lǐng)域，在對待君臣關(guān)系上，儒家認(rèn)同公正、正義的價值（“義”、政法之直）。

　　儒家認(rèn)為，在公共政治領(lǐng)域，應(yīng)該以公義為行為主導(dǎo)原則；
在家庭私人領(lǐng)域，應(yīng)該以恩情為行為主導(dǎo)原則。然而，這并不表示儒家認(rèn)為在家庭私人領(lǐng)域可以完全不顧公義與是非，孔穎達(dá)《禮記正義》對上段文字疏云：“親有尋常之過，故無犯；
若有大惡，亦當(dāng)犯顏。故《孝經(jīng)》曰：‘父有爭子，則身不陷于不義�！�”一般而言，儒家主張在家庭私人領(lǐng)域“親親互隱”、“有隱無犯”，但是，所謂的“隱”也不是文過飾非，更不是包庇縱容，據(jù)孫希旦，則“隱”含有“幾諫”之意。孫希旦的解釋源于《論語·里仁》：

　　子曰：“事父母幾諫。見志不從，又敬不違，勞而不怨�！�

　　何晏《集解》：“幾者，微也�！笨梢姟皫字G”即是“微諫”�！抖Y記·內(nèi)則》對此有充分的闡釋：

　　父母有過，下氣怡色，柔聲以諫。諫若不入，起敬起孝，說則復(fù)諫；
不說，與其得罪于鄉(xiāng)黨州閭，寧孰諫。

　　可見，若父母有過，做兒子的應(yīng)該“幾諫”，若父母不從，則需尋找時機復(fù)諫、三諫�！芭c其……寧”表達(dá)了孝子規(guī)諫父母的義務(wù)和決心。我們不妨再回頭分析“其父攘羊”的事件：父親攘羊，孔子主張子為父隱，這雖然求得了情感之直，但對于失主而言則為不公不直；
為了既實現(xiàn)情感需要，又不失公正，我們完全可以想象，儒家眼中的兒子，他一方面應(yīng)該為父親隱，另一方面則應(yīng)幾諫父親，勸說父親把羊歸還失主，一次勸說不成，再次，再次不成，三次，……直至成功。毫無疑問，孔門儒學(xué)“隱”、“諫”并用的事親藝術(shù)，有利于鄰里鄉(xiāng)黨的自治與和諧。

　　回到我們的論證，再看孔門儒學(xué)對“直”的論述。其實，除了懷疑直躬和微生高之直外，《論語》論“直”不少：

　　哀公問曰：“何為則民服？”孔子對曰：“舉直錯諸枉，則民服；
舉枉錯諸直，則民不服�！盵１０]

　　樊遲……問知。子曰：“知人�！狈�遲不達(dá)，子曰：“舉直錯諸枉，能使枉者直�！盵１１]

　　在政治公共領(lǐng)域，孔子強調(diào)為政者的正直品格，主張選拔正直之士從政。當(dāng)然，這是就一般情況而言，倘若整個國家陷于無道狀態(tài)，孔子固然稱贊能始終如一的正直之士，但他似乎更傾向于獨善其身，明哲保身；
如他所言：“直哉史魚！邦有道如矢，邦無道如矢。君子哉遽伯玉！邦有道則仕，邦無道則可卷而懷之。”[１２]顯然，以上諸“直”與孔子稱贊叔向之“直”意思相同，而與“父子互隱，直在其中”之“直”不同；
前者是政治意義上的直，它涉及到政治公共領(lǐng)域，后者是情感意義上的直。除了政治公域中的“政法之直”與家庭私域中的“情感之直”之外，孔子還講了許多在群己關(guān)系中的“做人之直”。從主體自身的角度講，“人之生也直，罔之生也幸而免”，[１３]因此做人應(yīng)該正直，交友也應(yīng)該交正直之士。[１４]在對待他人方面，孔子主張“以直報怨，以德報德”，[１５]此所謂“直”與公正義近。但即便如此，所謂“直而無禮則絞”，“好直不好學(xué)，其蔽也絞”，[１６]因此，“直”的表達(dá)也應(yīng)該符合禮，不然就會流于粗野和乖刺�？傊�，“直”首先是自己的正直真誠，而不是專門揭露他人陰私，所以子貢說“惡訐以為直”。[１７]可見，即使在一般人際關(guān)系中，儒家也不認(rèn)為揭露他人陰私為直，遑論兒子揭發(fā)父親！

　　綜上所述，儒家關(guān)于“齊家”與“治國”實有區(qū)別，這種區(qū)別實蘊涵了所謂“私人領(lǐng)域”與“公共領(lǐng)域”的界分�！褒R家”應(yīng)以親情、恩情為原則，“治國”應(yīng)以公正、正義為原則。儒家對此有經(jīng)典表述：“門內(nèi)之治恩掩義，門外之治義斷恩�！盵１８]“門內(nèi)”即家庭私人領(lǐng)域，“門外”即國家與政治公共領(lǐng)域。[１９]質(zhì)言之，儒家處理家庭事務(wù)與家庭關(guān)系以“恩”（情）為主導(dǎo)原則，同時兼顧“義”的原則，即所謂的“恩掩義”；
處理國家公共事務(wù)則以“義”為原則，不考慮“情”的因素，即所謂的“義斷恩”。此外，就處于國家公域與家庭私域之間的鄰里鄉(xiāng)黨或群己領(lǐng)域而言，儒家也不認(rèn)為專門揭露他人陰私為直，也就是說，在這些領(lǐng)域，儒家同樣傾向于“隱惡而揚善”，或者說，儒家傾向于把它們劃入自治的領(lǐng)域。當(dāng)代著名法律史學(xué)者張晉藩先生說：“國法向親情傾斜，是有其內(nèi)在限度的，超過此限度，便喪失了作為國法所應(yīng)具備的維持社會秩序與政治秩序的職能，而不成其為國法了�！盵２０]法律絕對不是如許多現(xiàn)代國人所理解的那樣，一概不顧人情，法律的制定必須考慮到人情的因素，但又必須把人情的因素限制在一定范圍內(nèi)，這就是儒家所說的“門內(nèi)”與“門外”。

　　三、舜負(fù)父而逃：公法與私情不可偏廢

　　如前所言，我們根據(jù)孔子對直躬和叔向的評論推出一個結(jié)論：儒家主張公私領(lǐng)域兩分，主張治國以公義（公正、法律之直）為主導(dǎo)原則，齊家則以私情、私恩為主導(dǎo)原則。下面，我將證之于儒家論說中的其它類似案例，以期檢驗這一結(jié)論。孟子對此問題即有明確的討論�！睹献�•盡心上》載：

　　舜為天子，皋陶為士，瞽瞍殺人，則如之何？”孟子曰：“執(zhí)之而已矣。”“然則舜不禁與？”曰：“夫舜惡得而禁之？夫有所受之也�！薄叭粍t舜如之何？”曰：“舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下�！�

　　舜是天子，乃孟子言必稱道的圣王。但正是這樣一位圣王，卻不幸出生在一個問題家庭中，《尚書·堯典》載：“瞽子，父頑，母嚚，象傲�！� 這是說，舜是瞽叟的兒子，瞽叟頑固愚蠢、后母悖謬、兄象蠻橫�！睹献印とf章上》記載了三人兩次欲害死舜的事件：“父母使舜完廩，捐階，瞽瞍焚廩。使浚井，出，從而掩之�！彼醋匀皇莾纱味嫉靡蕴用��！笆俊笔侵为z官，相當(dāng)于“叔魚攝理”的“理”，也就是今天的法官。皋陶是傳說中的第一位著名法官，執(zhí)法必定公正無私，不然后人也不會把法律的制造歸功于他（按《后漢書·張敏傳》:“皋陶造法律。”）。舜是政治公共領(lǐng)域的最高代表，握有最高的公權(quán)力；
皋陶也是公共領(lǐng)域的代表，握有法律的權(quán)威，是法律的化身；
那么，舜父殺人，舜與皋陶該如何辦呢？桃應(yīng)這一假設(shè)問題，充滿了戲劇性的矛盾沖突，不得不讓人拍案叫絕。

　　孟子認(rèn)為，皋陶“執(zhí)之而已矣”,皋陶唯有拘捕瞽瞍，這足證孟子尊重法律，有充分的法律意識，認(rèn)為無論任何人犯法就應(yīng)該繩之以法。桃應(yīng)又說，難道舜就不制止皋陶么？孟子明確回答，“舜惡得而禁之”，舜不得禁止皋陶執(zhí)法，這足證孟子反對以公權(quán)力干預(yù)司法，反對以“權(quán)”壓“法”，反對“權(quán)”大于“法”，也反對徇情枉法；
這是無容置疑的。那么，舜究竟該如何辦呢？孟子為他設(shè)計的抉擇是：“舜視棄天下猶棄敝蹝也。竊負(fù)而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下�！泵献哟苏摚�至少表達(dá)了兩層意思：其一，親情可貴，孝道不可廢；
其二，相對于親情而言，天下之尊位不可貴，可以放棄。這與孟子一貫重“天爵”（道德價值）輕“人爵”（世俗富貴）的價值取向完全相符。[２１]孟子之本意，若要在天子的富貴與孝的道德價值之間做出選擇，他選擇孝道。通觀孟子對孝道的重視，以及他每每稱贊大舜，很少針對其政治功業(yè)，而往往針對其孝德孝行，應(yīng)該說這個論斷雖不中亦不遠(yuǎn)矣。誠如南宋余允文所言：“孟子之意，謂天下之富，天子之貴，不能易事父之孝。遂答以天下可忘，而父不可暫舍,所以明父子之道也�！盵２２]

　　本意歸本意，這個案例確實體現(xiàn)了“情”與“法”的沖突，體現(xiàn)了家庭私情與公共法律之間的沖突。筆者贊同蒙培元先生的解釋：“在這里，孟子決沒有否定‘法’的合理性，更沒有以‘權(quán)’壓‘法’，在‘法’與‘權(quán)’之間，決不能‘徇情而枉法’，這是非常清楚的。但是，當(dāng)‘情’與‘法’發(fā)生尖銳沖突時，為了實現(xiàn)人的情感需要，卻可以‘逃法’�！盵２３] 問題在于，舜幫助父親“逃法”是否犯法？這取決于法律有無相關(guān)的規(guī)定。可是，皋陶之法對此有無相關(guān)規(guī)定，我們不得而知；
孟子時代的法律詳情，我們也不得而知。我們能拿來作為參照的，大概只有《周禮》�！吨芏Y·秋官·小司寇》載：“以八辟麗邦法，附刑罰：一曰議親之辟，二曰議故之辟，三曰議賢之辟，四曰議能之辟，五曰議功之辟，六曰議貴之辟，七曰議勤之辟，八曰議賓之辟�！编嵭�注：“辟，法也�！庇�，《周禮·秋官·大司寇》云：“凡卿大夫之獄訟，以邦法斷之�！笨梢�，《大司寇》所謂“邦法”是治理官府的常法，而《小司寇》所謂的“八辟”則是附屬于邦法的特別條款。關(guān)于“八辟”，孫詒讓疏云：“蓋凡入八議限者，輕罪則宥，重罪則改附輕比，仍有刑也�！焙唵沃v就是，一般情況下用邦法來治理官府，但若罪犯在“八議”范圍內(nèi)，即：天子親屬、天子故舊、賢者、有才能者、有大功者、有貴爵者、勤政為民者、賓客諸侯，則法官不可專斷，并且應(yīng)該考慮酌情減刑�？梢哉f，舜父殺人恰好符合“議親”的條件。姑不論《周禮》與《孟子》孰先孰后，在孟子之前存在著“議親”的傳統(tǒng)應(yīng)無疑問。若根據(jù)《周禮》所載“議親”的法律條文，對于舜父殺人，皋陶無權(quán)專斷，而舜即便直接干預(yù)司法也是受法律支持的。如此一看，孟子不讓舜干預(yù)司法，表明他認(rèn)為司法應(yīng)該獨立，這相對于“議親”的傳統(tǒng)而言，其法治思想甚至有些激進。再者，根據(jù)后世律法中的“容隱制”，舜負(fù)父而逃也算不上犯法。當(dāng)然，漢代以后律法中的“容隱制”正是根據(jù)孔孟儒家倫理上的“親親互隱”觀念發(fā)展而來。[２４]因此，這似乎是一個循環(huán)論證。然而，筆者堅信，在成文法制定之前，相關(guān)的觀念、習(xí)俗一定是經(jīng)歷了漫長的發(fā)展，而且這些觀念和習(xí)俗一定是得到社會的普遍認(rèn)可。如此一看，舜竊負(fù)而逃，也很難說是犯罪活動�？偠�言之，就舜而言，絕無所謂“以權(quán)壓法”或“徇情枉法”，更無所謂“腐敗”一說。

　　之所以說這個案例仍然蘊涵了“情”與“法”、“家”與“國”之間的沖突和抉擇，這里的“法”不是指舜違法犯法，而是指舜父瞽瞍本應(yīng)受到法律的制裁（根據(jù)叔向所言，皋陶之刑載“殺人不忌為賊”，賊當(dāng)殺。見前文）。舜面臨著這樣的抉擇：是讓殺人的父親接受本應(yīng)受到的法律制裁，還是保全父親性命，維護家庭親情。不可否認(rèn)，孟子最終選擇了家庭親情。論者往往據(jù)此認(rèn)定，孟子主張“親情至上”，主張把家庭私德凌駕于法律和社會公德之上，如有人說：“舜的行為顯然是把父子親情擺在至高無上的位置，不僅將它凌駕于社會生活的法律規(guī)范之上，而且也將它凌駕于儒家的仁政理想之上�！盵２５]孟子的仁政理想，簡單說就是在養(yǎng)生喪死無憾的基礎(chǔ)上，申之以孝弟之義；
關(guān)于此，孟子反復(fù)言及；
對孟子而言，與其說把父子親情凌駕于仁政理想之上，毋寧說維護父子親情就是仁，能夠保護家庭親情的政治就是仁政。由此可見，說孟子把父子親情凌駕于仁政之上，實乃不懂孟子，強把孟子仁義孝悌打成兩橛，制造所謂深度悖論。孟子是否把父子親情凌駕于法律之上？如前所論，孟子實乃非常尊重法律，其論說實蘊涵有司法獨立的主張。如果舜欲徇情枉法，以天子之位他完全可以直接干預(yù)皋陶執(zhí)法，孟子之所以強調(diào)“舜惡得而禁之”，(點擊此處閱讀下一頁)

　　不就是在說明法律的權(quán)威至高無上么？關(guān)于此，南宋二程高足楊時（龜山）對孟子此論的分析頗為精辟：

　　父子者，一人之私恩。法者，天下之公義。二者相為輕重，不可偏舉也。故恩勝義，則詘法以伸恩；
義勝恩，則掩恩以從法。恩義輕重，不足以相勝，則兩盡其道而已。舜為天子，瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之而不釋。為舜者，豈不能赦其父哉？蓋殺人而釋之則廢法；
誅其父，則傷恩。其意若曰：‘天下不可一日而無法，人子亦不可一日而亡其父。民則不患乎無君也，故寧與其執(zhí)之，以正天下之公義。竊負(fù)而逃，以伸己之私恩，此舜所以兩全之道也。[２６]

　　楊時之論，顯然借鑒了前文所提到的“門內(nèi)之治恩掩義，門外之治義斷恩”所蘊涵的公私領(lǐng)域兩分的原則。誠如楊時所言，舜如欲徇情枉法，作為天子的他“豈不能赦其父哉？”但舜不想因為私恩而“廢法”和踐踏“公義”,因為天下不可一日無法；
也不能任由皋陶誅其父而“傷恩”，因為父子親情具有天性（必然性）和唯一性。因此，舜只有“棄天下”，“竊負(fù)而逃”�！皸壧煜隆边@一細(xì)節(jié)應(yīng)該引起我們足夠的重視，為什么孟子不直接說“竊負(fù)而逃”，而一定要強調(diào)“棄天下”這個前提，這說明孟子有明確的公私意識：舜只能作為私人身份負(fù)父而逃，而不能以國家公職人員的身份（天子）負(fù)父而逃——這兩者的性質(zhì)有本質(zhì)的區(qū)別：在前者，沒有動用公權(quán)力也無公權(quán)力可用，因而不是腐敗；
在后者，則動用了公權(quán)力，因而是腐敗。綜上所述，在孟子的論說中，毫無疑問，家庭的價值具有優(yōu)先性，國法亦具有至高無上的權(quán)威。毋庸諱言，在家庭責(zé)任與國家責(zé)任之間，孟子選擇履行家庭責(zé)任，放棄國家責(zé)任；
但“放棄”不等于“踐踏”，“優(yōu)先性”也不等于“凌駕”。

　　五、周公誅管叔：公法勝私情

　　以上孟子論舜也反映了儒家“門內(nèi)”與“門外”兩分的原則，舜不干涉皋陶執(zhí)法反映的是“門外之治義斷恩”，舜負(fù)父而逃反映的是“門內(nèi)之治恩掩義”。那么，如何判斷事屬“門內(nèi)”還是“門外”，如何判斷事涉“私域”還是“公域”？首先，看第一當(dāng)事人（如“攘羊”的父親、“鬻獄”的叔魚、“殺人”的瞽瞍）本人是否為國家公職人員，如果他是國家公職人員，且利用其職權(quán)犯罪，那么其事無疑涉及“公域”；
如果他不是公家公職人員，則有兩種情況，一種純屬“門內(nèi)”，一種已逾出“門內(nèi)”。其次，再看第二當(dāng)事人（如“證父攘羊”的兒子、“證弟鬻獄”的叔向、“負(fù)父而逃”的大舜）是否擔(dān)任國家公職，其所行之事是否動用了公權(quán)力；
如果兩者兼有，其事無疑亦屬“門外”；
如果他不是國家公職人員，或雖為公家公職人員，卻不曾利用職權(quán)，那么其事則純屬“門內(nèi)”。在此，我們不妨反觀以上提到的三個案例。在攘羊事件中：就父親而言，攘羊之事，既不是純粹的門內(nèi)之事，亦不涉及政治公域，而是涉及鄉(xiāng)黨領(lǐng)域；
就兒子而言，兒子既不是國家公職人員，則他如何對待父親，純屬門內(nèi)家事；
——因此，就兒子而言，儒家認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)依據(jù)“恩掩義”的原則行事，即“子為父隱”。在鬻獄事件中：就叔魚而言，叔魚是國家公職人員，且利用公職鬻獄，其事純屬公域；
就叔向而言，叔向是公家公職人員，而他所行之事亦屬于公域；
——因此，他對待其弟叔魚，只能依據(jù)“義斷恩”的原則，而他確實做到了“不隱于親”，所以孔子稱贊他為“古之遺直”。舜例相對復(fù)雜一些：就瞽瞍而言，他不是公職人員，他殺人既不屬門內(nèi)，亦不涉及政治公域；
就皋陶而言，他身為法官，其拘捕瞽瞍純屬公域，而他與瞽瞍又無親屬關(guān)系，因此他只需根據(jù)“義”（法律）的原則行事；
就舜而言，他身為天子，本應(yīng)根據(jù)“義斷恩”的原則，任由皋陶逮捕瞽瞍；
但他作為兒子，則應(yīng)該根據(jù)“恩”的原則行事，但救父既然純屬門內(nèi)家事，因此不得以權(quán)壓法，而只能以私人身份（所謂“棄天下”）行事。試想，如果瞽瞍是國家公職人員而濫殺無辜，而大舜又不能或不愿放棄天子之位，那么，依據(jù)儒家“門外之治義斷恩”的原則，舜恐怕就只有大義滅親了。

　　當(dāng)然，舜大義滅親只是一種推測，舜是否會這樣做我們不得而知，我們詮釋者也不可作過多的想象與發(fā)揮，因為那樣所分析出來的結(jié)論只能是詮釋者自己的觀點，而不是孟子本人的觀點。不過，無獨有偶，儒家提供了“大義滅親”的一個例證，此即“周公誅管叔”�！渡袝�·蔡仲之命》載：

　　惟周公位冢宰，正百工。群叔流言，乃致辟管叔于商，囚蔡叔于郭鄰，以車七乘；
降霍叔于庶人，三年不齒。

　　《蔡仲之命》雖是偽古文尚書，但其所記此事，大體是可以相信的，《史記·管蔡列傳》對此記載較為詳細(xì)。管叔是周公之兄，蔡叔、霍叔是周公之弟。周初分封天下，“封叔鮮于管，封叔度于蔡，二人相紂子武庚祿父，治殷遺民�！盵２７]武王崩后，周公輔成王，管叔、蔡叔發(fā)動叛亂，周公平定叛亂，并誅殺管叔而流放蔡叔。周公是儒家理想中的圣王，不亞于堯舜，周公殺弟放兄的行為，孔孟儒家無疑是認(rèn)同的，如孟子談及此事云：“周公，弟也；
管叔，兄也。周公之過，不亦宜乎？且古之君子，過則改之；
……古之君子，其過也如日月之食，民皆見之；
及其更也，民皆仰之�！盵２８]周公之過是誤封管、蔡，“改”即是誅管放蔡，如趙歧注：“周公雖有此過，乃誅三監(jiān)，以作《大誥》，明敕庶國，是周公之改也�！痹谶@個案例中，第一當(dāng)事人管叔（其罪最重且為兄長，故以之為代表）是國家公職人員，其叛亂行為無疑屬“門外”之事，周公雖為其弟，但作為當(dāng)時最高公權(quán)力的代表，他的處理原則只能是“義斷恩”。惟其如此，周公才受到儒家的稱贊。

　　六、舜封弟有庳：恩義明分

　　在儒家的論說中，既牽涉家庭私域又涉及國家公域的案例還有一例，即“舜封弟有庳”。《孟子·萬章上》載：

　　萬章問曰：“象日以殺舜為事，立為天子，則放之，何也？”孟子曰：“封之也；
或曰，放焉�！比f章曰：“舜流共工于幽州，放驩兜于崇山，殺三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服；
誅不仁也。象至不仁，封之有庳。有庳之人奚罪焉？仁人固如是乎？在他人則誅之，在弟則封之？”曰：“仁人之于弟也，不藏怒焉，不宿怨焉，親愛之而已矣。親之，欲其貴也；
愛之，欲其富也。封之有庳，富貴之也。身為天子，弟為匹夫，可謂親愛之乎？”“敢問或曰放者，何謂也？”曰：“象不得有為于其國，天子使吏治其國，而納其貢稅焉，故謂之放。豈得暴彼民哉？雖然，欲常常而見之，故源源而來，‘不及貢，以政接于有庳’，此之謂也�！�

　　首先，理解此段的主要背景是分封制與宗法制。一般認(rèn)為，西周社會是典型的封建宗法制，舜之時代有無分封制，不得而知；
孟子時代封建制與宗法制日益式微，趨于瓦解。但是，孟子顯然是在封建宗法制的背景下討論此問題。封建宗法制的根本大法是“親親”�！坝H親”不等于“任人唯親”，因為除了“親親”之外，還有“尊尊”與“賢賢”。此即《禮記·中庸》所謂“仁者人也，親親為大；
義者宜也，尊賢為大。親親之殺，尊賢之等，禮所生也。”實際上，即便是作為典型的西周封建宗法制，除了分封子弟外，也分封功臣、賢能、王者之后等等�；�于封建宗法制的根本大法，作為天子的舜，封弟于有庳，這算不上“任人唯親”，也算不上違法，毋寧說是依法辦事；
而象受封有庳，這在當(dāng)時來講也是其“應(yīng)得”之權(quán)益。人們之所以懷疑舜任人唯親，是因為同樣是不仁之徒，舜對弟則封之有庳，對其他四人則或誅或流。孟子對此的兩層解釋與“門內(nèi)”“門外”分而治之的原則頗為吻合。先分析孟子第一層含義：象是舜弟，其富貴貧窮乃舜“門內(nèi)”家事，因此根據(jù)“恩”的原則，封之有庳；
但是，不可否認(rèn)，舜封弟有庳已動用了職權(quán)，因此，此事無疑亦涉“門外”。這種“內(nèi)”“外”亦即“家”“國”交織的狀態(tài)，是封建宗法制不可避免的特有形態(tài)。論者或許在孟子關(guān)于舜封弟有庳的論說中，找見了儒家“家國不分”（或“公私不分”）的有力證據(jù)�？墒牵�若我們再看孟子的第二層含義，就會發(fā)現(xiàn)事實遠(yuǎn)非如此：象既得封之有庳，他即為公職人員，此時，無論是舜還是象的行為皆不在是“門內(nèi)”之事，而是涉及“門外”，因此，舜根據(jù)“義”的原則，使象不得有為于其國，而是選拔派遣官吏治其國。可見，舜封弟有庳的行為甚至連“任用親人”都談不上，遑論“任人唯親”，因為孟子說得很明白，舜只是欲使其弟富貴，而不是讓他參與公共事務(wù)。孟子此論，可以視為他對封建宗法制的改良方案，此方案使封建宗法制更具理性。不可否認(rèn)，以今人的眼觀之，舜使弟富貴的做法有以公圖私之嫌，但如前所言，在封建宗法制中，象之富貴是其應(yīng)得之權(quán)益�？傊�，孟子的思想實際蘊涵有“家”與“國”、“公”與“私”兩分的原則，絕無所謂“家國不分”或“公私不分”一說。

　　至于“四罪”，他們本為國家公職人員而不仁，與舜又無親屬關(guān)系，其事純屬“門外”之事，因此只需根據(jù)“義”的原則，或殺或放。或許有人會問，既然象不仁，舜為什么不像周公誅殺管叔那樣誅殺之。我們?nèi)圆环烈浴伴T內(nèi)”“門外”分而治之的原則對之進行分析。象之所以不仁，是因為他整日謀害殺舜，此事只是舜之家事，是“門內(nèi)”之事，因此舜立為天子后，不得利用手中權(quán)力誅殺其弟；
如果舜誅殺象，那就是假公義以泄私憤。當(dāng)然，這只是我們的分析，其實舜對于象毫無私憤。管叔之所以不仁，是因為他身居公職，謀反叛亂，其事已不在是周公家事，而屬“門外”之事，因此，周公只能依據(jù)“義斷恩”的原則誅殺之。當(dāng)然，也有人認(rèn)為周公待兄不如舜之待弟，如朱熹《孟子集注·公孫丑下》云：“或曰：周公之處管叔，不如舜之處象，何也？游氏曰：象之惡已著，而其志不過富貴而已，故舜得以是而全之；
若管叔之惡則未著，而其志其才皆非象比也，周公詎忍逆探其兄之惡而棄之也耶？周公愛兄，亦無不盡者。管叔之事，圣人之不幸也。舜誠信愛喜象，周公誠信而任管叔，此天理人倫之至，其用心一也。”[２９]舜只不過想讓象富貴，絕沒有讓他參與公共事務(wù)的意思；
周公讓管叔參與公共事務(wù)，而管叔又謀反，因此，周公只有義斷恩了。

　　綜上所述，儒家在處理家事與國事，在齊家與治國，在私情與公法之間，實有著本質(zhì)的區(qū)分，絕對沒有通常所謂的把家事與國事混為一談。對于這種區(qū)分，儒家有經(jīng)典表述，即“門內(nèi)之治恩掩義，門外之治義斷恩”。以上，我曾從儒家論說中的個別案例推導(dǎo)出這一原則，然后又證之于其它類似的案例，可以說屢試不爽，這足證儒家對此有明確的意識。

　　七、他者的角度

　　以上對幾個案例的分析，皆是從主體的角度切入。然而，無論是儒家的“恕”道，還是對社會正義的維護，都要求我們從客體的角度分析。下面，我們即從案例中的受害者的角度分析。在以上幾個案例中，有兩個案例應(yīng)該考慮到受害者的角度，即“其父攘羊”與“其父殺人”，因為受害者都是無辜的（茲假定瞽瞍所殺之人為無辜）。

　　先看“攘羊”事件。孔子反對“其父攘羊，其子證之”，認(rèn)為“父為子隱，子為父隱，直在其中矣�！比缜八�析，這是一種情感之直。孔子的言論沒有涉及失主，也沒有論及類似亞里士多德所講的“補償?shù)墓�正”（或曰“矯正的正義”），要求其父把羊歸還失主�？梢哉f，孔子意不在此，但絕不意味著孔子默認(rèn)“攘羊”的行為，認(rèn)為不應(yīng)該把羊歸還失主。如前所論，在儒家的理論中，其子完全應(yīng)該勸諫其父把羊歸還給失主�？鬃雍翢o疑問認(rèn)為公義是需要的，問題在于追求公正的方式。勸諫其父還羊，還是直接揭發(fā)其父，究竟哪一種形式更能求得公義，這需要視具體情境和父子關(guān)系而論，但若兩者皆能最終求得公義，毫無疑問，“諫”的方式更為可取。再者，純粹從受害者的角度講，為了找回失羊，他完全可以求助于鄰人鄉(xiāng)黨或官府當(dāng)局。雖然，孔子對此沒有論說，但根據(jù)“以直報怨”的原則，想必孔子不會反對。

　　再看孟子論舜。瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之，舜負(fù)父而逃。孟子沒有言及被殺者及其家屬，因為就此對話而言，孟子意不在此，其意在說明孝道比富貴權(quán)勢更為可欲。但是，這并意味著孟子否定法律所欲追求的公正，因為他明確肯定舜不得干涉皋陶執(zhí)法。后來不乏有人對此對話進行演繹，欲盡孟子之意，但在我看來，大都不盡如意，甚至大有偏離孟子精神。在此，我們也不妨把這則對話的意蘊盡量窮盡：首先，從舜的角度而言：一方面，基于政治的原則，身為天子的舜不得干涉皋陶執(zhí)法；
另一方面，基于家庭的原則，身為兒子的舜不能不盡孝道；
因此，不能不承認(rèn)，舜負(fù)父而逃，不一定為兩全之道，卻毫無疑問是法律與親情不可偏廢之道。其次，從皋陶的角度看：基于法律的原則，瞽瞍殺人，他唯有執(zhí)之；
即便舜負(fù)父而逃，皋陶仍可執(zhí)之；
舜能負(fù)父逃至海濱，皋陶亦能派人追至海濱。再次，從被害者的家屬角度看：儒家認(rèn)為被害者家屬可以私自復(fù)仇。如《禮記·檀弓》載：“子夏問于孔子曰：‘居父母之仇如之何？(點擊此處閱讀下一頁)

　　’夫子曰：‘寢苫枕干，不仕，弗與共天下也；
遇諸市朝，不反兵而斗�！�”也就是說，在國家以法律手段謀求正義的同時，彼時社會也允許私自復(fù)仇，以追求“殺人償命”的自然正義。

[３０]孟子也很認(rèn)同以私自復(fù)仇的方式尋求原始的正義，如《孟子·盡心下》云：“吾今而后知殺人親之重也：殺人之父，人亦殺其父；
殺人之兄，人亦殺其兄。然則非自殺之也？一間耳。”據(jù)孟子此論，則瞽瞍所殺之人之子（假定其有子）完全可以追殺瞽瞍乃至大舜。

　　清人袁枚就曾基于被殺者的角度批評孟子。袁枚《讀孟子》云：“柴守禮殺人，世宗知而不問，歐公以為孝。袁子曰：世宗何孝之有？此孟子之誤也。孟子之答桃應(yīng)曰：瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之，舜負(fù)而逃。此非至當(dāng)之言也，好辯之過也。”[３１]袁枚認(rèn)為周世宗“不宜以不問二字博孝名而輕民命也。不然，三代以后，皋陶少矣。凡縱父以殺人者，皆孝子耶？彼被殺者，獨無子耶？”[３２]袁枚能從被殺者的角度考慮問題，在歷代注解中，目光確實獨到。不過袁枚在此主要是反對歐陽修認(rèn)為周世宗不問其父殺人為孝的觀點，他認(rèn)為歐公的觀點源于孟子，于是他拿周世宗與舜的例子做比較。但是，筆者以為，袁枚的比較并不恰當(dāng)：首先，孟子所說的舜負(fù)父而逃不等于袁枚所謂的縱父殺人，而且，舜已“棄天下”，周世宗卻沒有。其次，在孟子論舜中，有皋陶所代表的法律的權(quán)威在，孟子此論實蘊涵有“權(quán)”與“法”相互分立的意思；
這一點在周世宗那里沒有，在袁枚的論述中亦沒有，不止如此，袁枚還抹殺了孟子的這一深刻思想，如他所言：“然則充類至義之盡如之何？曰：瞍果殺人，無論舜不執(zhí)法也；
即舜欲執(zhí)法，皋陶必諫。何也？不肯陷其君于不孝也。無論皋陶執(zhí)法也；
皋陶即不執(zhí)法，舜亦必逃。何也？殺一不辜而得天下，是不為也；
父殺人，即己殺人也。安有一君一臣，各行其志，絕不相顧而為此鹵莽之事哉！”[３３]在孟子，皋陶是法官，他不得不執(zhí)法，無所謂袁枚“皋陶即不執(zhí)法”一說，也無所謂“不肯陷其君于不孝”一說——因為那是舜之家事，作為法官的皋陶不應(yīng)考慮。袁枚說“即舜欲執(zhí)法，皋陶必諫”，這也與孟子本意不符，因為在孟子，舜不是法官，無所謂舜欲不欲執(zhí)法；
皋陶也不是專職諫官，他只需執(zhí)法即可，無需考慮其它。至于袁枚說舜與皋陶“一君一臣，各行其志”乃鹵莽之事，尤表明他不懂孟子司法獨立的精神。事實上，在孟子的論述中，舜與皋陶不僅僅是君臣關(guān)系，而且也是最高行政權(quán)力與最高大法官的代表，兩者各依據(jù)其原則行事，不僅不鹵莽，而且有利于遏制腐敗。今天有人認(rèn)為舜的行為是無可置疑的腐敗行為，或者應(yīng)為后世腐敗行為負(fù)責(zé)，實乃厚誣古人也。

　　八、私域自治

　　如前所言，儒家主張在家庭私域“親親互隱”，不鼓勵子告父罪。那么，我們要問，儒家如此主張的原因何在？其中固然是考慮到“親情”的因素，并根據(jù)“情實”權(quán)衡輕重的結(jié)果；
于此不難理解。但是，除此之外，儒家還有一層意蘊，即主張家庭私域自治。如果說“父攘子證”是否涉及法律，這有待商榷；
那么，另外一對父子則直接涉及訴訟�！盾髯印ゅ蹲�》載：

　　孔子為魯司寇，有父子訟者，孔子拘之，三月不別（楊倞注：別，猶決也。）。其父請止，孔子舍之。季孫聞之，不說，曰：“是老也欺予。語予曰：為國家必以孝。今殺一人以戮不孝！又舍之�！比阶右愿妗？鬃涌�然嘆曰：“嗚呼！上失之，下殺之，其可乎？不教其民而聽其獄，殺不辜也。三軍大敗，不可斬也；
獄犴不治，不可刑也，罪不在民故也。嫚令謹(jǐn)誅，賊也；
今生也有時，斂也無時，暴也；
不教而責(zé)成功，虐也。已此三者，然后刑可即也。《書》曰：‘義刑義殺，勿庸以即，予維曰未有順事�！�言先教也。故先王既陳之以道，上先服之；
若不可，尚賢以綦之；
若不可，廢不能以單之；
綦三年而百姓從風(fēng)矣。邪民不從，然后俟之以刑，則民知罪矣�！对姟吩唬骸�尹氏大師，維周之氐；
秉國之均，四方是維；
天子是庳，卑民不迷。’是以威厲而不試，刑錯而不用，此之謂也�！�

　　孔子做司寇（主掌刑法）時，有一對父子爭訟，孔子拘留其子，但三個月都沒有判決，其父因此請求撤銷訴訟，孔子也就釋放了其子。魯國的主政者季孫氏聽了這事后，很不高興，認(rèn)為孔子欺騙他，因為孔子一方面告訴他為國以孝，另方面殺一人以戮不孝，孔子又不為。于是孔子便講了一大通道理。劉向《說苑·政理》對此亦有記載，但略有不同，在《說苑》，其父是聽了孔子的一番道理后，才請求撤銷訴訟。姑且不論是否果有此事，它無疑符合孔子“親親相隱”的思想；
如果我們再看后文所講的一番道理，可以說與孔子思想基本相符�？鬃訜o疑不提倡父子相訟，所以他把人拘留了三月，卻不審問，目的無非是讓這對父子好好反省，讓他們自己去處理家庭紛爭。通過此事，我們可知，孔子并不主張以國家權(quán)威和法律來處理民間的一般家庭事務(wù)。

　　至于孔子所講的一番道理，有些借題發(fā)揮，完全是講給主政者季孫聽的，主要思想無非是儒家一貫主張的先教后刑，即治國者先行教化，使民自治；
只有對于那些再三教化仍不改過的邪民，才俟之以刑。這就涉及到儒家對自治問題的看法，哪些領(lǐng)域應(yīng)該自治？儒家主張“親親互隱”，反對“父子相訟”，這表明家庭在儒家那里無疑應(yīng)是一個應(yīng)當(dāng)充分自治的領(lǐng)域。此外，一般而言，儒家認(rèn)為鄰里鄉(xiāng)黨亦應(yīng)該是一個自治的領(lǐng)域�？鬃用鞔_說道：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”[３４]《大戴禮記·禮察》對此有很好的解釋：

　　凡人之知，能見已然，不能見將然。禮者，禁于將然之前；
而法者，禁于已然之后。是故法之用易見，而禮之所為生難知也。

若夫慶賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執(zhí)此之正，堅如金石，行此之信，順如四時；
處此之功，無私如天地爾，豈顧不用哉？然如曰禮云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微眇，使民日從善遠(yuǎn)罪而不自知也。孔子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎�！贝酥�謂也。

　　先秦儒家所謂“禮”，部分實具有法律性質(zhì)（詳后文）。這里“禮”與“法”分別言之，“法”當(dāng)具有制裁性和強制性，“禮”則是一套禮俗教化的機制。需要指出的是，孔子所謂“無訟”的理想是針對“民”而言，《禮察》所謂“使民日從善遠(yuǎn)罪而不自知”說得很明白。相對于“公”和“公家”，“民”是私，民間是私域。孔子的主張是盡量讓民間私域自治。當(dāng)然，為了達(dá)致自治而無訟的理想效果，應(yīng)該讓自生自發(fā)的禮俗來調(diào)節(jié)民間社會，這就要求為政者不宜動輒即以政法手段治理民人。《論語·顏淵》載：“季康子問政于孔子曰：‘如殺無道，以就有道，何如？’孔子對曰：‘子為政，焉用殺？子欲善，而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃�！�”[３５]此所謂“小人”是就地位而言，也就是“民”。正如在上述“父子相訟”的例子中，季康子（按：彼季孫即季康子，見《說苑·政理》）欲戮其子以正孝道，而孔子的為國以孝，則是首先要求在上位者以身作則，率先躬行孝道，而不是以刑殺來逼迫民人行孝。而且，孔子認(rèn)為，“唯刑法主義”治標(biāo)不治本，民眾雖或在刑政高壓下免于爭訟，但卻沒有了道德羞恥之心，也就是所謂“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”，儒家的途徑和理想是，“道之以德，齊之以禮，有恥且格”。[３６]

　　綜上所述，一般而言，儒家認(rèn)為，家庭、鄰里鄉(xiāng)黨、乃至一般的民間社會都應(yīng)當(dāng)是一個自治的領(lǐng)域，對于家庭，國家公權(quán)力和法律完全不應(yīng)當(dāng)介入，對于鄰里鄉(xiāng)黨和民間社會，則應(yīng)盡量不介入。在此，拿法家的相關(guān)理論作比較，有助于我們更好地理解儒家。與儒家主張私域自治相反，法家實行什伍、連坐制度，以達(dá)到“法勝民” [３７]的效果，商鞅變法：“令民為什伍，而相牧司連坐。不告奸者腰斬�！盵３８]法家不止使鄰里鄉(xiāng)黨互相揭發(fā)告奸，而且也使家庭成員互相揭發(fā)告奸，“故至治，夫妻交友不能相為棄惡蓋非，而不害于親，民人不能相為隱。”[３９]在法家的政治哲學(xué)中，完全沒有絲毫自治的領(lǐng)域，除君主一人而外，自下而上一切皆處于刑罰高壓之下。儒家私域自治的主張，使得國家公權(quán)力和法律不可能一竿子直捅到底，為私人領(lǐng)域免受國家權(quán)威的侵暴提供了理論支持。后世儒家不斷以“容隱權(quán)”解構(gòu)、反抗由法家首倡而被后世帝王所經(jīng)常采用的連坐株連，即是明證。[４０]

　　九、對以上論述的小結(jié)

　　至此，我們詳盡分析了儒家關(guān)于家庭內(nèi)部、家人與鄰里鄉(xiāng)黨、家與國之間關(guān)系的諸多論說，筆者在此稍作總結(jié)。為了便于總結(jié)，我把攘羊之人、殺人的瞽瞍、執(zhí)瞽瞍的皋陶、鬻獄的叔魚、叛國的管叔、不仁的象、不仁的四罪、相訟的父子稱之為“第一當(dāng)事人”，把證父的直躬、執(zhí)瞍的皋陶、負(fù)父而逃的舜、證弟的叔向、誅弟的周公、封弟的舜、誅放四罪的舜、相訟的子父、以及儒家沒有提到的失主、鄉(xiāng)黨、官府、被殺者之子等稱之為“第二當(dāng)事人”。儒家論說的焦點在于第二當(dāng)事人應(yīng)該如何對待第一當(dāng)事人及其行為：究竟惟公義是從，還是惟私情是從，究竟是義斷恩還是恩掩義，究竟依據(jù)自治還是法治？筆者的結(jié)論是：這取決于兩個方面的因素：第一是情實，即第一當(dāng)事人與第二當(dāng)事人的行為性質(zhì)，看其行為涉及公域還是私域抑或其它居間領(lǐng)域。第二是第二當(dāng)事人的身份，包括自然身份和政治身份，也就是第二當(dāng)事人與第一當(dāng)事人的關(guān)系，是家庭關(guān)系、政治關(guān)系，還是人己、群己關(guān)系。上文對這些具體案例都有分析，便于理解，現(xiàn)作圖統(tǒng)計如下：

　　（注：1.“案例”縱欄中的括號及虛線內(nèi)容，表示儒家沒有直接論及。2.一些人其身份亦沒有明確出場，僅僅是便于分析而作的假定，如瞽瞍所殺之人，父子相訟中的父子，我都把他們假定為非公職人員。3.“所依據(jù)原則/方式”中除了直躬證父所依據(jù)的“義斷恩/直”以及父子相訟所依據(jù)的“法治”外，其余皆為儒家所主張。4.“門外（公域）”就是“政法公域”，之所以強調(diào)“門外”是表明第一、第二當(dāng)事人之間既有家庭關(guān)系又有政治關(guān)系，也就是我前文所說的“君子”之家。5.“所依之方式”欄中的“隱”、“無訟”、“輿論”乃至“復(fù)仇”，皆可視為與“法治”相對的“自治”。）

　　通過詳盡分析和上表的統(tǒng)計后，可以得出以下幾個結(jié)論：第一，凡第一、第二當(dāng)事人之間兼有家庭關(guān)系和政治關(guān)系，且他們的行為都涉及公域時，則儒家主張第二當(dāng)事人對待第一當(dāng)事人的原則是遵守公法而“義斷恩”，如：叔向之于叔魚，周公之于管叔。第二，當(dāng)兩者僅僅具有家庭關(guān)系時，儒家主張第二當(dāng)事人對待第一當(dāng)事人的原則是恩掩義，如：子為父隱中子之于父、父子相訟中子之于父或父之于子、舜之于瞽瞍。第三，當(dāng)兩者具有家庭關(guān)系，但第一當(dāng)事人為私人而第二當(dāng)事人為公職時，儒家主張第二當(dāng)事人對待第一當(dāng)事人應(yīng)該恩義兼顧且恩義明分，如：舜之于象。第四，當(dāng)兩者僅僅具有政治關(guān)系時，則第二當(dāng)事人對待第一當(dāng)事人的原則是惟公義與法治是從，如：皋陶之于瞽瞍、舜之于皋陶、舜之于四罪、官府之于攘羊人。第五，第四條有一例外，即孔子之于相訟的父子，這表明孔子主張法律不應(yīng)該干預(yù)家庭糾紛，主張家庭自治。（聯(lián)系第二條）第六，當(dāng)兩者僅僅涉及居于家庭與國家政治之間的鄰里鄉(xiāng)黨時，儒家不主張通過法律調(diào)節(jié)（所謂“無訟”），而傾向于讓鄰里鄉(xiāng)黨自治，自我調(diào)節(jié)，如：失主之于攘羊人、鄉(xiāng)黨之于攘羊人、某種意義上被殺者之子之于瞽瞍（所謂私人復(fù)仇）；
此條儒家沒有直接論及，只是根據(jù)儒家的其它論述所作的推斷；
而且，儒家傾向于盡量讓鄰里鄉(xiāng)黨自治，傾向于“無訟”的社會秩序，但并不意味著儒家完全否棄法律的介入。

　　需要指出的是，以上皆是析而言之，是每個人（第二當(dāng)事人）所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的原則。但是，許多案例其實牽涉到多方，而且同一人的身份在不同場合并不一致，典型的如“瞽瞍殺人，皋陶執(zhí)之，舜不禁止，棄天下負(fù)父而逃”，這其中即有諸多的沖突與張力，這也是被歷代學(xué)者不斷詮釋的原因所在。但無論如何，就某個角色而言，其行為所應(yīng)當(dāng)依據(jù)之原則，儒家的論說是非常明確的；
這其中不存在齊家與治國、公與私混為一談之說。

　　十、禮的法學(xué)定性

　　年逾百歲的蔡尚思先生在其代表作《中國傳統(tǒng)文化總批判》（1949年底）中如此說道：“孔丘對于楚國直躬，證父攘羊之事，主張父子應(yīng)相隱；
如此，只要有子女、或父母、或其它親戚，都可以親親相護，以至官官相護，結(jié)果就沒有一個有罪而被處分的了！這也是一種‘人治’，而和‘法治’根本相反。中國古來一切的不上軌道，實由于只對人而不對事……孟軻明認(rèn)舜為天子，瞽瞍殺人，亦應(yīng)竊負(fù)而逃。這就是中國人的只知辨親疏而不知辨是非。”[４１]蔡氏之論，幾乎沒有一條站得住腳：“親親相隱”不等于“親親相護”，因為“隱”是消極的不作為，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“護”是積極的有所為，而且，“親親相護”也絕對推導(dǎo)不出“官官相護”；
至于儒家對人不對事、只知辨親疏而不知辨是非的說法，相信筆者前文的論述（尤其是有關(guān)“情實”與“情感”的分梳）足以澄清問題。近些年來頗有論者老調(diào)重彈，再次挑出孔孟儒家的“父子相隱”與“竊負(fù)而逃”等案例，以論證儒家支援腐敗，徇情枉法云云。論者認(rèn)為，儒家鼓吹人治，不講或反對法治；
因而，傳統(tǒng)儒學(xué)對于中國當(dāng)下對法治國家的追求，不僅無益，而且有害。鑒于此說近代以來已是慣常之見，而概念式或印象式的慣常之見往往會遮蔽許多真相，而法治又是現(xiàn)代公共哲學(xué)的內(nèi)核；
因此，有必要對此主題予于重新檢討和考察。

　　中國古代有無所謂“真正意義”上的“法律”及“法治”思想，這是一個聚訟紛紜的問題。許多論者認(rèn)為先秦沒有“真正意義”上的“法律”及“法治”思想，被貼上所謂“德治”、“人治”及“禮治”標(biāo)簽的儒家，尤被認(rèn)為排斥“法治”。但誠如有法學(xué)學(xué)者質(zhì)問道：首先，所謂的“真正意義”何指？——難道就是以西方為衡量的尺度么？其次，所謂的“法治”何指？——是亞里士多德意義上的“法治”，戴西意義上的“法治”，萊茨意義上的“法治”，還是韓非意義上的“法治”，以及當(dāng)下中國“依法治國”意義上的“法治”？再次，所謂“法治”里用以為治的“法”何指？——是國家制定的實在法，還是自然法、天法、神法，抑或馬克斯·韋伯所說的理想的權(quán)威類型？最后，所謂的“有”或“沒有”何指？——比如法律權(quán)威的觀念在它沒有成為“法治思想”之前，它又算什么呢？[４２]顯而易見，這一系列的追問已然表明，關(guān)于“法”與“法治”的界定亦是眾說紛紜，而且，“法”與“法治”是一個隨歷史而發(fā)展的概念。這一系列的追問，迫使研究者不是預(yù)先獨斷地采取某種理論作為判準(zhǔn)，而必先考察被研究之對象。

　　《唐律疏議》記述先秦法律術(shù)語的嬗變：“昔者，三王始用肉刑�！�…穆王度時制法，五刑之屬三千。周衰刑重，戰(zhàn)國異制，魏文侯師于李悝，集諸國刑典，造《法經(jīng)》六篇……商鞅傳授，改法為律�！盵４３]這表明，先秦法律術(shù)語主要經(jīng)歷了三次變化，即由“刑”而“法”而“律”�！胺�律”一詞，蓋始于漢代，《史記·李斯傳》載：“二世然高之言，乃更為法律。”《后漢書·張敏傳》云：“孔子垂經(jīng)典，皋陶造法律�！睂嶋H上，先秦表達(dá)“法律”功能的詞匯十分豐富，遠(yuǎn)非這三者�！稜栄拧め屧b》云：“柯、憲、刑、范、辟、律、矩、則，法也�！薄夺屧b》又云：“典、彝、法、則、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、職、秩，常也。”《爾雅》所提供的這兩組詞匯（有重復(fù)）有三個特征：（1）恒常性、穩(wěn)定性。如“庸”、“恒”、“�！薄＃�2）工具性、客觀性�！靶獭薄ⅰ胺丁苯詾殍T器的模子；
“矩”是畫方形或直角的工具；
“律”是定音或測氣候的管子。由之而來的（3）規(guī)范性、齊一性。因為具有恒常性、穩(wěn)定性和客觀性，所以可以用來作為衡量、整齊萬物的標(biāo)準(zhǔn)。實際上，這三個方面都構(gòu)成了“法律”的重要特征。

　　除此之外，先秦還有一些雖不能與“法”互訓(xùn)的詞匯，其所指代的建制卻實際起著法律功能的作用，蘊涵著法治的思想。對此，嚴(yán)復(fù)先生頗有洞見，他在翻譯孟德斯鳩《法意》時有一案語：“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯，學(xué)者審之�！盵４４]嚴(yán)復(fù)所揭示的“理”、“禮”、“法”、“制”與西文“法”字之間的對應(yīng)關(guān)系，對于我們研究原始儒家的法律和法治思想頗有啟示。儒家尤以講禮著稱，因此探討儒家的法律和法治思想不能脫離對禮的分析。

　　一般認(rèn)為，先秦時代禮有廣狹兩義，如蕭公權(quán)先生說：“考諸古籍，春秋時人之論禮，含有廣狹之二義。狹義之禮指儀文形式，廣義指一切典章制度�！�…儒家所重視而闡明者乃廣義之禮，并不以冠婚喪祭，揖讓周旋之事自限。” [４５]很難想象，作為國家與社會的典章制度不具有法律功能。法律史專家陳顧遠(yuǎn)先生說：“‘禮’在中國固有法系的觀點上，除去其為道德的規(guī)律及當(dāng)代社會意識的結(jié)晶以外，就是最早的政事法和民事法�！盵４６]儒家之政事法和民事法當(dāng)于禮求之，而禮之全部非皆為法，那么禮法區(qū)別何在？亦即作為道德規(guī)范的禮與作為法律規(guī)范的禮的區(qū)別何在？筆者認(rèn)為陳顧遠(yuǎn)的見解頗為恰當(dāng)：“余向謂出于禮而入于刑者，其禮相當(dāng)于今日法律上命令之規(guī)定，如有違反，即發(fā)生刑律上具體之制裁，此類之禮當(dāng)然屬于法之性質(zhì)；
至于出于禮而不入于刑者，余過去認(rèn)為其所謂禮乃道德律之表現(xiàn)或社會意識之結(jié)晶。繼而思之，仍非正確，此類出于禮而不入于刑亦有二種區(qū)別，一則自在現(xiàn)代法律觀念上，命令之規(guī)定以外，尚有所謂效力之規(guī)定。對于法律之遵從與否，雖可有其自由，但為取得法律上之效力則非遵從不可。”[４７]無論如何，在所有法學(xué)理論中，帶有刑罰制裁的法律是最狹義的法律，其法律性質(zhì)也最不受懷疑。因此，欲探討儒家之禮是否具有法律規(guī)范的性質(zhì)，只需看違禮后是否入刑：違禮入刑，即為法律規(guī)范之禮。

　　儒家之禮承接周禮而來。實際上，周禮在歷史實踐過程中，有的禮已經(jīng)具有法律規(guī)范的性質(zhì)�！秶�語·周語上》載祭公謀父之言：

　　夫先王之制，邦內(nèi)甸服，邦外侯服，侯、衛(wèi)賓服，蠻、夷要服，戎、狄荒服。甸服者祭，侯服者祀，賓服者享，要服者貢，荒服者王。日祭、月祀、時享、歲貢、終王，先王之訓(xùn)也。有不祭則修意，有不祀則修言，有不享則修文，有不貢則修名，有不王則修德，序成而有不至則修刑。于是乎有刑不祭，伐不祀，征不享，讓不貢，告不王。于是乎有刑罰之辟，有攻伐之兵，有征討之備，有威讓之令，有文告之辭。

　　所謂“制”，如嚴(yán)復(fù)之言，它實際上與“法”字有對應(yīng)關(guān)系，它其實包括在廣義之禮中，“先王之制”完全可以理解為“先王之法”。禮制實為天下國家的根本政治制度，它規(guī)定了周王與諸侯之間的權(quán)利與義務(wù)。若諸侯未能履行義務(wù)，則周王有權(quán)刑罰征討。春秋以降，王室衰微，齊桓、晉文等所謂五霸實際持有維持天下秩序的權(quán)力。違禮即是犯法，這由齊桓公征討楚國之例可明�！蹲髠鳌焚宜哪贻d齊國興兵征楚，理由是楚國“貢苞茅不入，王祭不共，無以縮酒，寡人是征�！边@不就是“刑不祭，伐不祀，征不享，讓不貢，告不王”的事例么？

　　孔子說：“周監(jiān)于二代，郁郁乎文哉！吾從周�！盵４８]孔子所從之周，主要內(nèi)容即是周禮。雖然孔子對一些違禮的行為只是給予道德的評判和譴責(zé)，如批評管仲不知禮；
季氏違禮，“八佾舞于庭”，孔子強烈譴責(zé)，謂“是可忍也，孰不可忍也？”。[４９]但是，在孔子看來，有的禮則是需要強制力來執(zhí)行�！墩撜Z·憲問》載：“陳成子弒簡公�？鬃鱼逶《�朝，告于哀公曰：‘陳桓弒其君，請討之�！�”臣弒其君，這是違背禮制的，是應(yīng)該受到懲罰的。當(dāng)孔子時，上無天子，下無霸主，雖然已經(jīng)無人能夠執(zhí)行刑罰的權(quán)力，但并不能因此而否定禮所具有的制裁性。其實在儒家的論述中，許多禮具有以暴力為后盾的強制性的特征�！抖Y記·王制》云：

　　山川神祗有不舉者為不敬，不敬者君削以地；
宗廟有不順者為不孝，不孝者君絀以爵；
變禮易樂者為不從，不從者君流；
革制度衣服者為畔，畔者君討�！�

　　這是天子對諸侯違背禮制的懲罰。這些懲罰有削地、絀爵、流放、討伐等措施。《王制》又云：

　　司徒修六禮以節(jié)民性，……簡不孝以絀惡。命鄉(xiāng)簡不帥教者以告，耆老皆朝于庠，元日習(xí)射上功，習(xí)鄉(xiāng)上齒。大司徒帥國之俊士與執(zhí)事焉。不變，命國之右鄉(xiāng)簡不帥教者移之左，命國之左鄉(xiāng)簡不帥教者移之右，如初禮。不變，移之郊，如初禮。不變，移之遂，如初禮。不變，屏之遠(yuǎn)方，終身不齒。

　　這是儒家所倡導(dǎo)的“絀惡之法”，對經(jīng)過三番五次的道德教化后仍頑劣不化者，國家有權(quán)訴諸強力，對其進行懲罰。“屏之遠(yuǎn)方”相當(dāng)于流放，也等于是判處了死刑，即所謂“屏之四方，唯其所之，不及以政，示弗故生也�！盵５０]“終身不齒（齒，録也）”則相當(dāng)于當(dāng)今所謂剝奪政治權(quán)利終身。實際上，如前所言，“制”本身就是一種法律形式，可以說，《王制》即是一部儒家所立的根本大法。

　　如前所言，在先秦時代，與“法”互訓(xùn)的一些詞匯大都具有客觀性、規(guī)范性的特征，這也是后世“法律”的主要特征。實際上，“禮”同樣具有這樣一些特征，先秦儒家經(jīng)常以“規(guī)矩”等客觀工具來譬喻“禮”的規(guī)范性。《禮記·經(jīng)解》云：

　　禮之于正國也：猶衡之于輕重也，繩墨之于曲直也，規(guī)矩之于方圜也。故衡誠縣，不可欺以輕重；
繩墨誠陳，不可欺以曲直；
規(guī)矩誠設(shè)，不可欺以方圓；
君子審禮，不可誣以奸詐。

　　《荀子·禮論》云：

　　故繩墨誠陳矣，則不可欺以曲直；
衡誠縣矣，則不可欺以輕重；
規(guī)矩誠設(shè)矣，則不可欺以方圓；
君子審于禮，則不可欺以詐偽。故繩者，直之至；
衡者，平之至；
規(guī)矩者，方圓之至；
禮者，人道之極也。

　　用以治理國家的“禮”，猶如用以稱量物體輕重的“衡”、測量矯正物體曲直的“繩墨”、以及用以畫方畫圓的“規(guī)矩”，這足以說明“禮”所具有的客觀性和規(guī)范性，也足以反駁“禮治”即是“人治”的慣常說法。儒家倡導(dǎo)“為國以禮”目的即在于避免人的任意和偏私，追求政治的公正無私。這里把儒家對“禮”的論說與法家對“法”的論說做一比較，頗有啟發(fā)意義。法家同樣以“規(guī)矩”來譬喻他們所謂的“法”�！渡叹龝�·修權(quán)》云：

　　世之為治者，多釋法而任私議，此國之所以亂也。先王縣權(quán)衡、 立尺寸而至今法之，其分明也。夫釋權(quán)衡而斷輕重，廢尺寸而意長短，雖察，商賈不用，為其不必也。故法者，國之權(quán)衡也。[５１]夫倍法度而任私議，皆不知類者也。

　　《管子·七法》云：

　　尺寸也，繩墨也，規(guī)矩也，衡石也，斗斛也，角量也，謂之法。

　　《管子·明法》云：

　　是故有法度之制者，不可巧于詐偽；
有權(quán)衡之稱者，不可欺以輕重；
有尋丈之?dāng)?shù)者，不可欺以長短。

　　《韓非子·有度》云：

　　故繩直而枉木斫，準(zhǔn)夷而高科削，權(quán)衡縣而重益輕，斗石設(shè)而多益少。故以法治國，舉措而已矣。

　　我們看到，儒家對“禮”的論說與法家對“法”的論說如出一轍，以致于假如我們把儒家論說中的“禮”替換為“法”，意思基本不會改變。“蓋禮法均有廣狹之二義。禮之狹義為儀，法之狹義為刑。禮、法之廣義為一切之社會及政治制度�！盵５２]也就是，儒家把社會與政治制度統(tǒng)稱之為“禮”，而法家則把社會與政治制度統(tǒng)稱之為“法”。雖然儒家之“禮”與法家之“法”不僅名稱不同，內(nèi)容也相距甚遠(yuǎn)，甚至針鋒相對，但是就其功能即作為社會與國家的制度規(guī)范而言則是相同的�？偠�言之，不特法家，儒家早已認(rèn)識到治國必須依據(jù)客觀制度規(guī)范。

　　陳顧遠(yuǎn)先生對禮之演變?yōu)榉�律�?guī)范的過程有精辟概括：“禮之始也以祭，今人皆謂肇于殷之祭儀。……禮之變也以政，當(dāng)創(chuàng)于周，蓋自封建制度興，禮遂一變而為劃分封建等級之標(biāo)準(zhǔn)。即：所賴以為貴族之規(guī)范者唯禮，而與壓迫庶民及異族之兵刑法術(shù)對立，蓋起源于祭儀之禮，其舉行也以‘敬’表現(xiàn)之，于是‘敬’遂先成為禮儀之內(nèi)容，含有嚴(yán)肅之意，而為周初封建等級制度所吸取，由神秘之祭儀，一變而為政治之工具。……降至春秋，王室漸衰，諸侯稱霸，臣弒其君者有之，子弒其父者有之，禮治發(fā)生根本動搖。于是儒家挺身而出，提倡‘克己復(fù)禮’之說，發(fā)揮‘正名’、‘齊禮’之論，視禮為正王道之本，而欲為周初禮治之恢復(fù)。然而此乃儒家一種期望，禮在儒家之解釋上已變其質(zhì)，使禮與法發(fā)生更密切之關(guān)系，成為國家社會之一種規(guī)范，而有整然之體系可尋。”[５３]可見，儒家在“禮”演變?yōu)榉�律�?guī)范的過程中實起著關(guān)鍵的作用，在儒家那里，“禮”實際上承擔(dān)著法律的功能。

　　十一 、孔孟荀的法治意識

　　以上是對儒家之“禮”的法學(xué)定性，下文且一一分析孔子、孟子、荀子先秦三大儒的法治意識和法治精神。關(guān)于孔子的法治意識，《論語·里仁》載：

　　子曰：“君子懷德，小人懷土；
君子懷刑，小人懷惠。”

　　此所謂“君子”“小人”，實乃就位而不就德言，君子是在位者，小人是細(xì)民。關(guān)于“懷刑”，何晏《集解》引孔曰：“安于法�！敝祆洹都�注》：“懷刑，謂畏法�！毙蠒m疏：“刑，法制�！眲�寶楠《正義》釋為“日敬于禮法”。楊伯峻《譯注》則直接譯為“關(guān)心法度”�？梢姡�諸家都把“刑”解釋為“法”，此法不僅僅是狹義的刑法，而是指一般的法律、法度。君子心懷道德、心懷法度，是指統(tǒng)治者應(yīng)以道德和法度來約束自己。然而，一般認(rèn)為孔子主張所謂“以德治國”，排斥法律規(guī)范，論者常引用孔子的那句經(jīng)典名言為證，即：

　　道之以政，齊之以刑，民免而無恥；
道之以德，齊之以禮，有恥且格。[５４]

　　首先，此“刑”與彼“刑”有異，“君子懷刑”之“刑”泛指一般的法律，而此“刑”特指刑罰?點擊此處閱讀下一頁)

　　如何晏《集解》：“齊整之以刑罰�！毙虝m疏云：“刑，謂刑罰也。”朱熹《集注》：“道之而不從者，有刑以一之也。免而無恥，謂茍免刑罰�！痹僬撸�孔子在此講述兩種治民方略，他明顯傾向于后者，即以“德”以“禮”治民，反對以“政”（行政指令）以“刑”（刑罰）治民�！熬�子懷刑”與“齊民以刑”不僅不矛盾，而且若我們對照起來理解，則更能看出孔子及儒家的精神：儒家一向?qū)Α熬�子”（在位者）“小人”（�?xì)民）有不同的要求，儒家對“君子”要求甚嚴(yán)，而對“小人”則主先富后教�！熬�子懷刑”，懷刑的主體是統(tǒng)治者，刑是法度，這表明孔子認(rèn)為統(tǒng)治者應(yīng)以法度來規(guī)范自己的行為；
“齊之以刑”，齊的物件是小民，刑是刑罰，孔子不贊成僅憑刑罰使小民就范，這是對小民人權(quán)的保護�？鬃硬还拇到y(tǒng)治者僅憑刑罰或者濫刑濫罰以整齊民人，必不得已而用之，則應(yīng)審慎明察，使刑罰符合情實，如他所言：“名不正，則言不順；
言不順，則事不成；
事不成，則禮樂不興；
禮樂不興，則刑罰不中；
刑罰不中，則民無所措手足�！盵５５]總之，孔子不排斥法治，而且更為重要的是，孔子認(rèn)為統(tǒng)治者的行為更應(yīng)該遵守法律規(guī)范，正如“為政以德”一樣，只有在上位者率先示范守禮守法，下面的小民才知如何措其手足。

　　我們再來看高唱道德理想主義的孟子是否排斥法律和法治�！睹献印るx婁上》云：

　　離婁之明，公輸子之巧，不以規(guī)矩，不能成方圓。師曠之聰，不以六律，不能正五音。堯舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁聞，而民不被其澤，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以為政，徒法不足以自行。……上無道揆也，下無法守也，朝不通道，工不信度，君子犯義，小人犯刑，國之所存者幸也。

　　前文指出，與“法”相關(guān)的許多詞匯，都是某種工具，它們可以用作測定或衡量他物的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在這里，孟子即以“規(guī)矩”、“六律”等客觀工具來譬喻“仁政”，這表明“仁政”必有客觀性和規(guī)范性。誠如有法律學(xué)者指出：“孟子先以規(guī)矩和六律的重要，暗示仁政之中必然存在著法度�！�…孟子這段話不僅精辟，而且從我們今天所擁有的法哲學(xué)理論工具來檢視，孟子并沒有特別從人治立場發(fā)言�！盵５６]誠然，“仁政”是孟子的理想政治，但理想政治難道就一定是僅憑道德治理國家么？孟子明確否認(rèn)了這一點，即“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。焦循《孟子正義》疏云：“行仁政必有法，徒有仁心而無法，不可用為政也。有法而不以仁心施之，仍與無法等。” 梁任公云：“徒善不可，謂當(dāng)以法治濟人治之窮也。徒法不可，謂當(dāng)以人治濟法治之窮也。故既言不因先王之道不可謂智，又言惟仁者宜在高位，是人與法兩須，實儒家中庸之大義也�！盵５７]孟子原文及焦氏、梁氏的解釋說得何等明白！奇怪的是，論者卻經(jīng)常引用此句或僅引后半句來斷定孟子鼓吹“人治”。

　　如前文詳細(xì)分析，孟子認(rèn)為：瞽瞍殺人，大舜無權(quán)干涉皋陶執(zhí)法。這說明孟子尊重法律，具有相當(dāng)強烈的法治意識。姑且不論舜負(fù)父而逃是否符合今天所謂“程序正義”的要求，也姑且不論此案所蘊涵的倫理道德困境；
若就孟子明確肯定舜無權(quán)干涉執(zhí)法而言，孟子無疑主張司法應(yīng)該獨立。這一點從來沒人注意過，倒不是因為孟子的意思有多高深難解，而是因為國人慣于儒家“人治”一說的常見，習(xí)非為是，以致于有意無意地?zé)o視這一點，惟恐落入“古已有之”的笑柄。

　　關(guān)于荀子的法治思想，我仍然就經(jīng)常被誤解為“人治”的一段話來說明�！盾髯印ぞ�道》云：

　　有亂君，無亂國；
有治人，無治法，羿之法非亡也，而羿不世中；
禹之法猶存，而夏不世王。故法不能獨立，類不能自行；
得其人則存，失其人則亡。法者治之端也，君子者法之原也。

　　荀子此論應(yīng)源于孔子之言：“文武之政，布在方策，其人存，則其政舉；
其人亡，則其政息�！�…故為政在人�！盵５８]論者往往以此斷定孔子和荀子鼓吹“人治”，殊不知孔子、荀子此論是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”等客觀制度的存在為前提，客觀制度不能自行而必待人來操作執(zhí)行，人總是主觀的，且形形色色，德才兼?zhèn)湔弋?dāng)然能更好的執(zhí)法，有才無德者、或有德無才者、或德才皆無者執(zhí)法必然大打折扣；
這就是孔子所謂“為政在人”、荀子所謂“君子者法之原”的涵義。是篇，荀子接著也以一些客觀工具來譬喻為政執(zhí)法：

　　合符節(jié)，別契券者，所以為信也；
上好權(quán)謀，則臣下百吏誕詐之人乘是而后欺。探籌、投鉤者，所以為公也；
上好曲私，則臣下百吏乘是而后偏。衡石稱縣者，所以為平也；
上好覆傾，則臣下百吏乘是而后險。斗斛敦概者，所以為嘖也；
上好貪利，則臣下百吏乘是而后豐取刻與，以無度取于民。故械數(shù)者，治之流也，非治之原也；
君子者，治之原也。

　　符節(jié)、探籌、投鉤、衡石、稱縣、斗斛、敦概等械數(shù)是客觀的，它們可以用來求信任、求公平、測情實等，但若操作者營私舞弊、弄虛作假，則必不能達(dá)到其本可達(dá)到的目的。正是在這個意義上，荀子說械數(shù)與法也只是治之流，只有操作械數(shù)和執(zhí)法的人，才是治之原；
雖然如此，荀子亦并未曾否定“法”對于治國的重要性，因為法的存在是一個不言而喻的前提條件。

　　十二、“法治”與“人治”辨正

　　孔、孟、荀的思想本來十分淺顯易懂，可偏偏生出諸多謬論，其中原因固然是人們習(xí)是為非，人云亦云，不敢有獨立見解所致；
但關(guān)鍵原因仍在于論者沒有理解“人治”“法治”的真正蘊涵。最先以“法治”“人治”來分判先秦諸子，始于梁啟超。梁任公在1904年的《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史》中認(rèn)道家為“放任主義”，認(rèn)儒家為“人治主義”和“禮治主義”，認(rèn)法家為“法治主義”；
但是，梁任公并沒有否定儒家的“法治”精神，如他所言：“儒家固甚尊人治者也。而其所以尊之者，非以其人，仍以其法。”[５９]然而，正如梁任公的許多廣為流傳的觀點一樣，其“人治”“法治”論遭到誤解，“人治”與“法治”被簡單地分判給儒家與法家。《牛津法律大辭典》關(guān)于“法治”條說：“這一最為重要的概念，至今尚未有確定的內(nèi)容，也不易作出界定�！盵６０]該辭典并無所謂“人治”一條。然而，當(dāng)今中國學(xué)者對“法治”“人治”卻有非�？隙ǖ摹岸�義”，譬如，最近由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會編的、由法律出版社出版的《法律辭典》對“人治”“法治”的解釋即使如此。在筆者看來，該辭典對“人治”與“法治”的解說頗具代表性，它絕不僅僅是編委會幾個學(xué)者的觀點，而毋寧說是國人的“共識”，因此值得大段征引，以便進行分析。該辭典關(guān)于“人治”、“法治”條中寫道：

　　人治 中國儒家提出的治國主張。認(rèn)為人在國家治理中起決定作用。這一思想源于春秋時孔子提出的‘為政在人’。孟子則發(fā)展了這一思想，認(rèn)為‘惟仁者宜在高位’。主張由賢能的人治理國家，對暴君則可眾起而誅之。所謂‘徒善不足以為政，徒法不足以自行’，就是強調(diào)人尤其是賢人對治國的重要性。將‘人治’思想系統(tǒng)化的思想家是荀子。他提出了‘有治人，無治法’的論點。他認(rèn)為法對于治理國家固然很重要，但更重要的是人。法律必須依靠人去貫徹實施，有了有才能的人，法才能得以順利貫徹執(zhí)行并充分發(fā)揮效用，否則再好的法律也是一紙空文。再者，世上之法無法囊括萬物，法的遺漏不足須有人通過司法實踐活動來補充。因而，荀子認(rèn)為人與法相比，在治國中起決定作用的是人而不是法。他說：‘有良法而有亂者，有之矣；
有君子而有亂者，自古及今未嘗聞也�！�其‘人治’思想可見一斑。[６１]

　　法治 與人治相對立的一種治國的理論和治國的原則、方略與制度。作為一種治國的理論，法治論認(rèn)為，一個國家的興旺發(fā)達(dá)與長治久安，關(guān)鍵的決定因素和條件，不在于領(lǐng)導(dǎo)人是否賢明，而在是否有一套良好的法律和制度。亞里斯多德認(rèn)為，‘法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治�！�……中國的春秋戰(zhàn)國時期法家主張法治，認(rèn)為國家治亂興衰，關(guān)鍵不在君主，而在法律與制度的有無與好壞。理由主要是：（1）所謂‘圣人之治’，是一人之治，治國方略來自他個人的內(nèi)心；
而‘圣法之治’則是眾人之治，治國方略來自事物本來的道理。（2）所謂人治，也即是心治�！�賞罰從君心出’，是‘以心裁輕重’，結(jié)果必然出現(xiàn)‘同功殊賞’和‘同罪殊罰’的不良后果。（3）堯舜這樣的圣人上千年才出現(xiàn)一個，把希望寄托在他們身上，那在漫長時期里國家都會處于混亂之中。中華人民共和國第九次全國人民代表大會第二次全體會議已經(jīng)把‘依法治國，建設(shè)社會主義法治國家’納入憲法�！盵６２]

　　《法律辭典》明確把先秦儒家判定為“人治”，而把法家判定為“法治”。他們對“人治”的定義是“認(rèn)為人在國家治理中起決定作用”，他們所征引的證據(jù)正是經(jīng)常被人引用的、也就是我上文分析的那幾條�？墒牵�首先，如前所析，當(dāng)孔子說“為政在人”、荀子說“有治人，無治法”以及 “有良法而有亂者，有之矣；
有君子而有亂者，自古及今未嘗聞也”時，他們是以“文武之政”、“羿之法”、“禹之法”、“良法”的存在為基本前提，孔、荀肯定君子賢人對執(zhí)法的重要性，并不意味著否定法的重要性，法之存在是其不言而喻的前提。其次，我們實在不明白，為何孟子所說的“徒善不足以為政，徒法不足以自行”，“就是強調(diào)人尤其是賢人對治國的重要性�！睂嶋H上，任何能讀懂此話的人都不難明白，孟子此處是平行論述，絕無傾向于“徒善”或“徒法”。中國學(xué)者往往囿于“人治”的成見，從而沒能對孟子的思想給予中肯的評價；
相反，漢學(xué)家則沒有此種成見，反而容易做出符合事實的評論，如本杰明·史華茲說：“孟子清楚地知道，‘仁慈的政府’需要特定的‘制度化表述’。一位木匠需要圓規(guī)與矩尺，一位音樂家需要樂律。往昔的圣人使得制度變得彰顯起來，而藉助于這種制度，理想化的統(tǒng)治者的德性才能在這個世界上得到實現(xiàn)�！盵６３]孔、孟、荀的思想無疑是深刻的，但也是極易理解的。但是，由于諸多因素，人們長期以來習(xí)非為是，給予嚴(yán)重的誤解。有鑒于此，有法學(xué)家認(rèn)為，“在評說儒家思想的時候，我們最好還是把‘人治’這個帽子丟掉。儒家之強調(diào)人的作用，乃德治論之使然。它既不是允許治者任意妄為，也非輕視法律規(guī)范的作用。所謂‘人治’，表示的是一種關(guān)于統(tǒng)治者任意行使權(quán)力、不受規(guī)約束的狀態(tài)。這種狀態(tài)，不論是法家，還是儒家，都是極力反對的�！盵６４]

　　《法律辭典》所代表的流俗之見是對先秦儒家?guī)锥挝墨I(xiàn)的斷章取義和誤讀。筆者以為，更為要命的是，這種誤讀和誤判的深層原因在于對“法治”理念的錯誤理解。他們把“法治”理解為“一個國家的興旺發(fā)達(dá)與長治久安，關(guān)鍵的決定因素和條件，不在于領(lǐng)導(dǎo)人是否賢明，而在是否有一套良好的法律和制度�！边@種“法制（法律與制度）決定論”否定“人”的因素在治道中的作用，實乃庸俗的法治主義。到底何謂“人治”“法治”，可謂人言言殊，但是，論者在論及“人治”“法治”時，基本上都會提到柏拉圖和亞里士多德。實際上，最早的、也是典型意義上的“人治”和“法治”，正是由這師徒兩人所分別提出。因此，分析他們兩人的“人治”和“法治”觀，可以為我們提供一個比較論述的參照系。

　　典型的“人治”思想由柏拉圖提出。在柏拉圖的理想國中，哲學(xué)王不是依憑法律而是個人才智來治理國家。法律不僅被認(rèn)為是無益的，而且被認(rèn)為是有害的——至少對于統(tǒng)治者來說如此；
因為法律的僵硬性和剛性被認(rèn)為是哲學(xué)王充分運用和靈活發(fā)揮自己才智的巨大鄣礙。柏拉圖說：“對于優(yōu)秀的人，把這么許多的法律條文強加給他們是不恰當(dāng)?shù)��！盵６５]柏拉圖之所以輕視法律，是因為他看到了法律的局限：“法律從來不能簽署一條對所有人具有約束力的命令，這條命令能使每個人處于最佳狀態(tài)，也不能精確地規(guī)定社會每一成員在任何時刻都知道什么是好的，怎樣做是正確的�！盵６６]因此，“最佳的方法不是給予法律以最高權(quán)威，而是給予明曉統(tǒng)治藝術(shù)、具有大智大慧的人以最高權(quán)威�！盵６７]柏拉圖的論點是典型的“權(quán)大于法”。[６８]當(dāng)代“綜合法理學(xué)”代表人物博登海默（Edgar Bodenheimer）對此評論道：“《共和國》中的國家乃是一個行政國家，她是依靠出色的人的自由智慧來管理的，而不是依憑法治（the rule of law）來管理的。正義的執(zhí)行應(yīng)當(dāng)是‘不據(jù)法律的’�！盵６９]

　　宣稱“吾愛吾師，吾更愛真理”的亞里士多德，許多哲學(xué)觀念都是針對乃師柏拉圖而發(fā)，柏拉圖倡導(dǎo)不受法律約束的哲學(xué)王統(tǒng)治，亞里士多德反駁之：“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還需辨明，即便有時國政仍須依仗某些人的智慮（人治），這總得限止這些人們只能在應(yīng)用法律上運用其智慧，讓這種高級權(quán)力成為法律監(jiān)護官的權(quán)力。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”[７０]“法律確實不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)，這些原可留待人們?nèi)�審議。主張法治的人并不想抹殺人們的智慮，他們就認(rèn)為這種審議與其寄托一人，毋寧交給眾人�！盵７１] 學(xué)者一般認(rèn)為，亞氏對“法治”的經(jīng)典定義是：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律�！盵７２]尤其值得指出的是，亞里士多德所謂的法律不限于成文法，他說：“積習(xí)所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要；
由此，對于一人之治可以這樣推想，這個人的智慧雖然可能比成文法為周詳，卻未必比所有不成文法還更廣博�！盵７３]

　　拿先秦儒家與柏拉圖和亞里士多德對比，就統(tǒng)治者應(yīng)受到法律(無論是“不成文法”還是“成文法”)的制約，儒家與其說與柏拉圖一致，毋寧說與亞里士多德更為一致。儒家和亞里士多德都主張統(tǒng)治者的權(quán)力應(yīng)該受到制約，而“法治”并不意味著人們一般所理解的那樣一概否定人的因素。筆者曾反復(fù)指出，儒家對身處政治公域的公職人員（君子）要求甚嚴(yán)，這種要求不僅僅是道德的要求，同樣也有法度的制約。當(dāng)今世界，“憲政”這一詞匯及其理念已然深入人心，甚至變成了陳詞濫調(diào)的時髦話語，但正如“法治”一詞一樣，“憲政”歧義多多，并不統(tǒng)一；
但是，無論如何，“憲政”的根本要義在于：一方面限制政府（統(tǒng)治者）的權(quán)力，另方面保障人民的權(quán)利。就此而言，作為社會與國家制度規(guī)范的“禮”頗具“憲政”的意蘊。世俗以為，禮別貴賤，因此儒家所講的一套“禮”不過是為了維護統(tǒng)治者和貴族的特權(quán)；
但是，試想，在一個禮崩樂壞的時代，在一個陪臣、大夫、諸侯由下而上僭越禮制的時代，儒家倡導(dǎo)“為國以禮”，難道是要給掌握實權(quán)的“亂臣賊子”更多的特權(quán)么？答案顯然是否定的，儒家是為了限制他們的權(quán)力，防止其為所欲為。實際上，據(jù)我所知，已有少數(shù)法學(xué)學(xué)者在儒家之“禮”與“憲政”之間作比較研究，他們的觀點頗與我同調(diào)：韓國學(xué)者咸在鶴對西方憲政和儒家之禮做出比較研究后斷定，“當(dāng)禮適用于統(tǒng)治者的時候，它是作為憲法規(guī)范來發(fā)揮作用的�！盵７４]

　　反觀法家，法家固然明確提出“以法治國”[７５]的口號，倡導(dǎo)一斷于法，然就總體而言，法家所謂法治主要用于治官治吏治細(xì)民，而對于最高統(tǒng)治者的權(quán)勢不僅不限制，而且鼓吹最高統(tǒng)治者要牢牢掌控“權(quán)”“勢”，如《商君書·修權(quán)》云：“權(quán)者，君之所獨制也。”《韓非子·內(nèi)儲說下》云：“權(quán)勢不可以借人�！标P(guān)于最高統(tǒng)治者應(yīng)牢牢控制“權(quán)”“勢”，韓非論說很多，俯拾即是，不必多舉。蕭公權(quán)對此頗有洞見，他認(rèn)為先秦法家之思想，“其術(shù)陽重法而陰尊君”。[７６]若僅僅依照法律是統(tǒng)治工具和手段而言，法家確實是“法治主義”；
但若依照法律是對統(tǒng)治者權(quán)力的限制而言，則法家很難說是“法治主義”；
而且，若依照亞里士多德法治之法律必須是良法而言，法家也很難說倡導(dǎo)“法治”，因為法家明確說過：“法雖不善，猶愈于無法�！盵７７]所以，法家充其量不過是“片面的法治主義”。總而言之，無論是把法律看作是治理國家的客觀工具，還是把法律看作是限制統(tǒng)治者的權(quán)力以及保護小民的權(quán)利，儒家都不缺乏法治意識和法治精神。

　�。�陳喬見，1979年生，武漢大學(xué)哲學(xué)博士，現(xiàn)在華東師范大學(xué)人文學(xué)院哲學(xué)系做博士后）

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　　[１] 如楚君僭稱王，其地方縣宰則僭稱公，如葉公、白公。

　　[２] 參Jeff Weintraub,“The Theory and Politics of the Public/Private Distinction”, in J. Weintraub and K. Kumar(eds), Public and Private in Thought and Practice( Chicago: University of Chicago Press, 1997), pp.1-42.

　　[３] 《韓非子·忠孝》載此事云：“楚之有直躬，其父竊羊，而謁之吏�！表n非把“攘”變?yōu)椤案`”，并說兒子向官吏告發(fā)，這就明確與官府和法律扯上關(guān)系。但是，筆者認(rèn)為這是韓非的演繹，作為法家他自然要把此事與法律聯(lián)系在一起，不能以此證明《論語》中所載直躬也是向官吏告發(fā)。

　　[４] 《論語·顏淵》。

　　[５] 《劉宗周全集》第一冊，浙江古籍出版社，2007年，第452頁。

　　[６] 《孟子·離婁下》。

　　[７] 《論語·八佾》。

　　[８] 馮友蘭：《中國哲學(xué)史》上冊，華東師范大學(xué)出版社，2000年，第58-59頁。原文“沽”作“估”，茲改為通用字。

　　[９] 原文作“曰義也夫”，王引之認(rèn)為“曰”字乃“由”字之誤，“由義”，行義也。后文“猶義”即“由義”。見楊伯峻編著：《春秋左傳注》（修訂本）第四冊，中華書局，1990年，第1367頁。

　　[１０] 《論語·為政》。

　　[１１] 《論語·顏淵》。

　　[１２] 《論語·衛(wèi)靈公》。

　　[１３] 《論語·雍也》。

　　[１４] 《論語·季氏》載孔子曰：“益者三友……友直，友諒，友多聞，益矣。”

　　[１５] 《論語·憲問》。

　　[１６] 《論語·泰伯》、《陽貨》。

　　[１７] 《論語·陽貨》。

　　[１８] 儒家許多文獻(xiàn)對此皆有記載，如《郭店楚墓竹簡·六德》、《禮記·喪服四制》、《大戴禮記·本命》、《孔子家語·本命》。

　　[１９] 據(jù)筆者所知，郭齊勇先生已洞見到了“門內(nèi)之治恩掩義，門外之治義斷恩”所蘊涵的“私人領(lǐng)域”與“公共領(lǐng)域”的兩分原則，參郭齊勇主編：《儒家倫理爭鳴集——以“親親互隱”為中心》，湖北教育出版社，2004年，序言，第7頁。另外，需要說明的是，儒家此語是就喪服制度而言，但喪服制度正是儒家思想觀念的反映；
因此，如果對它的理解與解釋僅僅局限于喪服制度，即是所謂的“詮釋不足”。

　　[２０] 張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》（第二版），法律出版社，2005年，第85頁。

　　[２１]《孟子·告子上》。

　　[２２] 轉(zhuǎn)引自黃俊杰：《東亞近世儒者對‘公’‘私’領(lǐng)域分際的思考——從孟子與桃應(yīng)的對話出發(fā)》，收入黃俊杰、江宜樺編《公私領(lǐng)域新探》，臺灣大學(xué)出版中心，2005年，第126頁。

　　[２３] 蒙培元：《人是情感的存在》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2003年第2期。

　　[２４] 關(guān)于中國古代法律中的“容隱”，參瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，2003年，第62-67頁。

　　[２５] 劉清平：《美德還是腐��？——析<孟子>中有關(guān)舜的兩個案例》，載《哲學(xué)研究》2002年第2期。

　　[２６] 楊時：《龜山集》卷九，四庫全書本。

　　[２７] 《史記·管蔡列傳》。

　　[２８] 《孟子·公孫丑下》。

　　[２９] 朱熹：《四書章句集注》，中華書局，1983年，第247頁。

　　[３０] 今人梁治平即云：“所謂‘竊負(fù)而逃"，同時也可以是逃避復(fù)仇者的追殺�！币娛现�：《法意與人情》，中國法制出版社，2004年，第69頁。

　　[３１] 袁枚：《小倉山房詩文集》下，卷二十三《讀孟子》，上海古籍出版社，第1653頁。

　　[３２] 同上，第1655頁。

　　[３３] 同上，第1654頁。

　　[３４] 《論語·顏淵》。

　　[３５] 《論語·顏淵》。

　　[３６] 《論語·為政》。

　　[３７] 《商君書·說民》。

　　[３８] 《史記·商君列傳》。

　　[３９] 《商君書·禁使》。

　　[４０] 參郭齊勇：《“親親相隱”、“容隱制”及其對當(dāng)今法治的啟迪——在北京大學(xué)的演講》，載《社會科學(xué)論壇》（學(xué)術(shù)評論卷）2007年第8期。

　　[４１] 蔡尚思：《中國傳統(tǒng)思想總批判》，上海古籍出版社，2006年，第48-50頁。

　　[４２] 夏勇：《不能遺忘的文明——中國文化與治法》，載中國法律史學(xué)會編：《中國文化與法治》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第5、9頁。

　　[４３] 長孫無忌等撰：《唐律疏議》，劉俊文點校，中華書局，1983年，第1-2頁。

　　[４４] 嚴(yán)復(fù)譯：《孟德斯鳩法意》（上），商務(wù)印書館，1981年，第2-3頁。

　　[４５] 蕭公權(quán)：《中國政治思想史》一，遼寧教育出版社，1998年，第98頁。

　　[４６] 陳顧遠(yuǎn)：《中國固有法系與中國文化》，《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，中國政法大學(xué)出版社，2006年，第14頁。

　　[４７] 陳顧遠(yuǎn)：《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予于重新評價》，《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，第80頁。

　　[４８]《論語·八佾》。

　　[４９]《論語·八佾》。

　　[５０]《禮記·王制》。

　　[５１] 關(guān)于“故法者，國之權(quán)衡也。”一句，嚴(yán)萬里本無，據(jù)《群書治要》補，參蔣禮鴻：《商君書錐指》，中華書局，1986年，第83頁。

　　[５２] 蕭公權(quán)：《中國政治思想史》一，第185頁。

　　[５３] 陳顧遠(yuǎn)：《從中國文化本位上論中國法制及其形成發(fā)展并予于重新評價》，《中國文化與中國法系——陳顧遠(yuǎn)法律史論集》，第76頁。

　　[５４]《論語·為政》。

　　[５５]《論語·子路》。

　　[５６] 周天瑋：《法治理想國》，商務(wù)印書館，2004年，第176-178頁。

　　[５７] 梁啟超：《梁啟超法學(xué)文集》，范忠信選編，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第110頁。

　　[５８]《禮記·中庸》。

　　[５９]《梁啟超法學(xué)文集》，第100頁。

　　[６０] 戴維·M·沃克（David M. Walker）：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社，2003年，第990頁。

　　[６１] 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所法律辭典編委會：《法律辭典》，法律出版社，2004年，第532頁。

　　[６２] 同上，第148頁。

　　[６３] 本杰明·史華茲：《古代中國的思想世界》，程鋼譯、劉東校，江蘇人民出版社，2004年，第293頁。

　　[６４] 夏勇：《不能遺忘的文明——中國文化與法治》，載中國法律史學(xué)會編：《中國文化與法治》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第20頁。

　　[６５]《理想國》425E。

　　[６６] 柏拉圖：《政治家篇》，《柏拉圖全集》第三卷，王曉朝譯，人民出版社，2003年，第145頁。

　　[６７] 柏拉圖：《政治家篇》，294a，轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第11頁。

　　[６８] 需要說明的是，基于現(xiàn)實的考慮，柏拉圖在其《政治家篇》和《法篇》中，雖然仍堅持哲學(xué)王的統(tǒng)治是最理想的政制，但基于現(xiàn)實，他開始考慮“法律國家”這樣一種次優(yōu)選擇。

　　[６９] E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，第10頁。另，柏拉圖的對話Republic（英譯名）一般譯作《理想國》或《國家篇》，鄧正來在是書中譯作《共和國》。

　　[７０] 亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館，1997年，第167-168頁。

　　[７１] 同上，第17頁。

　　[７２] 同上，第199頁。

　　[７３] 同上，第169-170頁。

　　[７４] [韓]咸在鶴：《憲政、儒學(xué)公民德行與禮》，載哈佛燕京學(xué)社編《儒家傳統(tǒng)與啟蒙心態(tài)》，江蘇教育出版社，2005年，第83頁。另據(jù)杜維明先生轉(zhuǎn)述，咸在鶴在哈佛法學(xué)院作研究生時，寫過一篇《儒家的憲法主義》，大意是：假如憲法是一個調(diào)節(jié)機制，限制政府、政府的最高領(lǐng)導(dǎo)、傳統(tǒng)的君王、現(xiàn)代的政府高官在資源運用、人力運用中的不合理的掠奪，那么，儒家傳統(tǒng)中，“禮”所代表的精神就是同樣重要的調(diào)節(jié)機制。見哈佛燕京學(xué)社、三聯(lián)書店主編《儒家與自由主義》，三聯(lián)書店，2001年，第45頁。

　　[７５]《管子·明法》。

　　[７６] 蕭公權(quán)：《先秦政治思想史》二，第249頁。

　　[７７]《慎子·威德》。

　�。ㄔ�文載《儒家文化研究》第二輯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2008年12月出版。附注：若電子文本與紙本若有出入，務(wù)請以紙本為準(zhǔn)。）

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