內(nèi)容提要：本文把社會公眾對于司法個案處置的主流性、主導(dǎo)性意見表述為公眾判意。公眾判意不僅體現(xiàn)了公眾對司法個案處置的評價與期待，更蘊含著公眾復(fù)雜的社會愿望和社會訴求。表達判意已成為公眾參與政治、參與社會管理，實施對司法社會監(jiān)督的一種形式。正確認(rèn)識公眾判意的特性及形成的社會條件，揭示公眾判意的合理性與偏失，賦予公眾判意以恰當(dāng)?shù)牡匚�，是我國推進法治，尤其是深化司法改革的一項有益實踐。

　　關(guān)鍵詞：公眾；
司法；
判意；
許霆案

　　2007年發(fā)生于廣州的許霆案「2006年4月21日晚至22日凌晨，許霆利用自動取款機的故障，超額刷卡取走了17萬5千元。2007年11月20日，廣州市中院認(rèn)定許霆盜竊金融機構(gòu)罪成立，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。許霆一案在互聯(lián)網(wǎng)上得以廣泛傳播，其定性和判決引發(fā)了社會各界包括眾多法學(xué)界人士的激烈爭論。后廣東省高院以“事實不清證據(jù)不足”為由裁定發(fā)回重審。

　　2008年3月31日，廣州市中院重審判決，以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，并處罰金、追繳違法所得。廣東省高級人民法院終審維持了一審判決�！挂约坝纱怂�引發(fā)的各種反響與回應(yīng)，成為中國法治進程中一個富有意義的事件。構(gòu)成這種意義的元素當(dāng)然不僅是此案的特殊情節(jié)以及近于戲劇化的處理結(jié)果，更主要是此案推動了社會公眾與司法機構(gòu)（事實上還會關(guān)及到立法機構(gòu)）在個案處置中互動格局與機制的進一步形成，由此將對我國司法理念、司法民主化實踐以及司法生態(tài)產(chǎn)生不容忽視的影響。

　　如果把前述事件簡單地理解為司法機構(gòu)對公眾吁求的尊重、遷就抑或屈從，甚至將其概括為司法博弈中“平民的勝利”，則勢必不能透徹地認(rèn)識這一事件的真正意義，更可能衍生出一些不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因此，對這一事件需要作審慎和理性的解讀。不僅如此，如果不否認(rèn)這一事件是可復(fù)制、經(jīng)常會發(fā)生的社會現(xiàn)象，那么，對許霆案的思考也不應(yīng)終止于許霆案本身的審結(jié)。盡管在此前的社會討論中不乏一些很有見地的觀點，盡管討論中已有了不少法學(xué)界人士的參與，但對這一鮮活的實例與標(biāo)本，法學(xué)界應(yīng)有更為深入、系統(tǒng)的分析與研究，尤其需要將這一事件置放于中國司法改革的現(xiàn)實背景下，全面發(fā)掘其應(yīng)有意義。

　　為便于討論，我把社會公眾對于司法個案處置的主流性、主導(dǎo)性意見和意向表述為“公眾判意”。這里所指的“公眾”，包含了司法機構(gòu)以外、與案件事實無直接關(guān)聯(lián)、而以多種形式和渠道表達意見與意向的各種主體；
「廣義上的“公眾”包含了法學(xué)和法律專業(yè)人士，但由于這部分人員在專業(yè)知識水準(zhǔn)方面與其他公眾有明顯區(qū)別，故本文的部分分析可能不適合于對這部分人員的評價。」而所謂的“判意”，則是指在紛紜雜陳的公眾認(rèn)識中，居于主流、主導(dǎo)地位的意見與意向。如果不存在表述或定義不當(dāng)?shù)脑挘�公眾判意不僅應(yīng)成為我國法學(xué)理論中的重要范疇，更是實踐中司法機構(gòu)將長期直面并受制其影響的生態(tài)因素。本文嘗試從法理角度對公眾判意作初步解析，以求得更為深入的討論。

　　一、公眾判意的特性

　　作為社會公意的一種類型，作為公眾對特定社會事實的一種評價方式，公眾判意具有以下諸方面特征：

　　1、所涉案件的特異性

　　并非所有的司法個案都能夠進入公眾視野，并引起公眾廣泛的關(guān)注進而表達其意見。因此，能夠形成公眾判意的司法個案始終只是極少數(shù)。決定個案成為公眾評價對象的主要因素在于案件的特異性。既包括案件情節(jié)的特異（鮮有發(fā)生），也包括案件主體（民事當(dāng)事人、犯罪嫌疑人、被告人、被害人等）以及主體間關(guān)系（如加害人與被害人之間）的特異，還包括案件的司法處置（無論是初始程序中的處置還是最終程序中的處置）的特異。總體上說，案件及其處置方式超越公眾慣常生活經(jīng)驗與經(jīng)歷，悖離公眾的普遍性思維和觀念，抑或不符合公眾的一般性認(rèn)知與理解，都是引發(fā)公眾關(guān)注和參與的事實前提。從實踐看，公眾判意所涉及的案件往往以刑事案件居多。這主要是因為，刑事犯罪以及與之相伴的刑事懲罰對社會公眾守持的生存及生活的理念沖擊力、震撼力相對較大，由此引起的刺激和反應(yīng)也較為強烈。具有前述特異因素的刑事案件，很容易引發(fā)公眾對相關(guān)討論的參與。

　　2、主體參與的自發(fā)性

　　公眾表達對個案處置的意見，一般都是基于主體的自主決定，且各主體在信息不對稱（亦即不知曉、也不顧及其他人的參與）的狀況下實施意見表達行為。盡管在不少個案討論中包含著媒體的渲染、誘導(dǎo)等暗示性的動員，甚至不排除部分特定身份的人（著名學(xué)者、知名人士、當(dāng)事者的親屬等）在一定范圍內(nèi)的號召與聯(lián)絡(luò)，但就總體而言，主體的這種參與和表達仍然不失其自發(fā)性，不存在制度上或其他方面的外部強制。即便是具有參政議政職責(zé)的人大代表或政協(xié)委員的參與，也不是基于組織化的要求，在心理動因方面與其他自發(fā)參與公眾并無實質(zhì)性差異，只是特定的身份可能使其表達獲得組織化的意義與效果。

　　3、表達方式的多樣性

　　在現(xiàn)代資訊傳遞十分發(fā)達的條件下，公眾判意的表達方式具有充分的多樣性。發(fā)表文章、接受訪談、開設(shè)博客、上網(wǎng)討論、提交議案、組織研討等等都是公眾判意的表達方式。甚至飯后茶余的閑談以及鄰里同事間的議論也不失為一種表達方式，因為在私人生活空間中閑談熱議，終究會通過其他公開媒介或其他渠道得到更明確的表達。事實上，決定某一公眾表達方式的因素有二：一是特定主體所具備的條件及所具有的能力。一般說來，各主體都會以其最方便、且能有效表達自己見解的一種或多種方式實施參與。二是對個案的關(guān)切程度以及個案中相關(guān)因素對自己的沖擊力。深度關(guān)切和強烈沖擊往往會促使主體選擇影響最為廣泛、最能夠宣泄自己情感的表達方式。在此情況下，主體從參與過程中獲得的滿足與對案件處置結(jié)果的期待往往具有相同的意義。

　　4、與己間離的有限性

　　絕大多數(shù)表達判意的公眾與案件并無直接利害關(guān)系�！俺�脫的地位”既是主體敢于率直地發(fā)表自己意見的理由，也因此使其表達的判意獲得一定的正當(dāng)性。然而，事實上表達判意的公眾與案件的間離是有限的。在各自表達的判意中，或多或少、直接或間接地內(nèi)含著主體自己的某種利益欲求，至少反映著主體的某種社會愿望，或體現(xiàn)著主體所守持與崇奉的某種價值和理念。在許霆案中，吁求對許霆作減輕、從輕處罰以至認(rèn)定許霆無罪的社會公眾，自然與許霆案無任何直接的瓜葛，但對許霆“弱勢群體”身份（打工仔）的體認(rèn)，對銀行業(yè)長期傲慢自大作風(fēng)的不滿，對人性共有缺陷易誘發(fā)性的懼怕等因素，在不同程度上構(gòu)成了社會公眾表達這種判意的實際動因�！按酵鳊X寒”、“惺惺相惜”效應(yīng)在此類案件的討論中有較多的體現(xiàn)。概括地說，在社會公眾對司法個案的討論中，既不存在無緣無故的愛，也不存在無緣無故的恨。

　　5、意見意向的簡潔性

　　社會公眾所表達的判意都是直接、簡明的。如“判對”或“判錯”，“判重”或“判輕”，“應(yīng)重判”或“應(yīng)輕判”，“構(gòu)成犯罪”或“不構(gòu)成犯罪”，“應(yīng)予支持”或“不應(yīng)支持”等等。盡管在表達這種意見與意向時或多或少會陳述某些理由，但多數(shù)公眾不會對這些結(jié)論作詳盡的論證。這不僅是因為普通公眾缺少作詳盡和具體論證的能力、精力與動力，更重要在于公眾意見所依憑的邏輯和依據(jù)往往難以清晰表達，更難以訴諸于文字。在實際生活層面上應(yīng)得到尊重的理由，常常并不能成為司法機構(gòu)處理個案的法律依據(jù)。在以法律為主題的討論中，司法機構(gòu)更容易取得法律的制高點；
而從社會生活中、哪怕是從道德層面上推演出的理由，在很多情況下經(jīng)不起在法律角度上作出的反詰。公眾直接而簡明的判意，提供給司法機構(gòu)的是方向性、概略性的民意參照。

　　6、過程之中的易變性

　　公眾對個案的意見和意向并非一成不變，在討論過程中往往會出現(xiàn)某些變化。導(dǎo)致這種變化的原因是多方面的。一是主體表達最初的判意，并未經(jīng)歷深思熟慮的過程，往往產(chǎn)生于直覺和直感，缺少很高的可靠度。二是由于傳導(dǎo)原因，公眾最初得到的個案信息不全面或不恰切。隨著對個案相關(guān)因素的全面了解，主體對個案形成了新的認(rèn)知，相應(yīng)改變其態(tài)度。三是在對個案的社會討論中，不同意見的交鋒，尤其是專家、相關(guān)司法機構(gòu)對一些法律機理闡釋以及傳媒的引導(dǎo)，主體放棄先前的意見，而認(rèn)同其他意見。四是案件當(dāng)事人或司法機構(gòu)在案件處置過程中的相關(guān)態(tài)度、方式和方法引起了公眾心理趨向的變化，從而放棄對討論的參與或改變原先的認(rèn)識。如許霆在重審中的一些表現(xiàn)曾引起部分公眾的反感，雖然未能導(dǎo)致主流意見的變化，但許霆的這種表現(xiàn)無疑減弱了部分公眾對其施予的同情。

　　二、公眾判意出現(xiàn)的社會原因與條件

　　在我國，社會公眾以各種不同方式表達其對司法個案處置的認(rèn)識與態(tài)度，從而對個案處置產(chǎn)生一定的影響，這種現(xiàn)象絕非始于現(xiàn)今，更不始自許霆案。早在上世紀(jì)70年代末，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團發(fā)生的蔣愛珍案「1978年9月29日，新疆某兵團的女青年蔣愛珍被人造謠誣陷，蔣多次向組織請求處罰侵害者以保護自身名譽未果，在走投無路的情況下，開槍殺死3人。蔣愛珍原審被判處死刑。1979年10月，《人民日報》以《蔣愛珍為什么會殺人》一文長篇報道了此案后，引起全國轟動，編輯部收到人民來信15000多件，從不同角度對蔣愛珍表示同情，希望從輕判處，并要求追究誣陷蔣愛珍的人的法律責(zé)任。1985年，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院對蔣愛珍殺人案開庭公審，終審判決蔣愛珍有期徒刑15年�！咕途邆淞诉@種現(xiàn)象的全部要素。圍繞“蔣愛珍為什么會殺人”的全國范圍內(nèi)的民間討論，以及在討論中所體現(xiàn)出的公眾對蔣愛珍的廣泛同情，最終導(dǎo)致了司法機構(gòu)對蔣愛珍的輕判。在此后的不同時期，各地都有一些較為典型的范例。然而，公眾判意作為一種常態(tài)現(xiàn)象的出現(xiàn)，公眾吁求與司法回應(yīng)之間互動機制的形成，仍然需要借助于一定的社會條件。換句話說，公眾判意是在我國社會發(fā)展到一定階段才有其存在基礎(chǔ)，并獲得其應(yīng)有意義的。我認(rèn)為公眾判意出現(xiàn)的社會原因與條件主要有以下四個方面：

　　第一，社會階層、群體分化，利益主體多極化和價值觀念多元化格局的形成，使司法個案蘊含著多重主體復(fù)雜的利益沖突，由此形成了社會公眾關(guān)注和參與個案討論的動因。

　　近30年來，隨著我國社會轉(zhuǎn)型和社會發(fā)展，社會階層及群體逐步分化「參見邊燕杰主編：《市場轉(zhuǎn)型與社會分層》，三聯(lián)書店2002年版，代序言第1頁」，與之相聯(lián)系，利益主體呈多極化狀態(tài)，社會成員的價值觀念也趨于多元化。在此背景下，司法個案已不僅僅是當(dāng)事者之間或當(dāng)事者與社會之間的矛盾與沖突。無論是案件主體的境況，還是個案涉及的社會關(guān)系，都不同程度地涵蓋著當(dāng)事者以外的其他人的利益。即便不是利益上的關(guān)聯(lián)，亦會涉及到價值觀念上的認(rèn)同或沖突。

　　正因為如此，司法個案中當(dāng)事者的任何一種行為，抑或司法機關(guān)的任何一種處置方式，其利弊損益所關(guān)及的都不僅僅只是當(dāng)事者本身。更進一步說，司法個案實際上是階層、群體以及其他主體之間利益關(guān)系或價值觀念沖突的極端化表現(xiàn)。任何司法個案都不同程度地折射出當(dāng)代中國社會中更具普遍意義的社會沖突與矛盾。

　　圍繞司法個案所進行的社會討論，實際上既是這種矛盾與沖突的進一步延伸與展示，也是這種矛盾在一定程度上得到解決的具體方式。不難想象，如果沒有階層、群體的分化以及利益與觀念的差異，類似許霆案這樣的討論就不可能在如此廣泛的范圍內(nèi)展開。

　　第二，社會公眾政治關(guān)注點以及政治參與方式發(fā)生轉(zhuǎn)變，對司法個案處置的討論逐步成為公眾參與政治、參與社會管理的一種方式。

　　隨著我國政治生態(tài)的不斷改善，主導(dǎo)政治力量的政治主張逐步趨合于公眾的社會理想，同時，隨著政治傳導(dǎo)體制及機制的變化，公眾對國家政治生活的關(guān)注點也有所變化，公眾參與政治的方式更有異于先前。國家的重大政治事件固然會引發(fā)社會公眾的關(guān)注，但公眾情感投入的程度則有所減弱。公眾更為關(guān)注的是與其生存及生活狀態(tài)直接相關(guān)的那一部分政治活動。司法審判，既是國家政治活動的組成部分，也是國家實施社會管理的重要手段。更重要的是，司法審判活動所關(guān)涉的通常是與社會公眾日常生活息息相關(guān)的內(nèi)容。司法活動是國家與公眾之間的連接點，是政治活動與社會生活相互交織的空間。因此，在社會公眾不再熱衷于對轟轟烈烈的“廣場政治”的參與，同時對缺少直接感驗的宏大敘事式的政治話語亦喪失興趣的情況下，對關(guān)及廣泛利益的司法個案的討論，則成為他們參與政治、參與社會管理的一種實惠且簡捷的方式。在這種討論中表達他們的社會愿望與要求，表達他們對于社會秩序、社會利益分配的期冀與理想。正如諾內(nèi)特等人所說：“法律舞臺成了一種特殊的政治論壇，(點擊此處閱讀下一頁)

　　法律參與具有了政治的一面。換言之，訴訟逐漸成為團體組織可能借以參與公共政策的一種工具�！薄竅美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第107頁�！乖诖艘饬x上，我們有理由把公眾判意及其表達提升至我國政治民主化進步的層面加以認(rèn)識。

　　第三，司法公開化、透明化程度的提高，司法為民理念的確立，為公眾對司法個案的評價提供了有利條件。

　　近年來，作為我國司法改革的重要成果，司法公開化、透明化程度逐步提高。這不僅表現(xiàn)在案件公開審理制度的嚴(yán)格實行，案件處理流程趨于透明，同時也體現(xiàn)于司法機構(gòu)對媒體采取了謙抑姿態(tài)。在歡迎和接受輿論監(jiān)督的主題下，司法與社會的距離正在拉近。這就為公眾了解個案（既指已經(jīng)審結(jié)的個案，也包括正在處置過程中的個案）提供了最基本的條件。更為重要的是，與執(zhí)政為民的總體政治倡導(dǎo)相呼應(yīng)的“司法為民”，被確立為司法審判的基本理念。這一理念更凸現(xiàn)了司法機構(gòu)對民意、民愿的尊重。雖然在實踐中司法機構(gòu)更傾向于把“司法為民”

　　理解為在司法過程中實施一些便民、利民措施，但這一理念的核心仍然在于強調(diào)司法與人民群眾總體利益及公眾主導(dǎo)性社會愿望的契合。因此，隨著司法為民理念的深入貫徹，公眾判意能夠在很大程度上得到司法機構(gòu)的回應(yīng)，公眾判意的實際效用不斷增強。這又進一步激發(fā)了公眾參與的熱情。

　　第四，傳媒的滲透力、輻射力空前加大，尤其是網(wǎng)絡(luò)的普及與運用，使公眾參與司法個案的討論獲得了多種渠道和廣泛的空間。

　　公眾判意的出現(xiàn)與傳媒的發(fā)展具有重要的聯(lián)系。公眾判意的形成在很大程度上依賴于傳媒的作用，傳媒一方面將司法個案的相關(guān)情況傳導(dǎo)給社會，從而引發(fā)公眾的關(guān)注，另一方面又為公眾參與討論提供平臺，并借此將公眾的意見和意向向司法機構(gòu)以及能夠?qū)λ痉�機構(gòu)產(chǎn)生影響的其他權(quán)力機構(gòu)反映和展示。近些年，我國傳媒業(yè)得到空前發(fā)展，資訊的傳播日益發(fā)達。特別是網(wǎng)絡(luò)的普及和運用，不僅使資訊的傳播突破了其他任何媒體所不及的限界，同時也為公民自由、直接地向全社會表達自己的認(rèn)識和見解提供了可能。每當(dāng)具有公共關(guān)注價值的司法個案發(fā)生，傳媒都能夠及時、迅速地把相關(guān)情節(jié)以及個案的處置過程披露于全社會，并匯集社會各方面的反映和意見，使司法個案的處置或多或少地受制于公眾意志和社會評價，同時也使個案處置所產(chǎn)生的效應(yīng)在更廣的范圍中放大。

　　順便需要指出的是，在既往有關(guān)司法的社會監(jiān)督的討論中，公眾判意被隱沒于媒體與司法的關(guān)系之中，公眾的主體位置往往被媒體所取代，公眾判意常常被表述為媒體的意志�！竻⒁娡鹾昧⒌龋骸丁八痉ㄅc傳媒”學(xué)術(shù)研討會討論摘要》，載《中國社會科學(xué)》1999年第5期�！刮艺J(rèn)為，在對司法個案的披露和討論過程中，媒體固然是不容忽略的主體，但媒體的主要功能仍然只是傳導(dǎo)公眾的觀點與意見，過于突出媒體的主體地位容易使公眾判意的社會性受到遮掩。更為重要的是，互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和運用，不僅突破了傳統(tǒng)媒體容量、傳導(dǎo)方式及輻射力的局限，也大體排除了媒體對公眾意見作出篩選、裁截的可能。網(wǎng)絡(luò)已基本成為純粹性的傳播工具。在此情況下，用媒體監(jiān)督來概括社會監(jiān)督的這部分內(nèi)容已不盡恰切。由此也可以看出，最真實的公眾判意的出現(xiàn)和傳播是以互聯(lián)網(wǎng)的普及和運用為條件的。

　　三、公眾判意的實際蘊含

　　社會公眾中任一成員的特定判意的產(chǎn)生，所依據(jù)的元素都是復(fù)雜的。在看似不受制約的表達中，包含著多重決定性的內(nèi)容。概略地說，公眾判意實際蘊含著以下五個方面內(nèi)容：

　　1、以既往案例為參照的法律評價

　　盡管多數(shù)公眾對司法個案發(fā)表意見并不采用法律專業(yè)視角，但這并不意味著他們的意見完全脫離法律立場。無論是對個案的思考，還是他們在討論中所作出的表達，都依據(jù)和遵循著各自所具有的法律智識。不同的是，公眾的法律智識往往并不產(chǎn)生于他們對法條的熟知或?qū)Ψ▽W(xué)理論的掌握，而是形成于既往生活經(jīng)歷中出現(xiàn)的各種案例。形形色色的案例使社會公眾積累了一定的法律智識，這種智識成為他們社會知識和社會經(jīng)驗的重要組成部分，并實際指導(dǎo)著他們的社會行為，也成為他們認(rèn)識和分析其他個案，并提出個案處置意見的參照。與司法機構(gòu)或法學(xué)專家所不同，社會公眾以案例為參照的法律評價具有這樣一些特征：第一，這種評價是粗獷的，一般都不具有嚴(yán)密的分析，對于技術(shù)性、專業(yè)性很強的法律問題往往不予顧及。這是因為，社會公眾對法律的掌握和了解，通常局限于既往案例中所展示出的同類行為的大體法律后果。他們習(xí)慣地把某一行為同某種法律后果之間的關(guān)系看成是一種約定俗成，并依此推導(dǎo)出相關(guān)個案的應(yīng)有處置方式。第二，這種評價中所參照的案例，并非特定的、個別性的實例，而是若干案例中所包含的一般性原則和普遍性的結(jié)論。并且，這中間還夾雜著各主體對不同案例以及案例中各種要素的理解和取舍。因此，恰切地說，這種評價所依據(jù)的是公眾對于既往司法（通過若干案例所體現(xiàn)的）立場和態(tài)度的主觀認(rèn)知。第三，這種評價中既使用相同性比較，但更多使用的是相異性比較。司法機構(gòu)援例判案的思維方式通常是相同性比較，即相同或相近的案例，適用相同或相近的處置方式。與之不同的是，公眾評價則較多地運用相異性比較，亦即強調(diào)相關(guān)個案不同于既往案例的特殊性，從而提出不同于既往案例的處置意見。例如，在許霆案中，公眾所強調(diào)的是許霆行為與其他盜竊金融機構(gòu)行為的重大差異；
在崔英杰案「2006年8月11日，河北來京人員崔英杰在北京市海淀區(qū)中關(guān)村科貿(mào)大廈附近賣烤腸，被現(xiàn)場執(zhí)法的海淀城管大隊隊員查處，并要當(dāng)場沒收他的三輪車。崔英杰手持切烤腸的小刀刺入海淀城管大隊海淀分隊副隊長李志強的脖子，后李志強因搶救無效死亡。崔英杰案也引起了廣泛的關(guān)注，公眾吁求法院對崔從輕處罰。2007年4月10日，北京市第一中級人民法院以故意殺人罪判處崔英杰死刑，緩期兩年執(zhí)行�！怪�，公眾所注重的是崔英杰的特殊身份和處境；
在廖婷婷案「2007年8月22日凌晨，四川彭州19歲少女廖婷婷因不堪孿生妹妹廖娟娟長期患精神病給家庭帶來的拖累，將其捂死在精神病院，后投案自首。經(jīng)鑒定，廖婷婷患有抑郁癥。2008年2月26日，四川省彭州市法院一審以故意殺人罪從輕判處廖婷婷有期徒刑三年，緩刑五年。此案判決得到了民眾支持。但3月7日，彭州市檢察院認(rèn)為法院判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律不當(dāng)，量刑畸輕，對此案提出抗訴。4月17日，成都市中級法院二審開庭，本文完成時，此案仍在二審之中。」中，公眾主張對廖婷婷從輕處罰的理由仍然是建立于廖婷婷、受害人以及廖家境況的特殊性。相異性比較方式的在公眾法律評價中的更多運用，主要同本文前面所提到的此類案件的特異性相關(guān)。

　　2、以主觀善惡為標(biāo)準(zhǔn)的是非判斷

　　公眾對于某一個案基本的立場和態(tài)度，往往決定于他們對于涉案當(dāng)事人主觀善惡狀態(tài)的認(rèn)識和判斷，法律評價有時只是用于固化和支撐這種認(rèn)識與判斷。善惡是人類倫理的首要、也是最基本的價值維度。在公眾視野中，被認(rèn)知為司法個案的任何社會事實，都是善與惡的一種展示，而懲惡彰善的人性取向決定了社會公眾自覺地以善惡作為對個案是非判斷的重要依據(jù)。這種判斷同樣有一些需要進一步認(rèn)識的特征：第一，公眾的善惡觀并不是統(tǒng)一地受自于某種倫理體系，它是公眾在多種復(fù)雜的文化因素影響下，根據(jù)自己的切身感驗而形成的民間倫理。沒有系統(tǒng)的文字記載，但根植于公眾的心靈，公眾個體之間存在一定差異，但大體上趨于一致。因此，用以判斷個案的公眾的善惡觀與立法中所守持的善惡觀并非完全一致，與主流意識形態(tài)倡導(dǎo)的價值觀念也具有一定的差異。第二，公眾參與對司法個案討論的過程，同時也是其驅(qū)惡向善、固化民間倫理價值的一種實踐。

　　因而在此過程中，個案事實中的善與惡都會被全面揭示，且在一定程度上得到放大。一些在主流話語中缺少足夠正當(dāng)性或不具有制高點的善惡評價也在這種討論中得到充分顯現(xiàn)。如對許霆案，公眾的話語中貫穿著這樣一些認(rèn)識：許霆之惡是人性共有、易生之惡，因而是不深之惡。同時，銀行錯失，且由此誘導(dǎo)許霆犯罪同樣是一種不可忽略之惡，銀行從來傲居于消費者之上，因而相對許霆而言，也并非“善者”。正是這樣一些認(rèn)識支撐了公眾要求對許霆輕處的判意。第三，公眾的善惡觀常常轉(zhuǎn)化或體現(xiàn)為助弱抑強的立場和取向。社會生活中善惡與強弱具有天然的聯(lián)系。對弱者的同情與扶助從來是善行的應(yīng)有之為，強者對弱者的凌勢則被視為一種不義之惡。因此，在個案討論中，當(dāng)事者之間位勢、實力的強弱在很大程度上影響著公眾的處置意見。處于弱勢、且涉案行為同這種弱勢相關(guān)的當(dāng)事者很容易得到公眾的支持和同情。反之，依據(jù)其強勢而作為的當(dāng)事者，無論是加害人還是受害人，都很難得到公眾的支持或同情。

　　3、以生活經(jīng)驗為依據(jù)的事實認(rèn)知

　　社會生活中所形成的常識與經(jīng)驗，是公眾認(rèn)知司法個案并據(jù)此表達判意的又一依據(jù)。與司法程序中依靠證據(jù)認(rèn)定事實，根據(jù)法定要素（如犯罪構(gòu)成、侵權(quán)成立要件等）確定行為性質(zhì)的方式方法完全不同，公眾對案件事實及其屬性的認(rèn)識常常依憑于他們的生活常識和經(jīng)驗。一方面，他們設(shè)身處地，把自己置放于個案事實之中，并依照自己的生活經(jīng)驗，考量和猜度當(dāng)事者的心理狀態(tài)，分析其行為的合理性。另一方面，他們揆情度理，依照生活常識評判案件的是非曲直或輕重大小。同樣以許霆案為例，許霆得到公眾寬宥和同情的原因之一就在于許霆的行為不同于盜竊金融機構(gòu)的慣常形態(tài)，越出了公眾（也包括立法者）對于此類犯罪一般的想象。許霆行為不是發(fā)生在想象中的“月黑風(fēng)高夜”，而是實施于燈火通明、車水馬龍的大街；
許霆作案不是采用蒙面藏身、撬門溜鎖的方式，而是旁若無人、輕盈地觸摸和敲擊ATM 機按鍵；
受到立法特別保護的金融機構(gòu)也不是戒備森嚴(yán)，重兵守候的金庫錢柜，而是一臺無人看管、且根據(jù)行為人指令自動吐款的ATM 機。如此情境，如此氛圍，如此行為，無論其怎樣合乎于盜竊金融機構(gòu)犯罪的基本構(gòu)成要件，常識和經(jīng)驗都告訴公眾，對許霆不應(yīng)適用常規(guī)的刑罰處罰。這一現(xiàn)象也表明，以生活常識和經(jīng)驗為依據(jù)的事實認(rèn)知，有時比循用法律程序的推定和判斷更為恰切，更貼近生活的原生狀態(tài)和社會行為的應(yīng)有機理。

　　4、以自身境況為基點的情感偏向

　　如前所述，社會公眾在個案討論中并非是完全超脫中立的。在公眾判意中不同程度地帶有表達者的情感偏向，而這種偏向又與表達者自身的境況直接相關(guān)。

　　這也就是說，公眾的身份、地位以及生活狀態(tài)等各種因素都會對其判意產(chǎn)生或多或少的影響。事實上，公眾參與個案討論的過程同時也是一個自我識別與認(rèn)同的過程。首先是身份上的識別與認(rèn)同。社會公眾對于身份、地位與自己相同或相近的個案當(dāng)事者，容易產(chǎn)生更多的親近感，相同或相近的生存遭遇能夠使公眾對個案當(dāng)事者付以更多的理解、更多的寬容或支持。特別是當(dāng)個案中的沖突隱含著不同身份、地位的階層和群體之間的矛盾時，這種效應(yīng)會更為突出。其次是情境的識別與認(rèn)同。在對個案的討論中，社會公眾常常會自覺或不自覺地把個案中的情境與自己實際面臨或可能面臨的某種生活經(jīng)歷進行對比，當(dāng)兩者趨于一致、公眾自身在假想中成為同類案件當(dāng)事者的某一角色時，他們會自然地表現(xiàn)出對該當(dāng)事者的某些偏向，并以其訴求為基點表達相關(guān)意見。

　　5、以司法個案為藉托的案外訴求

　　社會公眾參與司法個案的討論，其直接目的與其說是追求司法機構(gòu)對相關(guān)當(dāng)事者的恰當(dāng)處置，莫若說是追求這種處置所確定的某種利益格局，追求這種處置所體現(xiàn)的司法對于相關(guān)社會矛盾的立場與態(tài)度，以及司法對于不同社會訴求的保護傾向。不僅如此，在公眾的討論中，甚至還摻雜著與個案處置完全不相關(guān)的社會要求和社會情緒。在某些情況下，司法個案只是公眾表達其自身社會要求的一種寄托。對個案討論的參與則是公眾宣泄社會情緒的一種契機。因此，在公眾判意中，一定程度上還蘊含著公眾施向于社會管理者、與案件處置結(jié)果并無直接關(guān)聯(lián)的其他訴求。這種情況增加了公眾判意的復(fù)雜性，也增加了個案司法處置社會功效的承載。對此問題，本文后部分將進一步提及。

　　四、公眾判意的合理性與可能存在的偏失

　　從本文前面的分析中不難看出，公眾判意具有其顯而易見的合理性，但也存在著難以避免的偏失。因此，恰當(dāng)認(rèn)識并正確對待公眾判意，需要對這種合理性與偏失作進一步揭示。

　　1、公眾判意的合理性

　　我認(rèn)為，公眾判意的合理性主要體現(xiàn)于以下三個方面：

　　第一，公眾判意有一定的法律基礎(chǔ)，通常不會超越現(xiàn)行法律的規(guī)定。

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　　在近些年涉及的諸多典型案例中，盡管公眾之間存在著激烈的爭論，其中也不乏一些偏離法律規(guī)定的過于激進的意見，但總體上說，公眾的主流意見是在相關(guān)法律框架內(nèi)提出的。這種狀況不是偶然的。首先，法律是社會公眾在討論中愿意遵從的規(guī)則。雖然是民間意義上的自發(fā)討論，但參與討論的公眾依然普遍把現(xiàn)行法律作為認(rèn)識和評價個案的依據(jù)，而不愿使自己的主張脫離法律的限定。在對許霆案的討論中，盡管有不少討論者主張許霆行為不構(gòu)成犯罪，但這種意見仍然是建立在對“秘密竊取”、“金融機構(gòu)”這些概念的不同理解之上的，并不表明主張者對刑法相關(guān)規(guī)定持否定立場。應(yīng)該說，法律規(guī)定不僅是司法機構(gòu)同時也是社會公眾在討論中所共同守持之“道”。其次，如前所述，在法治推行達30年的背景下，社會公眾有了一定的法律智識的積累，具備了在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)認(rèn)識和評價個案的能力，對個案性質(zhì)及大致的法律后果一般都能夠作出一種粗略的判斷。再次，公眾對社會現(xiàn)象及社會事實的一般認(rèn)知與法律具有天然的吻合性。

　　在統(tǒng)治階層與人民大眾處于非對抗?fàn)顟B(tài)的社會結(jié)構(gòu)中，立法與人民大眾的價值觀、與人民大眾的社會要求保持著總體上的一致。法律只不過是普適性價值觀和人民大眾普遍性社會要求的規(guī)范性表達。用昂格爾的說法，“法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式。同時，這些個人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待�！薄竅美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁�！挂虼耍�即便不是基于對法律規(guī)定的熟知和理解，對具有廣泛社會影響的個案，社會公眾依憑其社會觀念和意識，也可以提出與法律規(guī)定大體相符的意見。此外，公眾判意是在廣泛、充分的社會討論基礎(chǔ)上所形成的主導(dǎo)性意見。這種意見的形成經(jīng)歷了正誤辯識和自動篩選的過程。在討論中出現(xiàn)的一些明顯與法律規(guī)定不符的意見，一般都不會得到多數(shù)人的認(rèn)同。如果出現(xiàn)公眾普遍對個案中涉及的某一法律規(guī)定提出非議，那么，需要質(zhì)疑的已不是公眾意見，而是這一規(guī)定本身。正如龐德所說：“如果法律是生活經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)的東西的真實表達，而不是超越經(jīng)驗去表達某些人的抽象理論，執(zhí)行是不成問題的。法律規(guī)則將在人類的風(fēng)俗習(xí)慣中生根，并在這個基礎(chǔ)上安全無恙地存在。不然的話，便是徒勞地作知其不可為而為的事情。”“整個問題在于法令的內(nèi)在正義性——即其對每個公民良知的感召力。”「[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第113頁。」

　　第二，在對個案某些問題的認(rèn)知上，社會公眾具有獨到的智慧和能力。

　　實踐中，對個案處置的爭議通常集中在法律酌定的某些問題上，如對被告人判處死刑或死緩，判處實刑或緩刑，是否從輕或減輕處罰甚而適用特別規(guī)定（如刑法第63條第2款）等等。由于我國立法留給司法機構(gòu)酌定的空間很大（刑法尤為突出，其他立法亦如此），因而在酌定范圍內(nèi)所作出的個案處置可能會差異甚大。在立法上和司法中，酌定的依據(jù)往往被表述為“情節(jié)”、“社會危害性”、“主觀惡性”、“后果”等法律概念，但無論如何，酌定必然是一個主觀化判斷，“酌”與“定”都依賴于主體的主觀測度。雖然司法機構(gòu)成員對諸如“情節(jié)”等概念有其專業(yè)化的理解，但社會公眾在此方面的認(rèn)知卻更為獨到。首先，無論立法規(guī)定如何詳盡，也無論司法經(jīng)驗如何豐富，都難以對應(yīng)社會生活的復(fù)雜性和社會事實的多樣性。社會公眾在認(rèn)知諸如“情節(jié)”等問題時所參照的因素，比立法規(guī)定及司法的視點往往更為全面。較之簡單依照法律所作出判斷，社會公眾的某些直覺或印象或許更為準(zhǔn)確，因為后者具有深厚的生活經(jīng)驗的積累。這也印證了霍爾姆斯那句著名論斷“法律的生命從來就不是邏輯，而是經(jīng)驗”。例如，盡管許霆案原審判決（對許霆處無期徒刑）完全符合刑法定罪量刑的法定要素（盜竊金融機構(gòu)且數(shù)額特別巨大），但許霆采用的這種特殊盜竊方式卻是法定構(gòu)成所不曾、也不可能顧及的，而事實上這種盜竊方式恰恰是社會公眾高度關(guān)注、且從公正角度上看，應(yīng)當(dāng)充分考慮的量刑情節(jié)。其次，對于法律規(guī)定的酌定事由，在廣泛討論基礎(chǔ)上形成的公眾判意往往比特定司法機構(gòu)的認(rèn)識與判斷更為可靠。司法行為的正當(dāng)性和合理性，是制度和學(xué)理上的一種假設(shè)與假說。實際上，即便不是故意的舞弊和作弄，司法行為的背后也潛隱著很多非理性的內(nèi)容。卡多佐曾深刻地揭示過法官作出判斷的真實過程：“他們將根據(jù)自己的生活經(jīng)驗，根據(jù)他們對現(xiàn)行的正義和道德準(zhǔn)則的理解，根據(jù)他對社會科學(xué)的研究，最后，有時還要根據(jù)他的直覺、他的猜測甚至他的無知或偏見去作出這種評估。”「[美]本杰明。內(nèi)森�？ǘ嘧簦骸斗�律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2002年版，第48頁�！瓜啾戎�下，公眾判意盡管蘊含著復(fù)雜的內(nèi)容，但由于它經(jīng)歷過廣泛而充分的討論，集中了眾多人的智慧與認(rèn)識，因而比個別司法機構(gòu)、少數(shù)司法人員的判斷有更可信賴的一面。再次，社會公眾重視一些不為立法所承認(rèn)，而依公正要求卻應(yīng)予采納的情理或事理，公眾的“酌定”更符合生活邏輯，也更富有人性化色彩。例如，在廖婷婷案中，被害人作為精神病人，其生命價值在法律上與健康的正常人完全相同，受到同樣的法律保護。剝奪精神病人的生命權(quán)與剝奪健康人的生命權(quán)在法律上應(yīng)受到的制裁沒有任何差異。但從情理或事理看，殺死一個長期患病、生不如死、且依其病情及家庭經(jīng)濟條件無望康復(fù)的精神病人，其社會危害性比殺死一個健康的正常人顯然要小。不僅如此，廖婷婷殺人的動機中既有自己不堪其累的原因，更有對其父母甚至被害人的善意性考慮。這些在立法上不足為慮的因素，正是公眾吁求對廖婷婷從輕處罰的重要理由。毫無疑問，對類似廖婷婷案的處理，僅僅守持法理，而忽略案件中的情理和事理是難以體現(xiàn)法律之公正的。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與情理、事理相違的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分被清除了�！薄竅美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁�！�

　　第三，公眾判意在很大程度上體現(xiàn)了人民群眾正當(dāng)?shù)纳鐣�要求�?/p>

　　前已述及，公眾判意具有豐富的蘊含，其所寄托的不只是公眾對于個案恰當(dāng)處置的愿望，還承載著公眾從個案中引申出的其他社會要求。雖然受制于群體、階層等因素的局限，但總體上說，公眾判意中的這些要求是有一定正當(dāng)性的。從實踐看，公眾所支持或付以同情的，往往是社會發(fā)展過程中支持不力或顧及不充分的因素；
而公眾所厭惡或給予否定評價的，則通常是社會發(fā)展中需要矯正和消除的負(fù)面事實。在許霆案中，許霆的行為固然不為公眾所認(rèn)同，而金融機構(gòu)的不良作風(fēng)和不盡恰當(dāng)?shù)纳鐣�姿態(tài)同樣受到了廣泛而尖銳的批評，在此過程中金融機構(gòu)同樣受到一次深刻的教育。與此相同，圍繞崔英杰案的討論中，公眾在吁求對崔英杰從輕處罰的同時，也對城管機構(gòu)不近情理的執(zhí)法態(tài)度也提出了批評，由此引發(fā)了全社會對城管部門執(zhí)法問題的審慎思考與討論。由于公眾判意產(chǎn)生于多重視角，匯聚了多方面的社會要求，因而，公眾判意無疑是司法機構(gòu)個案處置的有利參照，這又進一步為司法活動貼近社會生活，為司法社會效果的提升與增強提供了可能。

　　2、公眾判意可能存在的偏失

　　毋庸諱言，公眾判意也可能存在某些偏失，概括地說，這些偏失體現(xiàn)于如下方面：

　　第一，公眾判意中包含著相對落后的法律觀。

　　公眾判意與階段時期的社會意識直接相關(guān)。因此，社會意識中相對落后的法律觀在公眾判意中也有明顯體現(xiàn)。首先，公眾判意往往依然把人治視為司法審判的制度背景。一方面，在其表達的判意中，盡管包含了對立法的尊重，但潛在意識上仍然認(rèn)為法律是可以變化、變通，可以人為地規(guī)避的。公眾判意中顯現(xiàn)不出足夠的法律信念。當(dāng)公眾判意與個案司法處置的結(jié)果相一致時，一些公眾甚至不認(rèn)為這是法律在公眾影響下得到正確適用，而往往將其理解為法律外力量所產(chǎn)生的效果，從而使人治的印象進一步加深。另一方面，公眾判意的表達對象，往往并不僅是相關(guān)的司法機構(gòu)，而主要指向的是相關(guān)黨政權(quán)力機構(gòu)，其目的在于使公眾對個案的態(tài)度成為一種引起黨政權(quán)力機構(gòu)所重視的民意，并進而通過黨政權(quán)力機構(gòu)對司法機構(gòu)施加影響。實際上，這仍然是一種人治化的思維方式。其次，由于重刑主義在我國具有長期的影響，特別是死刑的適用在我國相對較為寬泛，因而社會公眾具有過度倚重刑事手段，從嚴(yán)從重適用刑罰的主觀傾向。特別是對于危害社會治安、官僚瀆職以及貪污腐敗等關(guān)及群眾切身利益、民憤較大的案件，社會公眾適用重刑的要求更為強烈。「較為典型的案件如張金柱案、劉涌案。張金柱案：張金柱原河南省鄭州市某區(qū)公安分局局長。1997年8月24日，張金柱駕車撞死一人后，將另一名受害人掛在車下逃逸，致其重傷。該案由《焦點訪談》等主流媒體披露后，引發(fā)社會強烈反響。1998年1月12日，鄭州中院以故意傷害罪判處張金柱死刑。二審維持原判。劉涌案：劉涌原為沈陽嘉陽集團董事長，2003年4月，劉涌被遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪、故意傷害罪、非法經(jīng)營罪等多項罪名一審判處死刑。2003年8月11日，遼寧省高級人民法院證據(jù)存疑改判死刑，緩期兩年執(zhí)行。媒體公布判決結(jié)果后，引發(fā)輿論浪潮。2003年10月8日，最高人民法院決定依照審判監(jiān)督程序提審此案。12月22日，最高人民法院再審以故意傷害罪判處劉涌死刑。」長期畸高的“罰值”與某些情緒化的偏向相結(jié)合，使公眾對這些類型的案件難以形成恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。對于“少殺”、“慎殺”的刑罰理性化趨勢以及我國刑事實踐所無法回避的國際因素的制約，社會公眾更缺少足夠的理解。這是公眾判意最突出的偏失。

　　第二，公眾判意往往缺少對法律上程序性、技術(shù)化要求的理解與重視。

　　社會公眾在對司法個案的認(rèn)識中，所注重和追求的是個案處置的實質(zhì)性公正。與之不同的是，司法機構(gòu)對案件的處置尚需考慮諸多的程序性、技術(shù)化要求，需要考慮法定的形式要件的完備。因此，諸如舉證責(zé)任、程序失權(quán)、訴訟時效、追訴時效、不告不理、疑罪從無、上訴不加刑等制度設(shè)定，很難為普通公眾所理解。依照這些規(guī)定而形成的司法處置，也不容易得到社會公眾的認(rèn)同。此外，公眾對個案處置功能的認(rèn)識有時也會失之片面。通常的偏向是，重視個案評價的公平與公正，而忽略法律對未來行為的導(dǎo)向作用；
重視個案處置在當(dāng)下的效果，忽略這種處置的長遠影響；
重視某一種利益的保護，而忽略多方面利益的應(yīng)有平衡。從法律技術(shù)角度看，公眾之理與法律之理存在著一定的偏離和差異，公眾判意的法律“技術(shù)含量”相對較低。

　　第三，公眾判意中可能夾帶著某些偏激的社會情緒。

　　在肯定公眾判意蘊含正當(dāng)?shù)纳鐣�要求的同時，也不應(yīng)忽視公眾判意所可能夾帶的某些偏激的社會情緒。在我國社會全面轉(zhuǎn)型，社會結(jié)構(gòu)大幅度調(diào)整，社會階層、群體嚴(yán)重分化，社會矛盾高度復(fù)雜的情況下，公眾判意所直接或間接體現(xiàn)出的訴求也是極為復(fù)雜的。盡管公眾訴求的主導(dǎo)方向應(yīng)予肯定，但在某些社會矛盾激發(fā)下所形成的偏激的社會情緒也容易藉此加以表達。在這種情緒的支配下，個案中的某些因素容易被過度放大，由此而得出的結(jié)論難免會有一定的偏失。特別是對于涉及到社會管理層的案件，公眾對社會管理的某種不滿往往會衍化為對案件當(dāng)事者作極端化處置的要求。近年來，社會上反映出的擴大對貪腐行為死刑適用的要求，正是受這種情緒支配而提出的。

　　五、公眾判意的應(yīng)有地位

　　無論是否符合人們的愿望，公眾判意已成為我國社會生活中客觀存在的一種現(xiàn)象，而表達判意則成為社會公眾參與社會管理、反映社會訴求的一種常規(guī)性方式。更為重要的是，在社會進一步變革、法治深入推進的背景下，社會公眾對司法個案的關(guān)注會越來越多，司法活動也由此受到更為廣泛、更為直接的影響與評價。因此，應(yīng)當(dāng)賦予公眾判意恰當(dāng)?shù)牡匚�，更有效地發(fā)揮其積極功能，減少進而避免其偏失的影響。

　　1、公眾判意不構(gòu)成對司法獨立性的貶損

　　對公眾判意的肯定與承認(rèn)，不容回避的問題是，公眾判意是否構(gòu)成對司法獨立性的貶損。毫無疑問，公眾判意的確是司法活動的外部影響因素。不僅如此，在少數(shù)情況下，也不乏強勢的民眾輿論對司法決定產(chǎn)生扭曲的實例。但我認(rèn)為，從總體上判斷，公眾判意不構(gòu)成對司法獨立性的損害。首先，司法獨立性的核心涵義是司法權(quán)與其他權(quán)力的界分�；�于司法的獨立性，司法審判活動不受其他權(quán)力的干預(yù)。但是，這種獨立性并不排除司法機構(gòu)依據(jù)自身的立場和判斷去接受、吸納或認(rèn)同社會各方面的建議和意見。(點擊此處閱讀下一頁)

　　評價司法是否具有獨立性的標(biāo)志，是司法有沒有排拒依據(jù)法律所應(yīng)當(dāng)排拒的（包括公眾判意在內(nèi)的）其他意見和要求的能力。公眾判意無論在形式上，還是實際上，都不具有強制司法機構(gòu)接納的效力，從而與司法獨立不會發(fā)生沖突。其次，或許更為重要的是，近幾十年來，我們對作為法治重要內(nèi)涵的司法獨立存在著一定程度的誤讀和讀解，司法獨立性往往被理解為司法機構(gòu)隔絕于社會，機械、刻板地適用法律處理案件。然而，法治國家所提供給我們的是與此相反的例證。在高度強調(diào)司法獨立的美國，歷來把創(chuàng)造性地、及時、恰當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)各種社會要求視為重要的司法理念。埃爾利希指出：“視法律制度為封閉系統(tǒng)的觀點，不是別的什么東西，它不過是學(xué)院中的純粹理論教條”�！竅美]埃爾利希：《法律社會學(xué)原理》，第346頁，轉(zhuǎn)引自本杰明。內(nèi)森�？ǘ嘧簦骸斗�律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴州人民出版社2002年版，第65頁�！乖诿绹�司法史上作出過卓越貢獻的霍爾姆斯、龐德、卡多佐等人，歷來把反映社會變化回應(yīng)社會現(xiàn)實，尋求法律與社會發(fā)展的適應(yīng)作為畢生的追求�？ǘ嘧舾�明確地申明：“我將盡自己的綿薄之力，把那些悸動著、喧囂著渴望得到表達的社會和經(jīng)濟力量引入法律�！薄竅美]本杰明。內(nèi)森。卡多佐：《演講錄：法律與文學(xué)》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2005年版，第54頁。」美國學(xué)者諾內(nèi)茲等在對法律發(fā)展階段和類型作出劃分時，把回應(yīng)型法視作法律的最高境界，認(rèn)為：“法律機構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性，并成為調(diào)整和社會變化的更能動工具�！薄竅美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第82頁�！顾�有這些都表明，司法獨立性與司法認(rèn)知和回應(yīng)社會要求并不矛盾。正因為如此，作為反映社會要求的一種重要形式，公眾判意也不構(gòu)成對司法獨立性的損傷。再次，從我國實踐看，真正對司法獨立性形成影響的因素并不是公眾意見，而是其他權(quán)力機構(gòu)的不當(dāng)干預(yù)。在前面所提到的強勢輿論造成個別案件司法判決偏失的現(xiàn)象，其間往往包含著其他權(quán)力機構(gòu)的作用。這種結(jié)果的出現(xiàn)與其說是公眾力量使然，不如說是司法機構(gòu)對相關(guān)權(quán)力的遵從。

　　2、公眾判意是司法機構(gòu)處置個案的重要參考

　　公眾判意的直接功用首先在于它能夠成為司法機構(gòu)對相關(guān)個案處置提供一種參考�？晒﹨⒖嫉挠腥齻�層次：一是案件的處理方式與結(jié)論。二是缺少充分論證但從民間視角所提出的理由�！冈诒疚膶懽鬟^程中，媒體報道了最高人民法院新任院長對待死刑的態(tài)度。他主張把“社會和人民群眾的感覺”作為死刑適用的依據(jù)之一。對于最高人民法院負(fù)責(zé)人的這一觀點，我更愿意作廣義上理解，也就是司法審判應(yīng)當(dāng)充分考慮社會需求和人民群眾的立場與態(tài)度，而不只是在死刑適用上才有此考慮�；�于本文前述分析，我認(rèn)為，恰恰在死刑適用上，對待“群眾的感覺”，亦即通常所說的“民憤”，應(yīng)持審慎的態(tài)度。」三是在公眾判意中所體現(xiàn)出的偏向與要求，亦即當(dāng)某種意見具備“民意”的屬性時，無論其內(nèi)容和理由怎樣，這種意見就已經(jīng)獲得了需要司法機構(gòu)加以考慮的理由。在一定意義上，可以把公眾判意的作用類比于英美法系的陪審團制度的功能。陪審團的功能在于，它“可以將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界，他們可以在司法程序的核心領(lǐng)域代表公眾發(fā)出決定性的聲音。這種參與會把對司法制度的信賴感在參加陪審團的人以及一般社會公眾中逐漸傳遞�！薄竅英]麥高偉、杰弗里。威爾遜：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第347頁。」

　　雖然公眾判意不具有制度上的效力，但與陪審團意見相似，它同樣是可以注入法律體系內(nèi)的“外行酸”，能夠?qū)⑸鐣�價值引入到個案審判，從而引入到法律體系之中。

　　3、公眾判意是司法公開化、民主化的有益實踐

　　司法公開化、民主化是實現(xiàn)司法公正，矯正司法偏差，尤其是防止司法腐敗的重要保證。公眾判意的形成無疑為司法公開化、民主化提供了一條新的路徑。一方面，公眾判意的形成需要司法個案及其審判活動有更高程序的透明，在更大范圍內(nèi)公開，司法信息在很大程度上成為社會公知、共享的信息，由此將使司法同社會之間的隔膜逐步消除。另一方面，比公眾旁聽庭審等措施更有意義的是，公眾判意不僅包含了公眾對案情及處置過程的了解，還參與了其間的討論，對案件處置發(fā)表自己的意見和意向。相關(guān)司法裁決中，也包含了對公眾意見的考慮，這在一定程度上體現(xiàn)了司法民主。再者，社會共同關(guān)注下的個案處置，基本消除了司法機構(gòu)及其成員重大失誤甚而營私舞弊的可能，對司法的監(jiān)督作用在此過程中可以得到更充分的體現(xiàn)。

　　4、公眾判意是平衡法律資源配置的重要手段

　　近年來，我國法律資源配置存在著明顯的失衡現(xiàn)象，政治權(quán)力，物質(zhì)財富以及其他社會勢力在一定程度上主導(dǎo)或影響著法律資源的分配。在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)不盡完善，物質(zhì)財富的占有過度分化，社會勢力的作用較為復(fù)雜的背景下，法律資源的配置也形成了一些不恰當(dāng)?shù)钠�向。這不僅在一定程度上扭曲了法律的應(yīng)有功能，也使本已失衡的社會權(quán)益分配結(jié)構(gòu)得以固化和擴大。公眾判意的形成對于矯正這種偏失也具有重要作用。一般來說，公眾判意在很大程度上是弱勢群體的社會聲音，并且，從多數(shù)案件的實例看，公眾判意所表達的是對公眾社會底層權(quán)益的維護。因此，公眾判意不僅能夠使決策層和司法機構(gòu)直接感受到這一層面對于司法的實際要求，也在客觀上對其他權(quán)力和力量形成一種有益的制衡，從而有助于使法律資源的配置與分享趨于合理。

　　5、公眾判意是立法完善的一種動力

　　如果公眾從社會生活角度對個案處置所提出的意見與現(xiàn)行立法不盡一致，抑或在現(xiàn)行立法中對相關(guān)問題缺少明確規(guī)定，這在一定程度上已經(jīng)構(gòu)成立法者對現(xiàn)行立法的合理性、完善性予以審視的理由。昂格爾指出：“如果法律中所承認(rèn)的道德戒律被確立得與日常行為的動機和模式相距太遠，那么，它們不是令人窒息就是空想的東西。”「[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第200頁。」在我國，正是社會公眾對孫志剛案「2003年3月17日，27歲的大學(xué)畢業(yè)生孫志剛在廣州街頭被當(dāng)作三無人員強制收容，18日被送往廣州收容遣送中轉(zhuǎn)站，后送往廣州收容人員救治站。3月20日不治身亡。尸檢結(jié)果表明，孫志剛死前72小時曾遭毒打。孫志剛被害激起了社會輿論的強烈反響。」的廣泛討論，以及討論中對收容遣送制度的批評，才導(dǎo)致了收容遣送辦法的廢止。「收容遣送制度始于19世紀(jì)50年代初，1982年5月國務(wù)院發(fā)布了《城市生活無著的流浪乞討人員收容遣送辦法》，正式確立了收容遣送制度。孫志剛一案后，收容遣送制度引起了全國民眾的關(guān)注和反思，促使立法者加快收容遣送制度的改革。2003年5月16日，3位青年法學(xué)博士以普通公民的身份上書全國人大常委會，要求對收容遣送辦法進行“違憲審查”。2003年6月20日，國務(wù)院發(fā)布第381號令，《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》自2003年8月1日起施行，原《城市生活無著的流浪乞討人員收容遣送辦法》同時廢止。新辦法提出了全新的自愿救助的原則，取消了強制手段。」同樣，在許霆案中，雖然法院可以變通地適用刑法第63條第2款，但更為恰當(dāng)?shù)姆绞綉?yīng)當(dāng)是考慮對刑法第264條作出修改，使之能夠適用于包括許霆這種盜竊方式在內(nèi)的多種形式的犯罪行為。因此，公眾判意能夠為立法的完善提供很多啟示，在許多情況下，公眾判意甚至能夠成為立法修改或司法解釋出臺的直接動因。

　　6、公眾判意需要正確辯識、引導(dǎo)與回應(yīng)

　　首先，公正判意并不是以統(tǒng)一、確定的形式加以體現(xiàn)的，這就需要認(rèn)真、審慎地加以辯識。一方面，公眾判意應(yīng)當(dāng)是大眾、亦即多數(shù)人的意見，而不是小眾、少數(shù)人的意見。盡管很難通過量化手段加以測定，但在廣泛和充分討論中，多數(shù)與少數(shù)，主流與非主流，主導(dǎo)性與非主導(dǎo)性仍然是有識別可能的。另一方面，要辨識在公眾意見的背后，有無特定利益主體炒作、操作，或媒體煽情、播弄的因素，防止相關(guān)利益主體的不當(dāng)行為對公共判意形成扭曲。此外，還要對寄寓在公眾判意中的其他訴求和情感偏向加以辨識，從社會大局出發(fā)，考量并確定對這些訴求和偏向的應(yīng)有態(tài)度。其次，對公眾參與社會討論的過程，要予以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)。

　　德國社會學(xué)家曼海姆曾經(jīng)說過：“民主的目的不是利用大眾的情緒，而是阻止民眾情感的游移不定的反應(yīng)挫敗國家的理性和深思熟慮的意見。”「[德]卡爾。曼海姆：《重建時代的人與社會：現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)的研究》，張旅平譯，三聯(lián)書店2002年版，第327頁。」同樣，要減少和避免公眾判意的偏失，也應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公眾理性地認(rèn)識和對待個案所涉及的問題。一方面，應(yīng)及時、準(zhǔn)確、全面地披露相關(guān)案情及處理情況，使公眾的討論和判斷建立在對事實真相充分認(rèn)知的基礎(chǔ)之上。另一方面，法學(xué)界、司法機構(gòu)以至政府相關(guān)部門要通過恰當(dāng)?shù)姆绞綄θ绾稳�面看待個案中的相關(guān)問題，表明自己的意見和態(tài)度，在多種觀點的博弈和碰撞中，共同深化對個案的認(rèn)識。再次，公眾判意的意義絕不僅僅體現(xiàn)于公眾單向度地向司法機構(gòu)提出自己的要求，同時應(yīng)體現(xiàn)于司法機構(gòu)對公眾判意作出正確回應(yīng)。這種回應(yīng)，并不意味著對公眾判意部分或完全采納。不僅如此，對公眾判意的回應(yīng)，也不能簡單局限于對公眾判意的采納或否定，更為重要的是，司法機構(gòu)在相關(guān)裁判文書中應(yīng)當(dāng)詳盡地闡釋裁決的理由，直接或間接地回答社會公眾在討論中所涉及的相關(guān)問題。除了裁判文書外，還應(yīng)通過新聞發(fā)布等多種方式，對司法裁決文書予以進一步的解讀，讓司法裁決所表達的意見在更廣泛的基礎(chǔ)上成為社會公眾的共識。

　　總之，對公眾判意如果不加以正確的辨識、引導(dǎo)和回應(yīng)，其積極效應(yīng)就不可能得到恰當(dāng)?shù)陌l(fā)揮，甚而會產(chǎn)生一些負(fù)面影響。因此，對公眾判意加以正確辨識、引導(dǎo)和回應(yīng)是最需要重視的環(huán)節(jié)。

　　2006年4月21日那個暖洋洋的夜晚，當(dāng)許霆把手伸向ATM 機時，不可能料及自己已成為南美熱帶雨林中輕拍翅膀的那只蝴蝶。而當(dāng)許霆案沸沸揚揚、街談巷議，在我們生活中掀起一場德克薩斯式龍卷風(fēng)時，我們切不可錯過對這種現(xiàn)象的內(nèi)在機理的探究。本文只是在此方面作出的微薄的努力。隨著這場討論的深入，相信法學(xué)界的同行將貢獻出更富有智慧、更具有遠見卓識的成果。

　　顧培東，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　原載《中國法學(xué)》2008年第4期

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