【摘要】 根據(jù)對(duì)羅馬法中關(guān)于人格權(quán)的消極和積極規(guī)定、雨果·多諾創(chuàng)立人格權(quán)實(shí)質(zhì)的貢獻(xiàn)、奧托·馮·基爾克創(chuàng)立人格權(quán)名稱的貢獻(xiàn)、人格權(quán)與家庭法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的伴生史、人格權(quán)制度最終在《埃塞俄比亞民法典》中獲得的獨(dú)立地位以及人格權(quán)制度在中國(guó)的發(fā)展這些方面的研究，可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于人格權(quán)制度沿革的種種流行謬說。人格權(quán)制度古已有之，但古今人格權(quán)制度存在一定差異，中國(guó)已成為目前的人格權(quán)研究和立法大國(guó)。

　　【英文摘要】By this thesis the author has studied the negative and positive dispositions of Roman law aboutthe personal rights, the contribution of HuguesDoneau to establishing the essence of personal rights, the contribution ofOtto von Gierke to establishing the term of the personal rights, the accompanying history of personal rights with the family law and with the intellectual p roperty law, the ultimate establishment of personal rightsas an independent juridical system in the Civil Code of Ethiop ia and the developments of above - said juridicalsystem in China, refuting all kinds of popular fallacies about the history of personal rights as a juridical system. The conclusion are: the juridical system of personal rights existed in ancient time, but there is certain different between ancient personal rights and itsmodern counterpart, China has become a superpower in the researches and legislations in field of the personal rights .

　　【關(guān)鍵詞】人格權(quán)；
人格；
雨果·多諾；
名譽(yù)權(quán)；
埃塞俄比亞民法典

　　【英文關(guān)鍵詞】personal rights; personality; HuguesDoneau; the right to honor;the civil code of Ethiop ia

　　一、羅馬法中的人格權(quán)規(guī)定

　　（一） 羅馬法中關(guān)于人格權(quán)的消極規(guī)定

　　保障自然人的自然存在和社會(huì)存在的人格權(quán)大多古已有之，不過多是以消極的方式，即對(duì)侵害者加以處罰的方式體現(xiàn)出來。例如，各個(gè)法律傳統(tǒng)都有的殺人罪是對(duì)被害人的生命權(quán)的保護(hù)。剝奪自由人的自由在古羅馬就是一種嚴(yán)重的罪行。公元前450年的《十二表法》第八表第1b條規(guī)定：
“如果某人念侮辱人或致人不名譽(yù)的歌謠，應(yīng)處死刑”[1] ，這是以刑法手段保護(hù)自然人的名譽(yù)權(quán)的規(guī)定。以民法手段對(duì)同樣的法益進(jìn)行保護(hù)的，有侵辱之訴，其中有保護(hù)人格尊嚴(yán)的類型。

　　（二） 自權(quán)人-他權(quán)人的劃分與人格權(quán)概念的萌芽

　　羅馬人法中有自權(quán)人和他權(quán)人的劃分。自權(quán)人是處在自己的權(quán)利下的人（ Personae sui iurissunt） ，他權(quán)人是處在他人權(quán)利下的人（Quaedam alieno iuri subiectae sunt）[2]。在這一劃分中，自權(quán)人的術(shù)語(yǔ)包含著權(quán)利主體與權(quán)利客體同一的現(xiàn)代人格權(quán)基本理念，它肯定為16世紀(jì)以“人對(duì)于自己的權(quán)利”的名目創(chuàng)立人格權(quán)理論的雨果·多諾提供過啟迪。他權(quán)人包括家子和奴隸。按照《摩西法與羅馬法合論》4，8，1中帕比尼安在《論通奸》單卷本中留傳下來的一個(gè)片斷，我們可以斷定“家屬終身在家長(zhǎng)權(quán)的支配下。家長(zhǎng)得監(jiān)禁之、毆打之、使作苦役，甚至出賣之或殺死之；

縱使子孫擔(dān)任了國(guó)家高級(jí)公職的亦同”[3]。換言之，家父對(duì)家屬的生命權(quán)（殺死） 、身體完整權(quán)（毆打） 和自由權(quán)（監(jiān)禁） 等人格權(quán)享有支配權(quán)。而且，對(duì)于包括家屬在內(nèi)的他權(quán)人的名譽(yù)也享有吸收權(quán)，侵犯奴隸的，視為對(duì)主人的人格尊嚴(yán)的侵犯；

侵犯家女的，視為對(duì)家父和丈夫的人格尊嚴(yán)的侵犯，這樣就造成了社會(huì)的分裂：
一部分人有人格權(quán)，另一部分人無(wú)人格權(quán)，后一部分人的人格權(quán)被前一部分人的人格權(quán)吸收，侵犯他們的人格利益視為侵犯前一部分人的同樣利益。這樣，家子是人格利益的負(fù)載者，卻非其所有人，所以是他權(quán)人。在相反的情形，自權(quán)人是自己的人格利益的承載者，也是此等利益的所有人，他們對(duì)自己享有的人格利益，無(wú)非就是生命、身體完整、自由、名譽(yù)而已。這4種人格利益恰恰是雨果·多諾創(chuàng)立其人格權(quán)理論時(shí)所列舉的。

　　烏爾比安在其《論通奸》第1卷的一個(gè)片斷中（D. 48，5，22） 說：
“一個(gè)不在其自己權(quán)力下的人似乎不可能有他人在其權(quán)力下。”[4] “一個(gè)不在其自己權(quán)力下的人”顯然指的是他權(quán)人，相反的人是自權(quán)人，即對(duì)自己的生命權(quán)、名譽(yù)權(quán)等享有掌控的人，由于后人用“人對(duì)于自己的權(quán)力”的術(shù)語(yǔ)稱呼人格權(quán)，這一片斷被某些學(xué)者認(rèn)為是現(xiàn)代的人格權(quán)制度的萌芽。[5]實(shí)際上，這一片斷以自權(quán)人和他權(quán)人的劃分為基礎(chǔ)，這種對(duì)人的劃分法才是現(xiàn)代人格權(quán)制度的淵源。

　�。ㄈ�） 羅馬私人對(duì)自己的人格權(quán)的運(yùn)用

　　在羅馬法中，自權(quán)人對(duì)于自己的人格權(quán)的行使十分自由。就生命權(quán)而言，還包括其消極的行使形式——自殺權(quán)。由于受斯多亞哲學(xué)的影響，羅馬人認(rèn)為孬活不如好死，因此，在患絕癥、治療無(wú)望的情形，他們多不用人為的方式茍延生命，而是絕食、絕藥而死，西塞羅的朋友阿迪庫(kù)斯（Atticus，本名Titus Pomponius） 是這樣死的[6]，哲學(xué)家皇帝馬可·奧勒留（Marcus Aurelius） 也是這樣死的[7]。就自由權(quán)而言，法律允許人自賣為奴（ I. 1，16，1） ，謂之市民法上的奴隸。

　　（四） 羅馬法對(duì)自然人名譽(yù)權(quán)的積極規(guī)定

　　對(duì)人格權(quán)的積極規(guī)定是對(duì)符合統(tǒng)治者要求的人或團(tuán)體賦予額外的人格權(quán)——名譽(yù)權(quán)。羅馬法中的Existimatio一詞既可解作名譽(yù)，也可解作榮譽(yù)，現(xiàn)代西方語(yǔ)言中對(duì)名譽(yù)和榮譽(yù)的不分可謂從此始。作為名譽(yù)的Existimatio是個(gè)人在社會(huì)上享有的尊敬或尊重，是法律或習(xí)俗認(rèn)可的尊嚴(yán)未被減少的狀態(tài)。[8]羅馬人認(rèn)為，每個(gè)人都在其同胞中擁有通常的名譽(yù)。這種名譽(yù)本身是一種權(quán)利，同時(shí)它又是其他權(quán)利的基礎(chǔ)，因而構(gòu)成一種身份。[9]身份是統(tǒng)治者掌控的調(diào)控社會(huì)成員行為的工具。調(diào)控的方式一為增加；

二為減少。

　　增加就是授予榮譽(yù)。羅馬法中有發(fā)達(dá)的榮譽(yù)權(quán)制度�！妒�二表法》第十表第7條規(guī)定：
“對(duì)曾經(jīng)因自己或?qū)儆谄湄?cái)產(chǎn)的人的榮譽(yù)或美德獲得榮冠的人，可以擺出榮冠來�！边@里講的是獲得過榮譽(yù)獎(jiǎng)勵(lì)的人可以在其葬禮上擺出標(biāo)志此等榮譽(yù)的物件——榮冠。在羅馬法中，榮冠分為金冠、市民冠、海軍冠、首登冠、壁壘冠、凱旋冠等種類。金冠授予百人隊(duì)長(zhǎng)或其他軍官，表彰他們?cè)趩稳藳Q斗中殺死敵人或堅(jiān)守陣地到戰(zhàn)斗結(jié)束的功績(jī)。[10]市民冠以橡葉做成，表彰在戰(zhàn)斗中拯救了戰(zhàn)友生命的戰(zhàn)士。[11]海軍冠用來表彰在海戰(zhàn)中第一個(gè)登上敵船的戰(zhàn)士。首登冠用來表彰在攻城戰(zhàn)斗中第一個(gè)攻上敵人城頭的戰(zhàn)士。壁壘冠用來獎(jiǎng)勵(lì)那些第一個(gè)登上了敵人堡壘的戰(zhàn)士。[12]凱旋冠用月桂樹葉做成，用來獎(jiǎng)勵(lì)取得重大勝利的將軍。上述第十表第7條規(guī)定的“屬于其財(cái)產(chǎn)的人”指奴隸，它反映出奴隸無(wú)自己的榮譽(yù)權(quán)，他們?nèi)〉玫臉s譽(yù)歸屬于其主人，這是古代人格權(quán)法的特點(diǎn)。該條也反映出立法者所持的榮譽(yù)權(quán)不因死亡消滅，其效力至少可以延伸到葬禮期間的立場(chǎng)。

　　上文對(duì)羅馬人的“冠”的介紹都涉及到軍事榮譽(yù)權(quán)，這方面的最高者為舉行凱旋式的榮譽(yù)。凱旋式分為大小兩種。大凱旋式是只有獨(dú)裁官、執(zhí)政官和裁判官在徹底戰(zhàn)勝外敵、殺死至少5000名敵人、拓展了疆土后才能在羅馬舉行的游行并陳列戰(zhàn)利品、向圍觀者分發(fā)禮物，最后向主神朱比特感謝勝利的儀式，獲勝的將軍有權(quán)在某個(gè)公共地方建造自己的雕像。[13]小凱旋式的榮譽(yù)授予那些盡管已取得勝利，但戰(zhàn)爭(zhēng)尚未正式結(jié)束的將軍，或級(jí)別不夠高的將軍，或戰(zhàn)勝了卑劣的敵人——例如海盜的將軍。兩種凱旋式基本一樣，只是小凱旋式的程序有所簡(jiǎn)化。[14]除了軍事榮譽(yù)外，還有民事榮譽(yù)，這方面的例子有三子權(quán)制度。

　　在格拉古（公元前133年的保民官） 的母親科爾內(nèi)利婭的時(shí)代，母親生10個(gè)孩子的很多。在愷撒的時(shí)代，生2-3個(gè)孩子的母親算是普通的，到了奧古斯都的時(shí)代，許多人連婚都不結(jié)了。[15]即使結(jié)了婚，許多夫妻生的孩子也在3個(gè)以下。這樣就導(dǎo)致了人口危機(jī)。由于共和與帝制之間的政治斗爭(zhēng)和內(nèi)戰(zhàn)大量減少了人口，又由于人們對(duì)舒適生活的追求導(dǎo)致了出生率下降問題，必須刺激人口增長(zhǎng)才能擺脫人口危機(jī)，為此，羅馬的統(tǒng)治者對(duì)于多生育者獎(jiǎng)勵(lì)正身份。愷撒在其于公元前59年擔(dān)任執(zhí)政官期間制定的《農(nóng)地法》中規(guī)定，生有3 個(gè)小孩的無(wú)產(chǎn)者可以申請(qǐng)租用公地[16]，未生這個(gè)數(shù)目小孩的無(wú)產(chǎn)者就不能得到這一好處。這大概是羅馬法史上最早確立三子權(quán)（ Ius trium liberorum） 以鼓勵(lì)生育的立法。爾后，公元前18年，愷撒的外甥奧古斯都頒布了《鼓勵(lì)正式結(jié)婚的優(yōu)利亞法》，把結(jié)婚和生育定為公民的義務(wù)，25-60歲的男性和20-50歲的女性都必須履行這一義務(wù)。對(duì)獨(dú)身者和結(jié)婚而不生育者罰款。單身者和沒有生3個(gè)子女的父親不能接受遺產(chǎn)，必須把此等遺產(chǎn)給立遺囑人的有后代的孩子或親屬。賦予有3個(gè)孩子的父親一種特殊的法律身份“三子權(quán)”。[17]從公法的角度來講，它是一種行政權(quán)利能力的升等。在公職人員的選舉中，如果候選人票數(shù)相等，子女多者優(yōu)先于子女少者；

元老候選人品格、能力不相上下的，子女多者優(yōu)先于子女少者；

在確定元老院管轄的行省的總督時(shí)，依據(jù)同樣的原則確定人選。各公職轉(zhuǎn)任之間的休職期，例如，根據(jù)蘇拉的憲法，擔(dān)任過執(zhí)政官的人在現(xiàn)職卸任后要過10年才能重任，這樣的10年的休職期有一個(gè)孩子就會(huì)減少一年。因此，孩子越多的父親就能越快地轉(zhuǎn)任各項(xiàng)國(guó)家要職。[18]從私法的角度看，對(duì)于三子權(quán)的享有者的獎(jiǎng)勵(lì)是維持其遺囑能力，因?yàn)椤豆膭?lì)正式結(jié)婚的優(yōu)利亞法》規(guī)定對(duì)達(dá)到一定年齡仍然獨(dú)身者科處剝奪遺囑能力的處分。以上是對(duì)生育的父親方的獎(jiǎng)勵(lì)，立法者也沒有忽視母親方對(duì)于增殖國(guó)家人口做出的貢獻(xiàn)，因此法律規(guī)定，女生來自由人生了3個(gè)子女的，女解放自由人生了4個(gè)子女的，免受宗親的監(jiān)護(hù)，并取得遺囑能力。[19]

　　三子父親身份獎(jiǎng)勵(lì)和四子女母親身份獎(jiǎng)勵(lì)的性質(zhì)在過去的論述中未得到過明確的界定，我認(rèn)為它們屬于名譽(yù)身份獎(jiǎng)勵(lì)，即因嘉行獲得國(guó)家的超乎平常水平的正面評(píng)價(jià)，獲得某種榮譽(yù)，這跟前蘇聯(lián)時(shí)期為了解決人口不足問題授予生了10個(gè)孩子的母親英雄母親稱號(hào)是一樣的�？傊�，羅馬法對(duì)人格權(quán)，尤其對(duì)其中的榮譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)作了比較全面的規(guī)定，并被作為調(diào)控社會(huì)成員行為的工具，但還存在等級(jí)性和不平等性等落后因素，而且，學(xué)說上對(duì)各種具體的人格權(quán)缺乏理論概括。例如，就沒有一種像人格權(quán)一樣的名詞把生命權(quán)、榮譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)概括起來。

　　二、現(xiàn)代人格權(quán)理論的形成和發(fā)展

　�。ㄒ唬� 作為人對(duì)于自己的權(quán)利的人格權(quán)的確立

　　現(xiàn)代的人格權(quán)理論是雨果·多諾提出的。[20]他在《市民法評(píng)注》第2卷第8章第1節(jié)中說：
“嚴(yán)格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中，為了它們有這兩個(gè)著名的不同的法的原則：
一個(gè)是毋害他人；

一個(gè)是分給各人屬于他的。屬于前者的，有人身，屬于后者的，有各人擁有的物，我們?cè)谇拔恼f過，同時(shí)這樣屬于我們的，還包括對(duì)我們的債務(wù)�！� [21]

　　在這個(gè)文本中，雨果·多諾把權(quán)利分為以主體自身為客體的和以非自身為客體的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　后者又分為兩類：
其一，以對(duì)外在的物為客體的；

其二，以他人對(duì)我們負(fù)欠之物為客體的。對(duì)于前者，適用毋害他人的原則；

對(duì)于后者，適用分給各人屬于他的之原則。前者就是人格權(quán)，后者中的第一種類型就是物權(quán)，第二種類型就是債權(quán)。于是，一個(gè)由人格權(quán)、物權(quán)和債權(quán)構(gòu)成的民法體系就這樣形成了。至于人格權(quán)有哪些類型，雨果·多諾認(rèn)為有4種，即生命、身體的完整、自由、名譽(yù)。這樣，保障自然人的自然存在的權(quán)利（例如生命權(quán)） 和保障自然人的社會(huì)存在的權(quán)利（例如榮譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)） ，終于被涵蓋在“人對(duì)于自己的權(quán)利”的名目下，獲得了觀察它們的共性的依據(jù)。

　　雨果·多諾在《市民法評(píng)注》的多卷著作中講到了“人對(duì)于自己的權(quán)利”，但未寫作這方面的專著。這一工作是由西班牙學(xué)者虢梅斯·德·阿梅斯瓜（Gomez de Amesqua） 完成的，他于1609年出版了《人對(duì)于自身的權(quán)力論》（ Tractatus de potestates in se ip sum） ，成為第一個(gè)對(duì)人格權(quán)問題做了專門研究的學(xué)者。[22]該書分為兩卷。第一卷用來探討自殺、自殘、對(duì)生命的保護(hù)、外科手術(shù)、解剖、肉刑。第二卷探討身體損害的一般原則、絕食是否合法、拒絕服藥、人們是否可以想死等問題。作者認(rèn)為羅馬人授予了無(wú)盡的人對(duì)于自己的權(quán)利，例如允許自殺和自虐，[23]因?yàn)榱_馬人信仰的斯多亞哲學(xué)贊成自殺，認(rèn)為不合自然的生命——包括痛苦、重病和畸形等情形——不值得延續(xù)。古羅馬人認(rèn)為人是自己身體的主人，有權(quán)決定自己的命運(yùn)，因此，其政府只懲罰無(wú)由的自殺，患不治之癥者自殺被認(rèn)為有正當(dāng)理由。[24]可以看出，阿梅斯瓜展開了多諾提出的人對(duì)自己的權(quán)利的概念，并注重探討人對(duì)自己身體的自決而非排除他人的侵害，其中的一些探討涉及到病人的人格權(quán)。最后，他把雨果·多諾的“人對(duì)于自己的權(quán)利”的表達(dá)改換成“人對(duì)于自己的權(quán)力”的表達(dá)，似乎是為了強(qiáng)調(diào)人對(duì)于自己的自決能力。

　�。ǘ�） 人格權(quán)加入家庭法

　　“人對(duì)于自己的權(quán)利”的表達(dá)具有了現(xiàn)代人格權(quán)的意味，但這種意味尚未以“人格權(quán)”的術(shù)語(yǔ)指稱。如果說對(duì)“實(shí)”的創(chuàng)造是一個(gè)貢獻(xiàn)，那么，對(duì)于“名”的賦予也是一個(gè)同樣重要的貢獻(xiàn)。星野英一認(rèn)為是德國(guó)學(xué)者格奧爾格·普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846） 首先提出人格權(quán)的概念的。[25]確實(shí)，在1863年于萊比錫出版的《潘德克吞教科書》中，普赫塔討論了兩種人格權(quán)。第一種是第四編第一章討論的人格權(quán)（Recht der Personlichkeit） ，實(shí)際上講的是主體資格。這個(gè)“人格權(quán)”相當(dāng)于主體資格意義上說的“人格”。第二種是第七編中討論的對(duì)人權(quán)（Rechte an Person） ，這才是本章涉及的人格權(quán)，直譯是“在人之上的權(quán)利”。該編第一章論述名譽(yù)權(quán)，這當(dāng)然是一種地道的人格權(quán)；

第二章討論的是親子權(quán)（ elterlichen u. Kindes-Recht） ；

第三章討論的是父權(quán)；

后兩章涉及的權(quán)利顯然不是我們現(xiàn)在理解的人格權(quán)，而是對(duì)他人的權(quán)利。[26]普赫塔的貢獻(xiàn)首先是區(qū)分了人格與人格權(quán)；

其次是把“人對(duì)于自己的權(quán)利”的冗長(zhǎng)、拗口表達(dá)轉(zhuǎn)換成了“對(duì)人權(quán)”的簡(jiǎn)潔表達(dá)，不過，這個(gè)“對(duì)人權(quán)”與多諾的“人對(duì)于自己的權(quán)利”的對(duì)應(yīng)關(guān)系并不十分明晰，因?yàn)槎嘀Z列舉的4大人格權(quán)客體他只繼承了名譽(yù)一個(gè)，而且，普赫塔把這樣的對(duì)自己的權(quán)利與對(duì)他人的權(quán)利匹配起來，重新組成“對(duì)人權(quán)”的更大的概念，由此把人格權(quán)制度的歷史帶入了與親屬法結(jié)伙的階段。

　�。ㄈ�） 人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法結(jié)盟

　　據(jù)薛軍的觀察，歐洲法學(xué)界認(rèn)為人格權(quán)方面的奠基之作當(dāng)推奧托·基爾克（Otto von Gierke） 于1895年出版的《德國(guó)私法》，[27]確實(shí)，該書分為總則和分則兩編，分則分為人法、物法、債法3個(gè)分編。人法的第一章是個(gè)人法；

第二章是社團(tuán)人格法；

第三章是人法上的組織體；

第四章專論人格權(quán)（ Personlichkeitsrechte） ，其中論述了姓名權(quán)和肖像權(quán)，然后是著作權(quán)、發(fā)明權(quán)。相較于前人的工作，我們看到，基爾克的貢獻(xiàn)在于：
首先，他完成了從“人對(duì)自己的權(quán)利”到“對(duì)人權(quán)”，再到“人格權(quán)”的轉(zhuǎn)化。可以說，我們現(xiàn)在的人格權(quán)制度是由雨果·多諾開創(chuàng)的，但是其習(xí)用的名稱卻是基爾克確立的。Personlichkeitsrechte的名稱產(chǎn)生于18世紀(jì)末的意識(shí)形態(tài)大背景，期間，啟蒙思想家把Persona抽象化，形成了Personlichkeit的新詞，它是對(duì)人的本質(zhì)，例如理智以及相應(yīng)的對(duì)動(dòng)物性的脫離，對(duì)感性的擺脫[28]的概括。它認(rèn)為人是作為具有自由意志的道德實(shí)體意義上的人[29]。如果說，羅馬法中的人格概念把人設(shè)定為社會(huì)的存在，強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性，這一人格概念則把人設(shè)定為精神上的存在，強(qiáng)調(diào)其形而上學(xué)的性質(zhì)；

其次，基爾克拓展了人格權(quán)的范圍。他在雨果·多諾工作成果的基礎(chǔ)上增列了姓名權(quán)和肖像權(quán)——這是現(xiàn)代兩種主要的人格權(quán)。盡管如此，基爾克像普赫塔一樣，仍然把人格權(quán)從屬于一個(gè)更大的部目，如果說普赫塔把人格權(quán)帶入了它與親屬法搭伙的時(shí)代，則基爾克把它帶入了與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法搭伙的時(shí)代。

　　（四） 知識(shí)產(chǎn)權(quán)人格權(quán)說的式微及其殘留

　　人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的搭伙以19世紀(jì)的先驗(yàn)唯心主義為基礎(chǔ)，它在宏觀上認(rèn)為人的思想是宇宙的惟一支柱，在微觀上認(rèn)為作品是作者人格的體現(xiàn)，所以，著作權(quán)首先是一種精神性的權(quán)利，其次才是財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利。[30]大概發(fā)明也被認(rèn)為是發(fā)明人人格的體現(xiàn)，所以也才被列為人格權(quán)之一種吧！ 至于商標(biāo)權(quán)，似乎是知識(shí)產(chǎn)權(quán)人格權(quán)論者未考慮的問題，所以未見他們的有關(guān)言論。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人格權(quán)說很快被知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)說取代。該說由費(fèi)希特、黑格爾和叔本華等大師創(chuàng)立，他們主張把作品的載體與作品的表達(dá)形式區(qū)分開來，前者可由購(gòu)買人取得，后者繼續(xù)留在作者手中。它并非作者的人格，而是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。除此之外，著作權(quán)中還存在涉及作者人格利益的人格權(quán)。[31]無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)理論被德國(guó)、法國(guó)和瑞士的立法采納，由此形成了大陸法系物質(zhì)精神二元論的著作權(quán)制度。它盡管還承認(rèn)著作權(quán)中的人格因素，但已把這種因素?cái)[在次要的地位，財(cái)產(chǎn)因此被置于首要地位。由此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法被從人格權(quán)中獨(dú)立出來，只剩下它們中的精神權(quán)利部分與人格權(quán)遙相呼應(yīng)，形成所謂的附屬性人格權(quán)體系。不過在學(xué)說上，新舊兩種認(rèn)識(shí)仍然體現(xiàn)在不同的作品中，例如，梅迪庫(kù)斯的德國(guó)民法教科書還把著作權(quán)作為一種特別人格權(quán)看待。[32]但拉倫茨的做法相反，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)放到了無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的部分論述，盡管承認(rèn)它包含人格因素，卻不把它放在關(guān)于人格權(quán)的部分論述。[33]

　�。ㄎ澹� 人格權(quán)的重新獨(dú)立

　　一直在德國(guó)的民法教科書中徘徊的人格權(quán)重新取得獨(dú)立大概是在溫得沙伊得的《潘德克吞教科書》中完成的。在這本書中，作者回歸雨果·多諾的理論，把人格權(quán)稱為“對(duì)于自己人身的權(quán)利”，并像多諾一樣，羅列生命權(quán)、身體完整權(quán)、自由權(quán)（被限縮為無(wú)障礙地處分自己身體的自由） 為這種權(quán)利的類型。[34]經(jīng)過這樣的處理，“人格權(quán)”盡管獨(dú)立了，卻不能使用人格權(quán)的名稱，并喪失了使用“對(duì)人權(quán)”或“人格權(quán)”名稱的學(xué)者創(chuàng)立的人格權(quán)類型（例如姓名權(quán)和肖像權(quán)） 。由此形成這樣的悖論：
要使用人格權(quán)的名稱，就必須把這一制度依附于一個(gè)更大的制度，這也許因?yàn)槿烁駲?quán)作為一個(gè)制度，其規(guī)模確實(shí)太小了。事實(shí)上，直到如今，人格權(quán)也是一個(gè)很難與民法的其他制度取得均衡性的小制度，把人格權(quán)獨(dú)立成編的主張仍面臨各編分量均衡的美學(xué)難題。要讓“人格權(quán)”獨(dú)立，就必須使用“人對(duì)于自己的權(quán)利”的老名稱，在這樣的標(biāo)題下的人格權(quán)在權(quán)利的分類部分可被簡(jiǎn)略論述，傳統(tǒng)的4種人格權(quán)確實(shí)不會(huì)占據(jù)太多的篇幅。

　　徐國(guó)棟，廈門大學(xué)法學(xué)院教授。

　　【注釋】

　　[1]徐國(guó)棟，貝特魯奇，紀(jì)慰民. 《十二表法》新譯本[J]. 河北法學(xué)，2005，（11）.

　　[2][古羅馬] 蓋尤斯. 法學(xué)階梯[M]. 黃風(fēng)譯. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.p19

　　[3] Paul Frederic Girard et Felix Senn . Voire Textes de droit romain：Tome I [M]. Paris ：Dalloz，1967.p557

　　[4] Mommsen ，AlanWatson. The Digest of Justinian [M]. Philadelphia：University of Pennsylvania Press，1985.p810

　　[5] Santos Cifuentes. Elementos de Derecho civil [M]. Astrea：Buenos Aires，1999.p46

　　[6][日] 鹽野七生. 羅馬人的故事V：愷撒時(shí)代（盧比孔之后） [M]. 黃紅杏譯. 臺(tái)北：三民書局，1998.p194

　　[7][日] 鹽野七生. 羅馬人的故事XI：結(jié)局的開始[M]. 鄭維欣譯. 臺(tái)北：三民書局，2005.p201

　　[8] Adole Berger，Encyclopedic Dictionary of Roman Law [M]. Philadelphia：The American Philosophical Society，1991.p464

　　[9] Seldon Amos，The History and Princip les of the CivilLaw of Rome - an Aid to the Study of Scientific and Comparative Jurisp rudence [M]. London：Kegan Paul. Trench & Co. 1883.p111

　　[10] L ist of Roman military terms [EB /OL]. http：/ /www. arthistoryclub. com / art_ history/L ist_ of_ Roman_ militaryterms，2007-04-09.

　　[11] [日] 鹽野七生. 羅馬人的故事VI：羅馬和平[M]. 張麗君譯. 臺(tái)北：三民書局，1998..p26

　　[12] List of Roman military terms [EB /OL]. http：/ /www. arthistoryclub. com / art_ history/L ist_ of_ Roman_ militaryterms，2007 - 04 - 09.

　　[13] Triumphus [EB /OL]. http：/ / encyclopedia. jrank. org/TOO_ TUM /TR IUMPH_ triumphus_ . html，2007-04-19.

　　[14] Triumphus [EB /OL]. http：/ / encyclopedia. jrank. org/TOO_ TUM /TR IUMPH_ triumphus_ . html，2007-04-19.

　　[15] [日] 鹽野七生. 羅馬人的故事VI：羅馬和平[M]. 張麗君譯. 臺(tái)北：三民書局，1998.p130

　　[16] [日] 鹽野七生. 羅馬人的故事IV：愷撒時(shí)代（盧比孔之前） [M]. 李漫榕，李璧年譯. 臺(tái)北：三民書局,1998.p149

　　[17][法] 讓·皮埃爾·內(nèi)羅杜. 古羅馬的兒童[M]. 張鴻，向征譯. 桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2005.p154

　　[18] [日] 鹽野七生. 羅馬人的故事VI：羅馬和平[M]. 張麗君譯. 臺(tái)北：三民書局，1998.p134

　　[19][古羅馬] 蓋尤斯. 法學(xué)階梯[M]. 黃風(fēng)譯. 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996.p56

　　[20] Guido Alpa. Status e Capacità[M]. Laterza：Bari - Roma，1993.p63

　　[21] Hugonis Donelli. Opera omnia，Tomus Primus I [M]. Roma：Typ is Josephi Salviugggi，1828.p229

　　[22] Santos Cifuentes.(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 Elementos de Derecho civil [M]. Astrea：Buenos Aires，1999.p47

　　[23] Jorge Andres Carcia. Derecho de los Pacientes y sus Fundamentos Legales，Sobre [EB /OL]. http：/ /www. cordobatech. com. ar/mala - p raxis/docs/Derecho_ de_ los_ pacientes. pdf，2007-04-20.

　　[24] Thane JosefMessinger. A Gentle and EasyDeath：From Ancient Greece to Beyond Cruzan Toward a Reasoned Legal Response to the SocietalDilemma of Euthanasia [J]. DenverUniversity Law Review，1993，（71）.

　　[25][日] 星野英一. 私法中的人[A]. 王闖譯. 梁慧星. 民商法論叢：第8卷[C] ，北京：法律出版社，1997.p177

　　[26] Georg Friedrich Puchta. Lehrbuch der Pandekten，9. verm. Aufl. ，Leipzig 1863 [EB /OL]. http：/ /dlib - p r. mp ier.mpg. de /m /kleioc /0010 / exec /books/%22187425%22，2007-04-20.

　　[27]薛軍. 人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國(guó)的人格權(quán)立法[J]. 法商研究，2004，（4）.

　　[28] [德] 康德. 實(shí)踐理性批判[M]. 鄧曉芒譯. 北京：人民出版社，2003.p221

　　[29]哲學(xué)大辭典編輯委員會(huì). 哲學(xué)大辭典[Z]. 上海：辭書出版社，1996.p1167

　　[30]李琛. 質(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)之“人格財(cái)產(chǎn)一體性” [J]. 中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2004，（2）.

　　[31] [德] M. 雷炳德. 著作權(quán)法[M]. 張恩民譯. 北京：法律出版社，2005.p25

　　[32][德] 迪特爾·梅迪庫(kù)斯. 德國(guó)民法總論[M]. 邵建東譯. 北京：法律出版社，2000.p800

　　[33][德] 卡爾·拉倫茨. 德國(guó)民法通論：上冊(cè)[M]. 王曉曄等譯. 北京：法律出版社，2003. P286-287

　　[34] BernardoWindscheid. Diritto delle Pandette：Vol. I，traduzione italiana di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa [M].UTET：Torino，1925.p115

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