在法學(xué)理論和法律實務(wù)中，人們一般特別關(guān)注行政裁量權(quán)，而較少有人關(guān)注司法裁量權(quán)。這自然是有一定道理的。因為在行政領(lǐng)域，各級各類行政機關(guān)要直接對國家經(jīng)濟、社會、文化等廣泛的事務(wù)進行管理，經(jīng)常和大量涉及政策選擇、規(guī)劃設(shè)計、突發(fā)事件應(yīng)對等需要不斷適應(yīng)新情況、新變化的事務(wù)，這些事務(wù)不能事前由立法完全加以明確、具體的規(guī)定，以給出準(zhǔn)確界限和確切的行為規(guī)范，法律不能不賦予行政機關(guān)以相機行事的廣泛的裁量權(quán)。

　　而司法的情況則有所不同，法院主要是針對當(dāng)事人之間已經(jīng)發(fā)生的爭議、糾紛進行裁決，法律對爭議雙方的權(quán)利、義務(wù)通�？梢远�且事實上往往也會實際作出較明確的規(guī)定。從而，相對于行政機關(guān)，法律賦予法院的裁量權(quán)自然要小些，司法裁量的空間自然比行政裁量的空間要狹窄些。特別是司法中的行政審判，因為是法院對行政相對人與行政主體之間爭議的裁決，而行政主體的職權(quán)、職責(zé)和行使職權(quán)、職責(zé)的程序更是最大限度地由法律明確規(guī)定，加上行政訴訟法規(guī)定法院在行政訴訟中只能審查具體行政行為的合法性，不審查其合理性，故相對于民事審判，其司法裁量空間無疑又更小些。

　　然而，盡管司法裁量，特別是行政審判中的司法裁量，其裁量權(quán)和裁量空間均不及行政裁量，但司法裁量并不是不存在，而且其裁量權(quán)和裁量空間亦不可小視。

　　首先，司法裁量是司法權(quán)的基本構(gòu)成要件，從某種意義上來講，沒有司法裁量就沒有司法權(quán)。司法權(quán)主要任務(wù)即是解決爭議，處理案件，而解決爭議、處理案件就必須要有裁量。不要說法律不可能對人們在現(xiàn)實生活中的每一種行為都設(shè)定具體明確的規(guī)則，即使法律對之都設(shè)定了具體明確的規(guī)則，法官將規(guī)則適用于具體案件事實也必須要進行判斷、裁量。

　　其次，在整體上，特別是在行政決策層面，行政的裁量權(quán)大于司法裁量，但就執(zhí)法者個人而言，法官的自由裁量權(quán)甚至大于行政官員的自由裁量權(quán)。因為行政的原則是下級服從上級，而司法的原則是合議庭獨立審判，其裁量并不需要請示院長、庭長。即使就行政審判而言，法院雖然不能以司法裁量代替行政機關(guān)的行政裁量，但是，法院在適用法律、認(rèn)定證據(jù)、選擇判決形式（如是選擇撤銷，還是選擇撤銷并責(zé)令重作，或者選擇確認(rèn)違法，責(zé)成行政機關(guān)賠償?shù)龋┑确矫嫒韵碛袕V泛的裁量權(quán)，就是對行政機關(guān)的某些行政裁量（如行政處罰），法院如認(rèn)定其顯失公正，亦可以司法裁量取代行政裁量，直接予以變更。

　　司法裁量與行政審判中的司法裁量的客觀存在是毫無疑問的。司法裁量與行政裁量一樣，是一種手段和工具，這種手段和工具的運用既可以為善，執(zhí)法者可運用其裁量權(quán)保障個案的實質(zhì)公正和實質(zhì)正義。執(zhí)法者欲實現(xiàn)“不同情況，不同對待”的個案正義，沒有裁量權(quán)是不可能的；
同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執(zhí)法者可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權(quán)、偏私服務(wù)。在有裁量空間的案件中，法官可以同樣情況，不同對待，不同情況，同樣對待。這種不公正可能是因為執(zhí)法者故意考慮不相關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素，也可能是因為執(zhí)法者疏忽大意或執(zhí)法者素質(zhì)低下（不知怎樣正確行使裁量權(quán)）。因此，為保證司法裁量為善，使司法裁量成為實現(xiàn)實質(zhì)正義的手段，避免司法裁量為惡，防止其成為濫權(quán)偏私的工具，法律有必要對司法裁量權(quán)的行使加以規(guī)范和規(guī)制。

　　那么，如何規(guī)范和規(guī)制司法裁量，保證司法裁量權(quán)正當(dāng)行使呢?根據(jù)國內(nèi)外法治的實踐，大致有以下六個途徑：

　　其一，通過立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制司法裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規(guī)定，法官怎么判案，重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應(yīng)法律的總則。例如，法院對某些受案范圍或原告資格不明確的行政訴訟案件，法院在決定是否受理或是否駁回原告起訴時，其進行裁量就必須考慮行政訴訟法總則第一條確定的立法目的，其決定是否最有利于“保護公民法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”。

　　其二，通過法的基本原則規(guī)范和規(guī)制司法裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保留原則、誠信原則、正當(dāng)法律程序原則，等等。例如，法院在裁決有關(guān)規(guī)劃、征收、征用、拆遷等行政糾紛案件中，其裁量權(quán)行使往往要運用信賴保護原則和比例原則等行政法基本原則。

　　其三，以判例、慣例規(guī)范和規(guī)制司法裁量。判例是典型和權(quán)威案例，如最高人民法院判決的案例或最高人民法院公報登載的案例；
慣例是國家機關(guān)或公民、法人、其他組織習(xí)慣性行為規(guī)則，如行政慣例。要求法官在行政審判中運用判例、慣例，是防止其行使裁量權(quán)時因缺乏基本的統(tǒng)一尺度而反復(fù)無常，導(dǎo)致同案不同判，判決高下懸殊的重要制度性保障。

　　其四，以政策規(guī)范和規(guī)制司法裁量。政策是黨和國家根據(jù)一定時期的形勢和任務(wù)制定的調(diào)整相應(yīng)社會關(guān)系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規(guī)范。例如，黨中央和國務(wù)院根據(jù)當(dāng)前國際金融、經(jīng)濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，法院在司法中行使裁量權(quán)時無疑應(yīng)予考慮。當(dāng)然，政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定，一些地方和部門違法出臺的“土政策”則不應(yīng)成為司法裁量的根據(jù)。例如，前一段時期，有關(guān)部門為貫徹中央應(yīng)對當(dāng)前嚴(yán)重經(jīng)濟局面而提出的“三�！保ūＴ鲩L、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴(yán)重后果不罰”）就不應(yīng)成為司法裁量的根據(jù)。政策雖然可依據(jù)不同時空的不同社會形勢，在法律留給執(zhí)法者的裁量空間內(nèi)選擇最佳適用度。就法律責(zé)任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等（而不能選擇一律不罰）。政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務(wù)等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部門的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調(diào)整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。違法的政策自然不能成為司法裁量的根據(jù)。

　　其五，以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準(zhǔn)是執(zhí)法機關(guān)（包括行政機關(guān)和司法機關(guān)）專門為規(guī)范執(zhí)法裁量制定的具體判斷、裁量標(biāo)準(zhǔn)，通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細(xì)化和量化。裁量基準(zhǔn)不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準(zhǔn)，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應(yīng)在法律賦予的裁量權(quán)范圍內(nèi)作出行為。對此，執(zhí)法者應(yīng)在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登這樣一個案例：某日，律師周某駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣交警大隊執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣交警大隊根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，認(rèn)為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準(zhǔn)），超速未達50%的，處罰款50-100元；
超速超過50%的，處罰款100-200元。其超速未達50%，交警依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。從以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制司法裁量的現(xiàn)代法治觀點審視，《暫行規(guī)定》雖然不是法律，但它是依法制定的裁量基準(zhǔn)，是限制執(zhí)法者濫用裁量權(quán)的重要手段。在一般情況下，它應(yīng)該得到執(zhí)法者的嚴(yán)格遵守，違反即構(gòu)成違法。但裁量基準(zhǔn)又畢竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者可以不遵循，而在法律賦予的裁量權(quán)范圍內(nèi)作出行政行為。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或當(dāng)日氣候特別惡劣，或違法者違法具有可能導(dǎo)致重大事故的某種特別情節(jié)，交警不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。因為行政機關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時難于、甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個情節(jié)）。當(dāng)然，執(zhí)法者不遵循裁量基準(zhǔn)必須在法律文書中詳細(xì)說明理由。否則，裁量權(quán)濫用即難于避免。

　　其六，以程序規(guī)范和規(guī)制司法裁量。程序是規(guī)制司法裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當(dāng)程序。法定程序主要是指三大訴訟法規(guī)定的程序。在行政審判中，法官無疑首先應(yīng)遵循《行政訴訟法》規(guī)定的程序，在某些問題行訴法無規(guī)定的情況下，行政審判亦應(yīng)遵循民訴法規(guī)定的程序。正當(dāng)程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公開、公正、公平等。法定程序和正當(dāng)程序?qū)τ诒Ｕ戏ü僬�確行使裁量權(quán)，防止其濫用具有特別重要的意義。

　　以上規(guī)范和規(guī)制司法裁量權(quán)行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制司法裁量權(quán)方面的作用主要有三：

　　其一，指導(dǎo)裁量。軟法為司法裁量提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，法官在裁量中必須考慮軟法提供的這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。而且，在一般情況下應(yīng)遵循這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由。

　　其二，促進裁量。法律賦予法官的裁量權(quán)法官必須行使，不得懈怠。即法官裁量時應(yīng)考慮多種方案，在多種方案中選擇，進行選擇則應(yīng)考慮應(yīng)該考慮的因素，不考慮不應(yīng)該考慮的因素，在此基礎(chǔ)上選優(yōu)。

　　其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制司法裁量權(quán)的重要作用是防止裁量權(quán)濫用。法律賦予法官裁量權(quán)是要求法官根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實進行判斷、衡量，對法律爭議、糾紛進行裁決。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些法官即使想濫用裁量權(quán)，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決法官對司法裁量的不作為，應(yīng)裁量而不裁量；
軟法對裁量的制約作用主要是解決法官對司法裁量的亂作為，濫用司法裁量權(quán)。

　　姜明安，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

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