編者按

　　2009年5月20日15：00，西南政法大學教授，中國法學會刑事訴訟法學會理事，執(zhí)業(yè)律師高一飛做客強國論壇（bbs.people.com.cn），就一個法學教授眼里的“鄧玉嬌案”為題與網(wǎng)友在線交流。

　　●無論在哪個國家，公民和媒體可以在審判前、后、中三個時段都可以對案件進行報道和評論。

　　●從司法程序上維護“鄧玉嬌案”的司法公正，法院的審判我認為這樣的案件應該要公開，能夠接受媒體和廣大公眾的監(jiān)督。另外，律師參與很重要，律師參與才能達到維護被告人的合法權(quán)益。

　　●公安機關把她當做精神病人對待，體現(xiàn)了兩個方面的保護，一個方面是為她將來承擔刑事責任提供了一個前提和條件。另外她如果是精神病人，進行強制醫(yī)療當然是一個保護。對這個情況的評價，我整體上不認為是公安機關的一場陰謀，我覺得從法律上講，從現(xiàn)有法律規(guī)定看，它是對這個鄧玉嬌是一個合適的措施。

　　●她暫時以故意殺人案被拘捕，但是將來并不是判故意殺人案。

　　●一個文明的社會應該允許每一個人對同一個案件有不同的看法，一方面我是一個法律人，另外一個方面我也是一個普通網(wǎng)友，我有個人的感情，站在感情角度講，從道德的角度講，我也可以像普通網(wǎng)民一樣說，這個人該殺。但是站在法律的角度講，還需要客觀公正。

　　●道德審判并不能代替法律，法律是對社會各個方面的綜合因素的考慮上升為規(guī)則的結(jié)果，所以我想我有兩種感情，一方面我能夠接受網(wǎng)友的感情和他們的看法，另外一方面，作為法律人，我想應該也有更加客觀冷靜的看法。

　　訪談全文

　　媒體評論未決案并無不可

　　【高一飛】：各位網(wǎng)友，大家好！這個案件得到了很多人關注，我也對這個案件很關注，我愿意跟大家一起探討這個案件。

　　[網(wǎng)友]：對未決案進行訪談是否欠妥？

　　【高一飛】：這個問題過去我在很多評論中專門談了，未決案一樣可以評論的，無論在哪個國家，公民和媒體可以在審判前、中、后三個時段都可以對案件進行報道和評論。國外先例的情況來看，美國曾經(jīng)在66年到76年十年之間有過對媒體的禁言令，到了76年以后取消了，限制媒體、限制網(wǎng)友（網(wǎng)友是特殊媒體的代表）的言論，這個做法是沒有根據(jù)的。根據(jù)國際公約和國外立法看都不存在這個問題，我國沒有這方面的法律規(guī)定。媒體在互聯(lián)網(wǎng)時代是成千上萬的，他們評論案件的方式，報道案件的方式，即使是相反的評論，也不應當做什么樣的限制。如果采用委婉的方法批評司法，根本就無法查證它是批評還是一般的評論。所以世界各國就采取了不禁止媒體發(fā)言的方式。

　　正當防衛(wèi)較難成立

　　[法律也要講政治]：請問玉嬌＂正當防衛(wèi)＂能成立嗎？

　　【高一飛】：我個人看到已有報道案件看，正當防衛(wèi)很難成立，正當防衛(wèi)和防衛(wèi)不當有差別。一個是這個里面看不出強奸，如果對方是強奸，鄧玉嬌的行為是符合正當防衛(wèi)的條件，現(xiàn)在是侮辱，侮辱可以是語言的也可以是身體動作的，本案中鄧貴大是語言加身體動作，整體看是一般的違法行為。這種情況下，她可以防衛(wèi)，但是要適度，他采取殺人的方式肯定是防衛(wèi)過當?shù)模�防衛(wèi)過當本身對行為的狀態(tài)的描述不是罪名的描述，定罪要從具體的情況看，把它認定為防衛(wèi)過當，并且殺人，這個是沒有問題的。最后，要構(gòu)成正當防衛(wèi)必須有一個前提，對方要有強奸，否則就是防衛(wèi)過當，可以認定她是故意殺人。對于防衛(wèi)過當會考慮它的性質(zhì)，量刑的時候應該減輕處罰或者免除處罰。

　　鄧玉嬌的行為從情理看，道德上也要得到譴責，情理看生活中僅僅是因為別人對你進行侮辱，對方不是強奸也不是殺人，而是對你侮辱，在街上有人打你耳光，打架、拉扯等等有侮辱的情節(jié)，你把對方殺了，國家的法律當然對這種情況應該要定罪判刑。但是道德上可以同情，或者說在情節(jié)上可以減輕，這個沒有問題。如果國家還從法律角度贊賞這種行為，那社會會亂套。對鄧定防衛(wèi)過當，而且是故意殺人，而且將來可以減輕或者免除處罰這個是比較合適的。但是現(xiàn)在公安機關并沒有防衛(wèi)過當?shù)恼f法，防衛(wèi)過當是減輕或者免除處罰的，在原有的法律規(guī)定下減輕處罰，或者直接不判刑，但是很遺憾的是目前沒有這個情節(jié)。

　　[總有歪理]：請問嘉賓，少女遇上暴力強暴可以采取哪些自衛(wèi)手段？

　　【高一飛】：如果說女性遇上強奸的話，而不是一般的侮辱或者是強迫提供異性洗浴服務，真的是強奸的話，當然有一個無限防衛(wèi)的條款，防衛(wèi)的措施可以是至人死亡也可以不承擔刑事責任。

　　[算啥娃娃魚]：請問嘉賓：怎樣才能從司法程序上維護“鄧玉嬌案”的司法公正？

　　【高一飛】：我覺得這個案件的司法公正要維護好主要是兩個方面：一個是從偵查到起訴到審判結(jié)束公開接受監(jiān)督，當然監(jiān)督在偵查階段會牽扯到偵查過程保密的，取證的過程、證人的保護有很多問題需要保密。但是偵查過程是公開與保密相結(jié)合的，我們把它叫做適度公開原則。對于案件進展情況、程序問題、案件基本定性這些問題需要公開，對取證的過程、現(xiàn)有證據(jù)的內(nèi)容應該保密。

　　【高一飛】：法院審判時，這樣的案件應該要公開，能夠接受媒體和廣大公眾的監(jiān)督，這是一個方面。

　　另外一方面是，律師參與，律師參與才能達到維護被告人的權(quán)益，她家庭情況比較差，現(xiàn)在有了免費的律師參與案件，那么，在后面的起訴審判過程中間，律師作用是非常重要的。主要是通過這兩個方面。

　　第三個方面，可以考慮它受到各種輿論影響很大，各方面輿論都有，我想維護司法公正應該是兩個方面：一個是也要給死者被殺的人公正，同樣給犯罪嫌疑人以公正，這類案件受媒體影響特別大。西方國家會考慮一個是審判地點改變來維護公正，在當?shù)赜绊懱�大了。第二個如果符合法律規(guī)定情況下可以適當推遲一個月兩個月或者更長時間審判。這樣可能更多地更好地能夠維護被害人被告人各方的利益。有一些案件過了一段時間后會更加公正。這個案件也是一樣的，被告人被抓了，但審判應當客觀公正。

　　理性審判可以面對民意

　　[船山石]：法律判決應該如何面對民意？

　　【高一飛】：這是大家非常關注的一個問題，也是全世界各國面臨的一個問題，總的來說，他是一對矛盾，怎么解決我們用簡單一句話來說，就是叫做法院是禁內(nèi)不禁外的，所謂禁內(nèi)不禁外，他對自己有一些約束，通過自我的程序完善對他的成員對外發(fā)表言論時候禁止來防止媒體審判。另外他不能禁止媒體和公眾發(fā)言，其他國家禁止媒體和公眾發(fā)言的做法是沒有的。

　　第二點看，你總得采取一些辦法防止民眾的激情影響公正的審判，一般通過六個方法，一個是說，挑選法官、挑選陪審員的時候，挑選對媒體不太關注的人，另外改變管轄的地點，比如比較偏遠的一些縣。第三改變審判的時間�？梢杂羞m當?shù)脑诜ǘㄆ谙迌?nèi)的拖延。第四是紀律的約束，會要求法官和陪審員這些人盡可能地不去看媒體的報道和網(wǎng)友的議論，要按照自己根據(jù)案件所得出來的結(jié)論，法庭上調(diào)查出來的結(jié)論來進行裁判。

　　第五是對庭審直播采取必要的措施，比如說馬德里規(guī)則它并不鼓勵電視現(xiàn)場直播，可以通過網(wǎng)絡直播，或者是通過錄像轉(zhuǎn)播這樣的方式，減輕輿論的壓力。

　　第六方面是說，如果確實因為受到民眾的影響作出了違背事實和法律的裁判這個案件必須重審。

　　大家注意到了沒有一個方法是禁止媒體和公民發(fā)言的、進行報道和評論的，都是禁內(nèi)的，約束自我的，這六個措施是各國通行的防止輿論審判的方式。

　　另外，應該考慮的問題是，現(xiàn)在媒體發(fā)達的年代，我們現(xiàn)在的法官受了非常好的職業(yè)教育，面對媒體聽取民意應該說不會影響他的理性裁判，并非媒體怎么說他們怎么判，這種壓力是道德上的和心理上的，促使你公正裁判，并不是說輿論怎么說我就怎么判，媒體不是裁判者它是監(jiān)督者是提醒者，他會提醒法官應該注意一些什么問題，他會監(jiān)督法官防止他們違背事實和法律進行裁判。這個問題上，在現(xiàn)在來看，不應該是一個嚴重的問題，我個人接觸法律案件承辦人員，他們認為他們沒有感覺到壓力，他們能夠理性地對待案件，所以在現(xiàn)代社會看應該對他的影響力非常小的。

　　[廉彤]：嘉賓，那如果依你剛才有關防衛(wèi)過當?shù)慕Y(jié)論看，從法律講此案該怎么判?謝謝.

　　【高一飛】：如果是防衛(wèi)過當?shù)脑挘ü�安機關沒有認定），防衛(wèi)過當行為是應當減輕或者免除處罰，在殺人罪成立基礎上減輕或者免除處罰，這樣可以判殺人罪但是可以減輕處罰或者不判刑，判殺人罪表明國家不認可，要對這個行為進行否定的評價，另外方面考慮她自身的情況，可以免除處罰。

　　[番薯仔]：嘉賓按照您的說法，只有陰莖插入陰道才是強奸嗎？

　　【高一飛】：問題是憑現(xiàn)在的證據(jù)我沒有辦法認定為強奸，我并沒有否定其將來有證據(jù)顯示可能是強奸，這需要公安機關沒有進一步查證。強迫她去服務，并沒有明確提出我要和你發(fā)生性關系、你干不干�，F(xiàn)在公安機關的材料講是異性洗浴服務。所以說對這個情況不明確，認定強奸證據(jù)不確實充分。所以這個情況還要公安機關進一步去調(diào)查。

　　送精神病院措施合適但可能違背公正

　　[首席班主]：請問嘉賓：在受害人應當受到心理援助和社會關懷的時候，公安部門把一個反抗不法侵害的弱女子捆綁在精神病院的病床上，是否符合人道和法制精神?

　　【高一飛】：應該說不是，她可能是社會的受害人但是是本案的嫌疑人。我注意到他們的報道，讓她到精神病院進行觀察和等待鑒定。這個做法整體上從兩個方面看：第一方面，我們國家對精神病人的懲治不需要中立的司法機構(gòu)裁判。由親屬申請直接采取措施，或者公安機關主動采取措施，按現(xiàn)有的法規(guī)看是不違法的，是合理的。但是這有可能是不公正的，因為誰知道你這個判斷是不是錯誤的。缺乏一個中立機構(gòu)的裁判。從人道主義角度看，我到覺得這不是一個問題，如果真是精神病人的話，他當然應該采取一些必要的強制醫(yī)療措施，既然是強制的，應該說對她的身體有限制。

　　現(xiàn)在公安機關主動把她當做精神病人對待，體現(xiàn)了兩個方面的保護，一個方面是為她將來不負刑事責任提供了一個前提和條件，因為精神病人是不負刑事責任的。另外她如果是精神病人，對其進行強制醫(yī)療當然是一個保護。對這個情況的評價，我整體上不認為是公安機關的一場陰謀，我覺得從法律上講，從現(xiàn)有法律規(guī)定看，它是對這個鄧玉嬌是一個合適的措施。

　　為保公平可以申請異地審理權(quán)

　　[小婉]：高先生您好，為公平公正起見，玉嬌案可否申請異地審理權(quán)？如果可以，如何申請？謝謝！

　　【高一飛】：這個是可以的�？梢月蓭熖岢觯�司法機關應該主動這樣來處理，現(xiàn)在調(diào)查階段，公安和檢察機關的特點工作機制一體化，它的調(diào)查成果將來到異地法院可以作為證據(jù)使用，現(xiàn)在并不否認將來有可能會申請異地管轄成功，或者法院主動指定到異地審理。

　　申請異地審理沒有條款規(guī)定，但是她的家屬她的律師都是可以提出來的。但由于沒有法定的程序，法院將來可以采納也可以不采納。由法院決定。

　　[彈琴有點亂]：嘉賓，除貴大死了之外，其他兩位官員有沒有犯罪嫌疑？該不該拘捕？有沒有拘留？

　　【高一飛】：他們的犯罪嫌疑一個是可以考慮是不是強奸，另外一個考慮是不是侮辱罪。我覺得兩個罪名都應該可以考慮。公安機關應該有一個調(diào)查，如果認定是強奸罪或者是侮辱罪就可以進行拘捕。也就是說鄧玉嬌是不是構(gòu)成殺人，都不影響對方構(gòu)成強奸罪或者是侮辱罪。

　　[菜醫(yī)]：阿飛嘉賓：你沒見過玉嬌，你不了解案情，你能談個鳥？

　　【高一飛】：我看過她的照片，案情我了解一些，我是以媒體報道和公安機關的通報情況為依據(jù)的，當然他的通報也可以質(zhì)疑。

　　[英文是允許注冊的]：問嘉賓，為什么在全世界都認為是辛普森殺了自己妻子的情況下法官會判無罪釋放？

　　【高一飛】：最根本的原因是他其中有一個警察有偽造證據(jù)，他把取得血樣樣本丟到了現(xiàn)場，這個情況被錄下來了。警察偽造證據(jù)導致陪審團無罪裁判。

　　用人民幣打玉嬌是嚴重的侮辱

　　[甜蜜果]：高先生：如何區(qū)別“不是一般的侮辱”

　　【高一飛】：我想他問的問題是這樣的，一個是對人格尊嚴的侮辱，一個是侮辱婦女罪，這個區(qū)別只有一句話，可以簡單說，以發(fā)泄性欲為目的的侮辱是侮辱婦女罪，一般的侮辱罪是損害名譽和人格，區(qū)分的關鍵是看他內(nèi)心的動機有沒有發(fā)泄性欲或者得到性滿足的動機和欲望。

　　[和平奧運]：問嘉賓，鬼大他們用人民幣作為打玉嬌的兇器，這對嗎，愛國嗎？

　　【高一飛】：這個做法當然是一種侮辱，我想從這個角度講，是一種嚴重的侮辱，一般的侮辱含義是說公然侮辱他人的價格，不一定是在公眾場合，只要當著第三者的面就算侮辱，但只有情節(jié)惡劣才能構(gòu)成犯罪。但是刑法里面有防衛(wèi)過當性質(zhì)看，(點擊此處閱讀下一頁)

　　防衛(wèi)過當是對犯罪嫌疑人減輕處罰的一個情節(jié)，防衛(wèi)性質(zhì)只要求對方是違法或者是犯罪就行了，不一定要求對方一定要構(gòu)成犯罪，侮辱不管是否達到情節(jié)嚴重，情節(jié)惡劣的侮辱還是一般的侮辱，都可以進行防衛(wèi)，但是防衛(wèi)不能過當。這又是另外一個問題，所以鄧玉嬌的行為有三種可能：一個是正當防衛(wèi)，一個是沒有任何防衛(wèi)性質(zhì)的犯罪，一個是有防衛(wèi)性質(zhì)但是是過當?shù)男袨椤?/p>

　　以故意殺人罪拘捕并不意味將以此宣判

　　[菲亞菲]：高一飛，在中國“異性洗浴服務”是否符合中國的法律？

　　【高一飛】：異性洗浴服務這個問題牽扯到涉及到色情服務鑒定的問題，法律條款并沒有說異性不能夠幫助其他異性洗浴提供服務，這個情況跟色情服務還是有區(qū)別。這個問題公安部執(zhí)行治安管理條例的時候，解釋是缺乏的，內(nèi)容不明確。

　　[青山應如是]：請問您對公安機關以故意殺人逮捕怎樣看？是否定案故意傷害更好一些？我認為此案應該不存在殺人的主觀故意！

　　【高一飛】：這個問題實際上是說定過失致死是不是更合適，這個問題從辯護的角度可以這樣來考慮。公安機關辦案和法院不相同，他暫時以故意殺人案拘捕，但是將來并不一定判故意殺人罪，這是檢察機關起訴時候特別要考慮和分析的問題，特別是當證據(jù)有疑問的時候，一定要做有利于被告人的解釋，這個案件中以故意傷害致死來定罪，可以是將來檢察機關考慮的一個選擇。

　　[張勝軍]：高一飛，從現(xiàn)有報道材料看，鄧大貴等人是否有脅迫賣淫的故意并正在實施該行為？

　　【高一飛】：這個情況來看，如果是正在實施脅迫賣淫是屬于正當防衛(wèi)的，這個問題很難鑒定。因為他提出要求是洗浴服務。娛樂場所很多時候是通過先讓你提供洗浴服務，然后在洗浴過程中再去談是否賣淫，目前的證據(jù)看我認為是很難判斷，或者沒有充分的證據(jù)證明他當時是要求她去賣淫。所以整體上說不能這樣認。

　　道德審判并不能代替法律審判

　　[往后跑]：巴東公安局－－你們?yōu)槭裁醋層駤稍诘谝煌▓笾械摹鞍吹勾獭弊優(yōu)榈诙�通報里的“起身刺”？從防衛(wèi)改為攻擊！你們這不是想危害玉嬌同志的生命嘛？

　　【高一飛】：我也注意到這個問題，但應該允許公安機關調(diào)查過程中間根據(jù)偵查情況的進展，其發(fā)布的結(jié)論有變化。這是從程序上講。

　　從實體上講，防衛(wèi)性質(zhì)成立，必須要符合時間上的條件，首先拿刀去阻攔，對方已經(jīng)嚇住了，對方已經(jīng)停止了攻擊了，你還繼續(xù)拿刀去刺對方，就跟防衛(wèi)無關了。我從報道中看到，鄧貴大并沒有反抗，而是躲避，后來是旁人去阻攔，這里面并沒有證據(jù)說你拿刀刺我，我反抗。至于這個調(diào)查是不是事實，是另一回事了。

　　[非如此不可]：你為什么為權(quán)貴辯護，而不為鄧玉嬌說話？

　　【高一飛】：這個問題我想是法律人的一種職業(yè)習慣。因為我覺得應該說法律他考慮的是整個社會我談這個問題的時候也是考慮到法律。對方要求洗浴服務，甚至帶有強制服務，但是也不至于被殺，這個是基本的情理和法理。

　　【高一飛】：一個文明的社會應該允許每一個人對同一個案件有不同的看法，一方面我是一個法律人，另外一個方面我也是一個普通網(wǎng)友，我有個人的感情，站在感情角度講，從道德的角度講，我也可以像普通網(wǎng)民一樣說，這個人該殺。那么官員特別是現(xiàn)在很多基層的地方官員為所欲為，侮辱他人這樣的情況我個人非常的反感。但是站在法律的角度講，還需要客觀公正。在很多普通老百姓看來，一個小偷偷了一個病人的錢，我們也說這個小偷該殺。還有很多貪官，貪了十萬八萬，情節(jié)嚴重的我們也感覺到該殺。但是道德審判并不能代替法律，法律是對社會各個方面的綜合因素的考慮上升為規(guī)則的結(jié)果，所以我想我有兩種感情，一方面我能夠接受網(wǎng)友的感情和他們的看法，另外一方面，作為法律人，我想應該也有更加客觀冷靜的看法。我就說這些。

　　嘉賓簡介

　　高一飛湖南桃江人，男，1965年出生。西南政法大學教授，中國法學會刑事訴訟法學會理事，執(zhí)業(yè)律師。2003年8月至2004年8月任重慶市渝北區(qū)人民檢察院檢察長助理。2004年12月—2005年12月在美國丹佛大學美中合作中心從事博士后研究。

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