內(nèi)容提要：本文針對自由與法治之間的矛盾關(guān)系，取司法獨(dú)立和表達(dá)自由作為考察視角。表達(dá)自由與司法獨(dú)立作為憲法價值體系中二個獨(dú)具特色的價值層面，總體上具有一致性。然而，表達(dá)自由與司法獨(dú)立因其在憲法價值體系中的價值取向不同，二者仍存在一定程序的矛盾，反映出自由與法治存在的深層次緊張。如何協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系，保證其合理的張力，有利于二者價值的實(shí)現(xiàn)，遂提供一套制度性保障機(jī)制是必要的。本文擬從制度層面對其進(jìn)行正當(dāng)性與合法性設(shè)計(jì)，設(shè)定其基本制度、處理原則和組織形式。

　　關(guān)鍵詞：表達(dá)自由 司法獨(dú)立 矛盾關(guān)系

　　表達(dá)自由與司法獨(dú)立在憲法設(shè)計(jì)中各有其獨(dú)特價值�？傮w上構(gòu)成憲政價值的和諧一面。從靜態(tài)的角度來看，二者似乎不存在內(nèi)在緊張，但從憲政實(shí)踐的動態(tài)上來考量，二者仍然存在內(nèi)在緊張。由于表達(dá)自由與司法獨(dú)立計(jì)上的價值取向和邏輯上的起點(diǎn)是不同的。因?yàn)�，司法審判的結(jié)果直接關(guān)系到公民的切身權(quán)益。公民和媒體存在知悉案件處理過程和結(jié)果的愿望與權(quán)益，且公民和媒體有防止司法暗箱操作和司法腐敗的權(quán)利。而司法機(jī)關(guān)則有保護(hù)特定當(dāng)事人和公共利益，依法獨(dú)立審判的職權(quán)。

　　表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的緊張由來已久，且因國家性質(zhì)和制度安排的差異而表現(xiàn)形態(tài)不同。如何處理好二者之間的緊張，國際社會尚無明確共識①。

　　盡管表達(dá)自由和司法獨(dú)立之間的緊張關(guān)系表現(xiàn)方式錯綜復(fù)雜，但其最顯著的沖突則在以下幾方面：

　　一是在司法審判過程中，表達(dá)自由應(yīng)否受到限制？如果表達(dá)自由應(yīng)受到某種程度的限制，那么應(yīng)該如何界定不應(yīng)公開審理的案件范圍。

　　長期以來，主要民主法治國家的人民切身感受到封建專制對人民表達(dá)自由的無情剝奪，強(qiáng)烈感受到封建專制秘密審判對人權(quán)的粗暴踐踏。人民從天賦人權(quán)的觀念出發(fā)，反對對表達(dá)自由加以人為的限制，反對不公開審判。彌爾頓在世界上第一次提出出版自由，反對封建制度對人民表達(dá)自由的限制。表達(dá)了自由優(yōu)先的理念。②他將言論出版自由看作一切自由中最重要的自由，“是一切偉大智慧的乳母”。③

　　二戰(zhàn)期間，人民再一次在法西斯主義的暴行中看到了表達(dá)自由被限制、被剝奪的危害，強(qiáng)烈要求審判公開、反對限制表達(dá)自由。正是在這樣的歷史背景下，1948年的《世界人權(quán)宣言》第10條不規(guī)定任何公開審判的例外。同時，該宣言第19條又規(guī)定了人人享有主張與發(fā)表自由之權(quán)。

　　隨著人們對人權(quán)研究的深入，也隨著人們對司法獨(dú)立價值的重新考量，人們逐步認(rèn)識到，表達(dá)自由不僅有被公民濫用的可能性，也有被他人利用的可能性。故人們主張有限度地限制公民的表達(dá)自由，在嚴(yán)格程序的同時，主張有限地實(shí)行非公開審判。

　　正是在對上述基本問題的反思上，國際社會作出了比較公允的價值選擇�！豆�民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條、第9條的規(guī)定：既有利于維護(hù)司法獨(dú)立審判，又不過度限制公民的表達(dá)自由。我國現(xiàn)行憲法第125條規(guī)定，人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開進(jìn)行。憲法第126條、第35、第41條對表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張關(guān)系的處理作了原則上的規(guī)定，但其具體范圍的界定卻通過授權(quán)性規(guī)范，這種作法在國際社會較為獨(dú)特。從立憲技術(shù)上是有一定缺撼的。④

　　二是公開審理案件中表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張關(guān)系的構(gòu)成及處理原則。

　　首先是司法機(jī)關(guān)對案件的審理尚未終結(jié)，而傳媒卻事先對審理結(jié)果予以推定所構(gòu)成的二者之間的緊張，是否構(gòu)成對司法獨(dú)立的侵犯。對此，賀衛(wèi)方先生的觀點(diǎn)頗為典型，他認(rèn)為“什么是超越了監(jiān)督的合理權(quán)限？就是傳媒侵犯了司法的獨(dú)立，造成是傳媒而不是法院對案件進(jìn)行審判的情況�！雹輰Υ耍�我們首先應(yīng)弄清司法獨(dú)立審判權(quán)的實(shí)質(zhì)到底是什么？司法獨(dú)立原則要求法院在審判工作中不受法律以外任何勢力的干涉和影響，實(shí)質(zhì)在于國家不僅賦予司法機(jī)關(guān)以依法獨(dú)立審判之職權(quán)，更要求其依法履行獨(dú)立審判之職責(zé)。如果說傳媒的事先介入會影響司法判斷，那正是司法不獨(dú)立，司法易受外力影響的緣故。此非表達(dá)自由之過，而實(shí)為司法不獨(dú)立之因。

　　賀衛(wèi)方先生進(jìn)一步說：“不僅如此，傳媒的報道又經(jīng)常導(dǎo)致高層次領(lǐng)導(dǎo)人的批示，批示下來，黨政各部門便要緊急動員�！雹耷也徽劽襟w報道與領(lǐng)導(dǎo)批示之間是否有內(nèi)在的引起與被引起關(guān)系，單就某些批示足以影響司法獨(dú)立性來說，則是一個典型的人治大于法治的問題，不是一個表達(dá)自由的問題

　　其次是傳媒對案件審理的報道失實(shí)和對案件的審理結(jié)果評價有出入時是否侵犯了司法獨(dú)立？我們認(rèn)為：國家之所以承認(rèn)表達(dá)自由為公民的基本權(quán)利，并不因?yàn)楸磉_(dá)自由的不可能錯誤性，而在于承認(rèn)人民有以錯誤換真理的機(jī)會。正如司法獨(dú)立審判也有可能在審理案件過程中出現(xiàn)錯誤性一樣，國家并不因此而不賦予司法機(jī)關(guān)以獨(dú)立審判權(quán)。再說，傳媒工作者并非職業(yè)法律工作者，對專業(yè)司法問題可能出現(xiàn)錯誤性也是情理之中的事情。否則，憲法為何要把獨(dú)立審判權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)而不賦予傳媒呢？憲法將獨(dú)立審判權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，也不是因?yàn)槠洳豢赡苠e誤性，而在于其錯誤性可能最少。

　　再次，當(dāng)表達(dá)自由涉及侮辱、誹謗與侵犯名譽(yù)權(quán)時，我們應(yīng)該如何解決表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的緊張關(guān)系？此類問題并不構(gòu)成表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張的主要方面。然而，當(dāng)表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的緊張表現(xiàn)強(qiáng)烈時，司法部門則常將誹謗罪與名譽(yù)損害賠償作為反擊表達(dá)自由的常規(guī)武器，迫使媒體站到離司法權(quán)較遠(yuǎn)的地方。其有可能使表達(dá)自由對司法權(quán)的監(jiān)督力量減弱。反之，如果聽任媒體對司法機(jī)關(guān)或其案件當(dāng)事人進(jìn)行誹謗和侵犯案件當(dāng)事人的名譽(yù)，司法的獨(dú)立性必將受到損害。

　　關(guān)于表達(dá)自由涉及到侮辱、誹謗及侵犯名譽(yù)時，其表達(dá)行為為何具有可罰性？因?yàn)�，法律之所以承認(rèn)公民的表達(dá)自由，是因?yàn)楸磉_(dá)自由有利于人們發(fā)展個性、發(fā)現(xiàn)真理和監(jiān)督權(quán)力的濫用。一旦這種表達(dá)自由被濫用，則人們賴以生存的社會秩序和法律秩序必將削弱甚至受到損害，自由也必將由于缺乏保障而最終喪失。所以，凡民主法治國家均在理論上論證對此類行為進(jìn)行限制的正當(dāng)性，在法律上規(guī)定對此類行為實(shí)行懲處的合法性。貢斯當(dāng)認(rèn)為：“為了捍衛(wèi)出版自由，我始終主張懲罰那些誹謗性和顛覆性的作品�！� ⑦“一個人的行為的任何部分一到有害地影響他人的利益的時候，社會對它就有了裁判權(quán)。”⑧這在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條中已達(dá)成了共識。

　　需要進(jìn)一步說明的是：表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的緊張如果涉及到對普通公民的侮辱、誹謗或名譽(yù)侵權(quán)時，其表達(dá)主體應(yīng)該受到法律上的懲處。這一點(diǎn)無論是在理論上還是在各國立法例上均無異議。但是，一旦類似行為涉及到司法機(jī)關(guān)或公職人員（包括公眾人物。注：以下均只稱公職人員）時，表達(dá)主體是否存在免責(zé)或減責(zé)理由？對此，從我國憲法第38條、刑法第246條、《民法通則》101條、第50、第36條的規(guī)定可以看出，司法機(jī)關(guān)如果作為民事主體參與民事活動，存在名譽(yù)權(quán)的問題。但司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使審判權(quán)，則不屬于民事法律關(guān)系主體，不存在損害其名譽(yù)的問題�？傊�，1、公職人員對表達(dá)主體的侮辱、誹謗或名譽(yù)侵權(quán)行為既有民事上的訴權(quán)，也有刑事上的訴權(quán)。2、司法機(jī)關(guān)對表達(dá)主體的侮辱、誹謗或名譽(yù)侵權(quán)行為則既沒有刑事上的訴權(quán)，也沒有民事上的訴權(quán)。

　　我國公職人員上述訴權(quán)的規(guī)定與英國的訴訟制度基本相同。⑨然公職人員必竟不同于普通公民。公職人員易成為媒體或公眾關(guān)注的對象。有些媒體或公眾對公職人員的侮辱、誹謗或客觀上的名譽(yù)侵權(quán)行為并非出于真實(shí)的惡意，如果動輒以侮辱、誹謗或名譽(yù)侵權(quán)而起訴媒體或公眾，而又不作程序上的嚴(yán)格規(guī)定，那么不能自律的公職人員勢必因缺乏外在監(jiān)督而出現(xiàn)職務(wù)上的專橫或隨意處置的可能性。關(guān)于公職人員的上述訴權(quán)，美國沙利文案中所確立的原則，值得我們借鑒。1964年美國最高法院在審理沙利文案時，針對公職人員提出的誹謗案，第一次宣布了一條非常重要的原則：當(dāng)公職人員遇到不實(shí)的批評而受到傷害的時候，他不能以誹謗罪要求賠償，除非他能提出證據(jù)，證明這是“真實(shí)的惡意”。法庭同時指出：在自由辯論中，發(fā)生失誤是不可避免的，必須保護(hù)新聞界有“喘氣的空間”，使他們有可能生存下去。在三年以后的另兩個案件中，美國最高法院又把這一原則從“公職人員”擴(kuò)展到了“公眾人物”，1986年這一原則再一次擴(kuò)展到“卷入公眾事物”的普通人。⑩

　　我國法律為何在現(xiàn)階段既未賦予司法機(jī)關(guān)民事上的訴權(quán)亦未賦予司法機(jī)關(guān)刑事上的訴權(quán)，原因主要有以下幾個方面：一是我國對新聞媒體實(shí)行嚴(yán)格的事前審查制，傳媒主體非民間個人或組織，且在四項(xiàng)基本原則指導(dǎo)下從事傳播活動和監(jiān)督活動，出現(xiàn)侮辱、誹謗和侵權(quán)的事實(shí)，可能性極少。偶有侮辱、誹謗或侵權(quán)行為，極少有出于真實(shí)惡意，且司法機(jī)關(guān)也易尋求到其他救濟(jì)途徑。二是不賦予司法機(jī)關(guān)上述訴權(quán)，不會動搖司法獨(dú)立的基礎(chǔ)，三是我國不實(shí)行陪審團(tuán)制，如果賦予司法機(jī)關(guān)上述訴權(quán)，則會改變司法程序中的三元結(jié)構(gòu)，司法公正在程序上難以保障，司法獨(dú)立的正當(dāng)性也將受到質(zhì)疑。

　　隨著表達(dá)自由的擴(kuò)展，隨著司法制度的完善，表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的緊張出現(xiàn)一種對司法獨(dú)立的“實(shí)質(zhì)性的危險”是有可能的。放任表達(dá)自由的濫用與被利用必不利于司法獨(dú)立，并使表達(dá)自由最終缺乏保障；
放任司法機(jī)關(guān)限制表達(dá)自由必削弱民主政治的基礎(chǔ)，人們在利益的表達(dá)過程中必形成“虛假的多數(shù)人”和“虛假的少數(shù)人”，民主集中制中的民主成為“泡沫”，集中的真實(shí)性、正當(dāng)性從何而來？民主政治一旦變成一種“政治泡沫”，法治從何而來？喪失社會性的司法必將變成一種司法專橫，司法何以獨(dú)立？

　　當(dāng)前，我國在處理表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間的矛盾關(guān)系時，既存在立法上的失缺，也存在救濟(jì)途徑的非常態(tài)。其結(jié)果是掩蓋了二者之間的緊張又缺乏正當(dāng)性訴求，因此，將其救濟(jì)途徑制度化，法律化十分必要。

　　首先，我們必須在憲法中明確規(guī)定公民表達(dá)自由的范圍、種類和表達(dá)自由的限度或采限權(quán)憲法的立法例。因?yàn)楸磉_(dá)自由事關(guān)公民的權(quán)利，又是民主法治的基礎(chǔ)。通過授權(quán)法的方式予以界定，有悖法治精神，德沃金反對憲法中“模糊”標(biāo)準(zhǔn)的形式。這種“‘模糊’準(zhǔn)則是其起草者和頒布者們故意選擇的，以取代那些他們可能制定的更具體和更有限制性的規(guī)則�！雹�

　　其次，我們必須確立如何處理表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張關(guān)系的原則。

　　1、自由價值優(yōu)先原則。從靜態(tài)的憲法規(guī)定來看，表達(dá)自由與司法獨(dú)立，均屬于憲法價值體系中二種重要的價值，似乎應(yīng)該采取均衡的原則。然而，從動態(tài)的憲政實(shí)踐來看，任何價值的實(shí)現(xiàn)必有其發(fā)展趨勢的根本性與緊迫性之分。表達(dá)自由更具有根本性，司法獨(dú)立的價值也有賴于表達(dá)自由的社會性支持。羅爾斯認(rèn)為，自由優(yōu)先性的基礎(chǔ)可概述如下：“隨著文明條件的改善，文明對我們的善，即我們的進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)和社會利益具有一種邊際意義，它減少我們對自由的關(guān)切的相關(guān)物，這種關(guān)切將隨著運(yùn)用平等自由的條件的日益充分的實(shí)現(xiàn)而愈加強(qiáng)烈�！雹�

　　2、對限制所進(jìn)行的限制原則。在采限權(quán)憲法的國家，表達(dá)自由屬于限制立法機(jī)關(guān)立法的范疇，其自由價值的優(yōu)先原則在其制度上和憲政實(shí)踐上自然較易保障，其堅(jiān)持的原則則是對限制所進(jìn)行的限制原則�！斑_(dá)尼樂·圖爾克和路易斯·鳩內(nèi)先生指出：‘因此，發(fā)展一套對限制所進(jìn)行的限制的原則是非常有用的，這樣可以防止基本原則受到已經(jīng)許可的限制之外的限制’！在此，‘對限制所進(jìn)行的限制’原則是目前國際社會對國際人權(quán)公約中所規(guī)定的各項(xiàng)基本人權(quán)和自由給予法律限制性質(zhì)的一般界定。這一原則也可以幫助我們理解表達(dá)自由所應(yīng)當(dāng)受到的法律限制的性質(zhì)和界限。”⒀否則勢必造成對表達(dá)自由進(jìn)行限制的泛化和泛濫。

　　再次，是關(guān)于處理表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張關(guān)系案件時所應(yīng)設(shè)置的審理機(jī)構(gòu)。由于我國司法機(jī)關(guān)不采用陪審團(tuán)制，也沒有憲法法院，要想避免審理過程中三元結(jié)構(gòu)變成二元結(jié)構(gòu)的邏輯不自足問題，就必須進(jìn)行制度創(chuàng)新。

　　一是這類案件的定性問題：憲法程序是將憲法所確認(rèn)的應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)化為憲政實(shí)踐中的實(shí)然權(quán)利的中介，沒有憲法關(guān)于憲法正當(dāng)程序的規(guī)定，憲法中所確認(rèn)的應(yīng)然權(quán)利就不可能變成一種真實(shí)的實(shí)然權(quán)利，憲法的價值也不可能實(shí)現(xiàn)�！俺绦蚴欠�律的生命形式，是法律內(nèi)在生命的表現(xiàn)。”⒁“對表達(dá)自由進(jìn)行法律上的限制，不能脫離表達(dá)自由作為一項(xiàng)基本人權(quán)和自由所具有的法律意義孤立地予以考察�！雹�

　　二是涉及到這類案件的審理機(jī)構(gòu)的構(gòu)成問題。審理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和構(gòu)成是整個程序的邏輯基礎(chǔ)。此類案件必須解決二個沖突問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　一是審理結(jié)果的公正性，二是審理過程的正當(dāng)性。

　　首先我們我們考察一下陪審團(tuán)制度：總體來講“陪審團(tuán)制度和律師制度更是以社會權(quán)力和權(quán)利來校正或抗衡國家司法權(quán)力的社會機(jī)制�！雹耘銓張F(tuán)參與司法活動正是司法社會性的表現(xiàn)，司法的社會性正是陪審團(tuán)應(yīng)獲得相應(yīng)法律地位的正當(dāng)性依據(jù)�！叭绻麤]有陪審團(tuán)制度去輔助不可罷免的法官，僅有法官的不可罷免，是不足以保護(hù)他有權(quán)保護(hù)的無辜者的�！雹铡芭銓徶贫仁紫仁且环N政治制度，應(yīng)當(dāng)把它看成是人民主權(quán)的一種形式。”⒅在陪審團(tuán)方面，我國的人民陪審員制度經(jīng)過長期的實(shí)踐可以為陪審團(tuán)制度的建立提供一定程度的制度資源。

　　其次是關(guān)于人民代表大會及其常務(wù)委員會在處理表達(dá)自由與司法獨(dú)立之間緊張關(guān)系的案件中應(yīng)該如何發(fā)揮自己的作用。之所以提出這個問題，是由于在任何一個法治國家，必須遵循任何人不能作為自己事情的裁判的原則，同時，盡管我們主張?jiān)谶@類案件中應(yīng)由陪審團(tuán)參與，但我們?nèi)源嬖谝粋�使民主原則可能難以實(shí)現(xiàn)的偶數(shù)問題。當(dāng)自由與法治發(fā)生沖突時，我們必須尋找一個相對價值中立的機(jī)構(gòu)的參與，以尋求審理機(jī)構(gòu)在構(gòu)造上價值取向和力量的平衡。并且這個參與機(jī)構(gòu)既要有合法性的法定職權(quán)，同時從其權(quán)力來源來看又必須具有正當(dāng)性。這個機(jī)構(gòu)既要有保護(hù)公民表達(dá)自由的職責(zé)，同時又要有維護(hù)司法獨(dú)立的職責(zé)，另外還要有足以維護(hù)這二種價值的權(quán)威。這個參與機(jī)構(gòu)的權(quán)力必須植根于社會，同時又必須表現(xiàn)為公共權(quán)力。我們認(rèn)為：沒有比人民代表大會及其常務(wù)委員會的參與更適宜的。因?yàn)�，從其�?quán)力來源來看，人民代表大會及其常委會直接來源于人民主權(quán)原則，是人民主權(quán)原則的組織化形式。其參與案件不會引發(fā)正當(dāng)性缺失。從其法定職權(quán)來看，我國憲法第62條、第67條、第104條的規(guī)定明確將監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的工作是否合憲、合法的監(jiān)督權(quán)賦予人民代表大會及其常務(wù)委員會。這種制度設(shè)計(jì)的核心最終歸結(jié)為人民代表大會及其常務(wù)委員會的監(jiān)督權(quán)與司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立審判之間的關(guān)系，涉及到當(dāng)自由與法治之間出現(xiàn)緊張時的處理原則。因此，從人民主權(quán)原則的邏輯出發(fā)，結(jié)合對限制進(jìn)行的限制原則和司法獨(dú)立原則，考慮到審判獨(dú)立在這類案件中所遇到的程序正當(dāng)性缺失問題，基于民主奇數(shù)運(yùn)行機(jī)制，我們主張?jiān)谶@類憲法性案件審理過程中人民代表大會或其常務(wù)委員會的參與與司法獨(dú)立的精神是不相矛盾的。我們主張：這類憲法性案件的審理機(jī)構(gòu)應(yīng)由陪審團(tuán)、合議庭、人民代表大會或其常務(wù)委員會三方組成。其內(nèi)部組成成員由奇數(shù)組成，以團(tuán)體一票的方式參與表決，按民主集中制原則運(yùn)行，應(yīng)是正當(dāng)、合法、可行的。

　　（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）

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