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秋風(fēng):確立法治制度是中國社會(huì)內(nèi)生出來的要求

發(fā)布時(shí)間:2020-05-22 來源: 人生感悟 點(diǎn)擊:

  

  只要中國人一開始思考權(quán)利、法治、憲政的理論,立刻就會(huì)面臨一個(gè)無可回避的“態(tài)度”問題:以西方成熟的有關(guān)權(quán)利、法治和憲政的理論和制度為參照系,當(dāng)如何看待中國傳統(tǒng)的政治思考和制度?因此,中西比較在近代以來的中國始終是一門顯學(xué)。

  

  然而,誠如作者所言,“這類已近成癖的文化辨異名為‘比較’,實(shí)為‘較比’,它或?yàn)榕兄袊鴤鹘y(tǒng)、主張‘西化’服務(wù),或用作追求某種‘特色’或‘本土化’的口實(shí)”(第208頁)。

  

  前一種態(tài)度流行于自由主義知識(shí)分子中,為政治、法學(xué)界主流自覺、不自覺地奉行:“我們已經(jīng)幾乎習(xí)慣用別人的東西來解釋我們自己,幾乎習(xí)慣按別人的好惡來調(diào)整我們自己,幾乎習(xí)慣既宿命式亦使命式地主動(dòng)消解主體自我,幾乎習(xí)慣棲身在主體的空殼里,把玩失望的快慰,履度單調(diào)的寬廣。”(第21頁)據(jù)此,批判傳統(tǒng)、將中國傳統(tǒng)制度等同于專制主義、將傳統(tǒng)思想、尤其是儒學(xué)等同于專制幫兇,已經(jīng)成為一種學(xué)術(shù)正確的教條。它所導(dǎo)致的不是“西化”,“而是對(duì)固有文明乃至文明基礎(chǔ)的自我摧殘”(第210頁)。作為一種反動(dòng),本土化則是另一種盡管人數(shù)不多、但也經(jīng)常發(fā)出強(qiáng)有力的聲音的知識(shí)訴求。作者溫和地批評(píng)了這種態(tài)度:“在解釋和謀求社會(huì)正義和尋找地方文化展品之間,還是應(yīng)該有區(qū)分的”(第213頁)。

  

  在作者看來,這兩種態(tài)度都存在偏頗,盡管似乎前者是作者主要的批評(píng)對(duì)象。作者呼吁一種思考法律、政制問題的主體意識(shí),也即自主的“哲學(xué)權(quán)利”:“問題的關(guān)鍵,似乎還不在‘本土化’或‘西方化’,而在于我們有沒有足夠的主體意識(shí),有沒有哲學(xué)權(quán)利”。(第22頁)這是一種視角的轉(zhuǎn)換。思考者需要從中國社會(huì)的局外人變?yōu)橐粋(gè)局內(nèi)人,以一種內(nèi)部的視角來觀察法律與政制變革的邏輯和現(xiàn)實(shí)。

  

  以法治為例,作者指出,“我們不能簡單地把法治看作所謂法制‘現(xiàn)代化’的要求,看作‘本土化’或‘西方化’的要求,更不宜看作所謂‘全球化’的要求,而是要看作社會(huì)變遷對(duì)法律的要求,看作老百姓對(duì)法律的要求,看作法律自我實(shí)現(xiàn)的要求”。(第22頁)也就是說,法治,作為一種優(yōu)良的制度,乃是現(xiàn)實(shí)中的中國人,在當(dāng)下的情景中,所形成的一種制度性需求;
確立法治制度,乃是中國社會(huì)內(nèi)生出來的要求:“法治的價(jià)值不在于其作為所謂法制‘現(xiàn)代化’之構(gòu)成要素,而在于解決社會(huì)的現(xiàn)代化過程中的規(guī)則可預(yù)期和與之相關(guān)的人的自由和權(quán)利問題”。(第23頁)

  

  因此,從方法論上說,“比較法研究不僅要辨異,也要求同,而且,最深刻、最根本的是求同”。(第9頁)方法論的轉(zhuǎn)向,是以人同此心、心同此理為預(yù)設(shè)的,即中西文化和社會(huì)具有某種程度的相同之處的預(yù)設(shè),作者特意解釋說,這種相同性預(yù)設(shè),“不是說中國應(yīng)向西方‘求同’、‘趨同’,而是指許多原理在人之作為人、社會(huì)之作為社會(huì),以及文明之作為文明的意義上‘本同’,所不同的知識(shí)各自的認(rèn)識(shí)途徑、認(rèn)識(shí)程序、表達(dá)形式和具體規(guī)則,還有得道的先后,……不然的話,我們?cè)趺茨軌蚶斫狻畽?quán)利’(rights)這個(gè)出自西方法律傳統(tǒng)的詞匯能譯為中文并如此流行”。(第209頁)

  

  古典學(xué)者一般都持這樣的看法,所謂天理、作為自然法、所謂理性,都是以人存在某些共通的本性為基礎(chǔ)的。其實(shí),只要思考一下下面的問題,可能就會(huì)放棄那種將中西截然對(duì)立的思維模式:“為什么在缺乏法治精神和民主制度的古代中國,人間爭殘能被扼制在較低的限度,良風(fēng)美俗能維系數(shù)千年?為什么在西式的法律規(guī)范很少社會(huì)實(shí)效的當(dāng)代中國,社會(huì)生產(chǎn)、生活能保持相對(duì)的有序、穩(wěn)定甚至進(jìn)步?”(第9頁)不過,由于現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)普遍地被我的朋友劉海波博士經(jīng)常提到的“社會(huì)學(xué)的心靈”所控制,因而,幾乎不大相信有人性這樣的東西存在,他們看到的當(dāng)然是文化之異。

  

  這樣的視角轉(zhuǎn)換使作者自然地將眼光投向了中國傳統(tǒng)的政治和法律論說,并具有了一種文化自覺意識(shí):我們需要“對(duì)中國政治法律傳統(tǒng)以及傳統(tǒng)之現(xiàn)實(shí)有一個(gè)較新的、較深的認(rèn)識(shí),從而真正擔(dān)負(fù)其延續(xù)和更新中國政治法律文化的使命”(第9頁)。這或者就是林毓生所提出的“傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”,即通過當(dāng)代人的闡釋,實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)的自我更新。

  

  作者近年來已經(jīng)進(jìn)行了這方面的常識(shí),即借助西方的權(quán)利理論,對(duì)民本思想進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,從而形成新民本主義學(xué)說。傳統(tǒng)的民本思想強(qiáng)調(diào)治者以民為本,他則增加了民之所本的一維,“通過闡發(fā)中國思想里的民權(quán)因素,借用現(xiàn)代權(quán)利理論,把以民為本的民本論改造為民之所本的民本論,把他本的民本論改造為自本的民本論。把以民為手段的民本論改造為一民為目的的民本論。同時(shí),借助權(quán)利概念來完成民之本體建構(gòu),借助民之本體建構(gòu)來支撐民權(quán)的價(jià)值證立和政治實(shí)踐,并由此而倡導(dǎo)一種同以人為本的觀念相呼應(yīng)的新的民本學(xué)說!保ǖ310頁)同時(shí),在理論上把民權(quán)貫通于天道人性,在實(shí)踐上把民權(quán)落實(shí)于制度程序”。

  

  這實(shí)質(zhì)上是“借助現(xiàn)代政治話語向先秦儒學(xué)的某種復(fù)歸”(第35頁),在這里,無所謂體、用之分,傳統(tǒng)中國的思想資源與西方的思想資源被融會(huì)貫通,從而形成一種當(dāng)代的、中國的權(quán)利話語體系。一切思考都是珍貴的,人們?yōu)槭裁匆谥形髦g劃出一條截然的分解線?既然中國賢哲都在致力于探討獲得正義、美德的渠道,尋找優(yōu)良的治理模式,那么,我們理當(dāng)對(duì)他們的思考一體保持尊敬。而對(duì)于以自己熟悉的語言所展開之政治、法律論說抱有一種特殊的好感,似乎也是合乎人之自然稟性的。

  

  筆者完全同意作者的這種方法論:“我們應(yīng)當(dāng)做的,正是這樣平心靜氣、循本開弘的文化融會(huì)和制度建設(shè)”(第35頁)。

  

  不過,在創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化方面,夏先生所關(guān)注的主要是思想融會(huì),而似乎較少論及制度的融會(huì),較少討論古典制度的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化問題。事實(shí)上,在作者關(guān)于傳統(tǒng)民本理論之所以未能保障人民權(quán)利的論述中,包含一個(gè)命題:“傳統(tǒng)中國沒有明確的、可以作為制度操作原則和技術(shù)的民權(quán)概念,民權(quán)的要求不能落實(shí)”(第34頁),因而“應(yīng)當(dāng)克服傳統(tǒng)儒學(xué)的弱點(diǎn),更多地將民權(quán)訴求寄托于制度,發(fā)展在制度上可操作的民權(quán)概念、程序和機(jī)制!保ǖ36頁)這個(gè)結(jié)論大體上是成立的,古代中國的政制自然遠(yuǎn)不足以與現(xiàn)代西方成熟的憲政、法治技術(shù)相提并論。

  

  但是,這并不意味著,我們可以忽略古代中國人用于限制王權(quán)的種種努力,及由此而形成的某些制度,尤其是在較為古典的時(shí)代。儒者之所以始終以三代為理想,其中恐怕是因?yàn)椋谌,曾?jīng)存在著某些憲政技術(shù);
而后世儒者也曾致力于發(fā)展某些憲政技術(shù),比如董仲舒之天人理論對(duì)君權(quán)的限制、春秋決獄對(duì)君主絕對(duì)司法權(quán)之分散,兩漢魏晉以迄北朝之民間律學(xué)傳統(tǒng)在立法及司法中對(duì)君權(quán)的約束,等等,其中不乏可予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的資源。

  

  另一方面,創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,可以說是在面對(duì)中國傳統(tǒng)時(shí)超越西化論和本土論的一個(gè)中道,這樣的中道,或許可以為基于自由的憲政之正當(dāng)性提供更為有力的論證。但不可忽視的還有,在討論當(dāng)下中國現(xiàn)實(shí)所需要之法律時(shí),也需要超越移植論與本土資源論,尋求一個(gè)中道。法律自然需反映普遍的正義和理性,但其話語和具體規(guī)范卻是有差異的(參見第296頁)。容我大膽說一句,作者對(duì)于如何處理本土習(xí)慣與外來法律表述形態(tài)、地方習(xí)慣與統(tǒng)一的法律、民間法與國家法,似乎缺乏更為精到的思考。將兩者的關(guān)系歸結(jié)為“國家法律的地方邏輯”,可能失之于簡單。這可能是當(dāng)下政治-法律體制下所形成的一個(gè)不容否認(rèn)的事實(shí),但這是一種可欲的法律形成框架嗎?也許,與對(duì)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化相對(duì)應(yīng),我們也需要設(shè)想一種“創(chuàng)造性吸納”的理論模型和制度程序。

  

  看來,在這個(gè)喧囂的時(shí)代,真正能夠平心靜氣地對(duì)待傳統(tǒng),尤其是掘發(fā)及闡釋在歷史的演進(jìn)中被遮蔽的傳統(tǒng),確實(shí)是不容易做到的。平心靜氣地對(duì)待本土的習(xí)慣,也是不容易做到的。這在一定程度上是因?yàn),完成?chuàng)造性的轉(zhuǎn)化,及設(shè)想一種將人民的習(xí)慣融入國家法中的制度框架,將遭遇巨大的知識(shí)上的挑戰(zhàn):一方面需要深入傳統(tǒng)和民間治理網(wǎng)絡(luò)中,一方面也需要更深入地理解西方的觀念與制度傳統(tǒng)。比如,假如將近代的“權(quán)利”話語,轉(zhuǎn)換為古典的“正義”話語,將歐洲大陸的“民主”話語,轉(zhuǎn)換為英美的法治和憲政話語,將大陸法的集中立法精神,轉(zhuǎn)換為普通法心靈,則不管是西方的思想與制度,還是中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí),都將呈現(xiàn)出相當(dāng)不同的景觀,創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)造性吸納的視野、理路和可能的結(jié)果也將大不相同。

  

  本文原題為《平心靜氣,循本開弘》。

  (夏勇著,朝夕問道——政治法律札記,上海三聯(lián)書店,2004年)

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