[內(nèi)容摘要]在田野考察基礎(chǔ)上獲得的兩個(gè)社會(huì)文本從側(cè)面揭示了在鄉(xiāng)土社會(huì)之中，現(xiàn)實(shí)的“法治”在偏離理想化意義的背景下運(yùn)行。交叉學(xué)科的分析發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于存在一種被作者稱為“重新闡釋”的過程（這同時(shí)是鄉(xiāng)土社會(huì)地方性知識(shí)對(duì)政府推進(jìn)型法治自上而下灌輸?shù)默F(xiàn)代西方式法治知識(shí)逐漸由被動(dòng)邁向主動(dòng)的回應(yīng)），并論證了這將是一種需要時(shí)間的中國式法治過程，從而希望能夠提供一種新的視角。

　　[關(guān)鍵詞]鄉(xiāng)土社會(huì)/重新闡釋/地方性知識(shí)/政府推進(jìn)型法治/回應(yīng)

　　在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，社會(huì)人類學(xué)似乎信奉著一個(gè)未經(jīng)證實(shí)的前提預(yù)設(shè)：鄉(xiāng)土社會(huì)（費(fèi)孝通語）的特征將隨著現(xiàn)代化進(jìn)程的加快而趨于式微。然而這種近乎先驗(yàn)的假設(shè)已為最近的社會(huì)人類學(xué)實(shí)證研究所質(zhì)疑。王銘銘的研究成果發(fā)現(xiàn)，“我國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)表明，近年來農(nóng)村的工業(yè)化發(fā)展很快，但是民間文化、宗教信仰、傳統(tǒng)社會(huì)組織等等并沒有消失，而是不斷表現(xiàn)出巨大的生命力�！盵①]這是社會(huì)人類學(xué)研究中的一個(gè)反思，同時(shí)也為法學(xué)（尤其是法律社會(huì)學(xué)）理論研究帶來了智識(shí)上的觸動(dòng)。因?yàn)楦鶕?jù)我們流行的理論，現(xiàn)代化的進(jìn)程同時(shí)也是法治化的進(jìn)程，[②]而這個(gè)過程在某種意義上被認(rèn)為是逐步疏離鄉(xiāng)土社會(huì)的努力——這被視為是一種社會(huì)的進(jìn)步。然而我的社會(huì)考察結(jié)果發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)土社會(huì)（至少是在我進(jìn)行考察的社區(qū)）的民間文化等同樣在我們著手進(jìn)行的鄉(xiāng)村法治建設(shè)中揮之不去、根深蒂固，甚至在改造著“法治”的原義。

　　在本文中，我將沿著田野考察的視覺進(jìn)路，以法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及其它相關(guān)學(xué)科的方法分析兩個(gè)尚未進(jìn)入司法領(lǐng)域的社會(huì)文本，并在此基礎(chǔ)上導(dǎo)出疑問。最后，我將在關(guān)于法治的知識(shí)背景下試圖完成理論上的反思。無論此種嘗試是否成功，我都愿意以近乎懷疑論者的眼光去進(jìn)行文本的考察與思索。在我看來，任何一種不假思索的認(rèn)同均非一種負(fù)責(zé)態(tài)度的表現(xiàn)，對(duì)待法治亦是如此。

　　一

　　文本分析：田野考察的視覺進(jìn)路

　　在進(jìn)入文本分析之前，有必要勾勒一下關(guān)于我所獲得的社會(huì)文本的某些背景材料。我所考察的XZ鎮(zhèn)，地處浙江省溫州市永嘉縣西北山區(qū)，離溫州市區(qū)59公里。該鎮(zhèn)規(guī)模很小，大致相當(dāng)于費(fèi)孝通先生所稱的熟人社會(huì)。[③]當(dāng)?shù)乇M管設(shè)有人民法庭、鎮(zhèn)政府、公安派出所等機(jī)關(guān)，但其中工作人員較少。另外，由于地處山區(qū)，群眾生活水平并沒有達(dá)到該縣東南地區(qū)（靠近溫州市區(qū)）的水平，事實(shí)上是相當(dāng)貧困，人口流動(dòng)亦很小。[④]該鎮(zhèn)下轄的各行政村、自然村絕大多數(shù)仍是聚族而居，常常是一村中的大部分人擁有一個(gè)共同的姓氏，彼此間有著各種各樣的關(guān)系。[⑤]正是在這里，我獲得了以下兩個(gè)引起我的興趣的社會(huì)文本。

　　文本一：2001年8月，家住該鎮(zhèn)的農(nóng)用車運(yùn)輸個(gè)體戶鄭某在回家的駕駛途中，路經(jīng)附近的MZ村時(shí)，該村村民A 、B 、C 三人不理行駛中的農(nóng)用車并強(qiáng)行穿行公路。鄭某在急剎車后罵了幾句，結(jié)果被A 等三人聽到并因此發(fā)生口角，最后造成斗毆事件。經(jīng)鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院診斷，鄭某除皮外傷外，還有輕微腎出血。據(jù)了解，毆打鄭某的A 等三人已于事后外逃。在鄭某住院期間，其家人共墊付了所有的醫(yī)序藥費(fèi)。在這段時(shí)間內(nèi)，鄭某家人曾與A 等三人的家人就藥費(fèi)賠償問題進(jìn)行交涉，A 等三人所在村的村長也曾出面協(xié)調(diào)，但雙方未能達(dá)成私了協(xié)議。鄭某家人表示“實(shí)在不行就打官司”，并準(zhǔn)備請(qǐng)一位在縣政府機(jī)關(guān)任職的熟人幫忙。但吳某家人也很擔(dān)心，因?yàn)閾?jù)說A 有一位遠(yuǎn)房親戚在縣里的一個(gè)重要行政機(jī)關(guān)任職，“（指A ）后臺(tái)很硬，打官司也不一定能贏（A ）”。

　　文本二：為落實(shí)計(jì)劃生育政策，鎮(zhèn)政府曾組織了專門小組，不時(shí)下鄉(xiāng)查處多生超生的鄉(xiāng)民，并依據(jù)當(dāng)?shù)匾恍┮?guī)定處以相應(yīng)罰款。在此期間，若遇某農(nóng)民交不起因多生超生而被責(zé)令交納的罰款，專門小組則將該農(nóng)民帶回鎮(zhèn)政府關(guān)押，一般直至該農(nóng)民的親屬想方設(shè)法交完被罰的款項(xiàng)后才將其釋放。而一旦多生超生的鄉(xiāng)民本人逃離當(dāng)?shù)刈∷�（以此來逃避相關(guān)人員上門罰款），其父母就很有可能替其子女承受上述待遇。近幾年來，這種作法才得到控制并不再出現(xiàn)。

　　如果僅將所謂“法律的運(yùn)作行為”（借用布萊克的一本書名）局限于司法領(lǐng)域，上述兩個(gè)社會(huì)文本也許并無太大的法律意義（因其均未最終進(jìn)入司法視野，以致司法過程中的一整套規(guī)則與程序看起來似乎與之并無任何關(guān)聯(lián)）。但是我們?nèi)绻�愿意在社�?huì)學(xué)的背景下將“法”的內(nèi)涵與外延適當(dāng)擴(kuò)大而不局限于現(xiàn)行的關(guān)于“法”的所謂權(quán)威定義，[⑥]我們便可以開始真實(shí)接觸到鄉(xiāng)土社會(huì)中的人們的法律心理、法律知識(shí)和法律思想，[⑦]以及由此理解我們所謂的“法治”如何在鄉(xiāng)土社會(huì)中步履艱辛。在第一個(gè)文本中，我將致力于解釋鄭某家人之所以擔(dān)心的合理性，并在此基礎(chǔ)上試圖描述鄉(xiāng)間糾紛解決的一套地方性知識(shí)。而在第二個(gè)文本中，我的考察重心則在于何以政府的作法——明顯與我們理解的“法治”理念相�！�—能夠長期實(shí)施。

　　哲學(xué)家稱“存在的便是合理的”，這句備受非議的名言對(duì)于我們卻的確有著認(rèn)識(shí)論上的啟發(fā)意義。在第一個(gè)文本中，專注于法學(xué)教科書的人們也許認(rèn)為鄭某家人的擔(dān)憂是杞人憂天，但我的考察卻發(fā)現(xiàn)鄭某家人的擔(dān)憂的確不乏道理、甚至于在具體的社會(huì)情境中完全合乎情理[⑧].在談話的過程中，我了解到前不久當(dāng)?shù)匕l(fā)生的一起傷害賠償官司背后據(jù)說曾牽涉到市、縣的某些國家機(jī)關(guān)工作人員，其結(jié)果用鄉(xiāng)民的話說是“后臺(tái)硬的一方最后打贏了那場(chǎng)官司”。而據(jù)當(dāng)?shù)厝苏f，很多官司都是如此解決的�？梢酝茰y(cè)，鄭某家人正是根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗(yàn)（也許是自身親自經(jīng)歷得來，也許是聽旁人說起而接受），才自然（甚至是本能）地陷入上述的憂慮。[⑨]

　　在鄉(xiāng)間，我們?cè)庥龅降恼�是這樣一類種種社會(huì)關(guān)系圍繞案件互動(dòng)、最后一般是強(qiáng)者占了上風(fēng)并取得勝利的司法風(fēng)格，這種司法風(fēng)格早已深深植根于鄉(xiāng)民的法律意識(shí)之中從而被視為自然的社會(huì)存在，并由此獲得存在合理性。在我看來，這是“國家政權(quán)建設(shè)”中的重要制度整合機(jī)構(gòu)——基層法庭——進(jìn)入鄉(xiāng)村日常秩序后，被鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)傳統(tǒng)改造的結(jié)果；
國家制度的理想安排在此不得不向鄉(xiāng)村社會(huì)習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)妥協(xié)。[⑩]按照社會(huì)心理學(xué)的觀點(diǎn)，這種現(xiàn)象來自對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)知識(shí)的集體記憶之強(qiáng)大。而采用譜系學(xué)的分析工具，則可以追溯到傳統(tǒng)中國的司法風(fēng)格。

　　法制史的研究結(jié)果表明，傳統(tǒng)中國的司法有別于西方近代意義上的司法，其過程的結(jié)果產(chǎn)出取決于諸多因素（法律僅僅是其中一部分）的競(jìng)爭(zhēng)狀況。[11]黃宗智教授的“第三法域”理論向我們展示了一類典型的情境。[12]“社群或氏族會(huì)在訴狀呈遞衙門之后更加主動(dòng)地爭(zhēng)取糾紛的庭外解決”：“訴訟的兩造根據(jù)對(duì)勝訴可能性的預(yù)測(cè)和對(duì)訴訟成本的估算等決定是否讓步、接受調(diào)解和撤回訴訟；
其親友往往因?yàn)樵A事而加緊翰旋；
…連接正式與非正式制度的人物——鄉(xiāng)保——上通下達(dá)，在民間調(diào)解中起著或大或小的作用�！盵13]概言之，即在清代，提交官斷的糾紛的了結(jié)方式是“通過正式司法制度與非正式司法制度的互動(dòng)”。[14]此種論述展示了這樣一種現(xiàn)象，即鄉(xiāng)民把糾紛提交官斷后，不是靜待司法結(jié)果的產(chǎn)生，而是盡可能地、主動(dòng)地調(diào)動(dòng)其所能掌握的一切優(yōu)勢(shì)資源來影響最后結(jié)果（判決或調(diào)解結(jié)果）的產(chǎn)出。當(dāng)然，這不排除一些鄉(xiāng)民根本沒有可供其調(diào)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)資源的情況，但并不意味著他/她將無所事事，他/她也將在力所能及的范圍內(nèi)利用自己哪怕是微不足道的資源。[15]而在所有的優(yōu)勢(shì)資源中，權(quán)勢(shì)顯得特別突出，[16]并因此在相互作用中不斷加強(qiáng)了對(duì)司法過程的影響力。這樣一種地方性知識(shí)在鄉(xiāng)土社會(huì)中被不斷動(dòng)用，并因世代傳承、保存而最終形成社會(huì)記憶、集體心理。

　　上個(gè)世紀(jì)初以來（尤其是1949年以后），傳統(tǒng)意義上的法統(tǒng)被人為得終結(jié)，而近代意義上的法制在全國范圍內(nèi)逐漸建立。然而由于我們終究無法在完全擯棄帝國法制后重起爐灶，新的法制建設(shè)實(shí)際上亦未能徹底擺脫以往的習(xí)氣。[17]在這種情況下，近代意義上的法律制度在下鄉(xiāng)的過程中由于稚嫩而終究難免被鄉(xiāng)土社會(huì)習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)重新解讀（闡釋），并在被解讀（闡釋）的過程中不得不去回應(yīng)后者而使其本身逐漸向鄉(xiāng)間的社會(huì)記憶同質(zhì)化。我把這種過程稱為“重新闡釋”。我們今天可以痛斥這種作法的危險(xiǎn)性，但卻無法拒絕承認(rèn)這是一種必須付出的代價(jià)。因?yàn)橐酝�的�?jīng)驗(yàn)告訴我們，從帝國時(shí)代開始，鄉(xiāng)村社會(huì)便由于自己習(xí)俗上的知識(shí)傳統(tǒng)而形成鐵板一塊，作為法治后盾的國家權(quán)力在此無法真正滲透進(jìn)去以致于極為薄弱。[18]故而，作為現(xiàn)代的國家政權(quán)組織構(gòu)成部分之一的司法制度即使由于國家強(qiáng)制力的緣故可以出現(xiàn)在鄉(xiāng)間（何況國家權(quán)力在這里尚且“自身難�！保�，其真正進(jìn)入鄉(xiāng)土社會(huì)亦必得向鄉(xiāng)間內(nèi)生的地方性知識(shí)靠攏，并逐漸趨于同質(zhì)。因?yàn)檫@本是另外一套由國家自上而下灌輸?shù)姆�律知識(shí)系統(tǒng)，而非鄉(xiāng)民固有知識(shí)的一部分。[19]

　　在此種情形下，鄉(xiāng)民們便自然而然地從其固有的知識(shí)角度看待這一套“外來”的法律制度系統(tǒng)（這容易被我們稱之為“偏見”，但不要忘了，伽達(dá)默爾曾提醒我們，任何知識(shí)都是一種偏見）[20]，并努力使其在鄉(xiāng)民固有的知識(shí)系統(tǒng)中得到消化。[21]“當(dāng)遇到實(shí)際的糾紛時(shí)，國家制度化的調(diào)解糾紛的途徑還是要被首先被訴求的，但訴求的方式則是以習(xí)俗的方式來理解新出現(xiàn)的問題。他們（指鄉(xiāng)民）會(huì)把習(xí)俗觀念中的互惠原則引入到實(shí)際的國家法律的運(yùn)作中……”[22]事實(shí)上，互惠原則僅是被引入實(shí)際的國家法律的運(yùn)作中的一小部分，此外還有“打官司就是打關(guān)系”等觀念。正是在這種被重新闡釋的同時(shí)，“國家的法律被原來固有的鄉(xiāng)土文化所改造并以當(dāng)?shù)厝怂�接納的形式來運(yùn)作”，[23]這個(gè)改造的過程本身又同時(shí)再次強(qiáng)化了鄉(xiāng)土文化。

　　這個(gè)重新被闡釋和理解的過程在我們看來帶有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，它“使國家的法律所含有的程序上的公正性的效率大受損害，國家法律成為了變動(dòng)不拘的被民間社會(huì)利用來進(jìn)行交易的工具。正如鄉(xiāng)村的人所共同感受到的”法律像個(gè)活動(dòng)鎖，能上能下，變來變?nèi)ァ！癧24]這正是我所分析的社會(huì)文本中鄭某家人擔(dān)憂的原因，以及前面提及到當(dāng)?shù)亓硪黄鸢讣�的審理曾引發(fā)一場(chǎng)雙方社會(huì)關(guān)系大比拼的道理所在。[25]而所有的這些都將與我們法學(xué)理論中所稱的司法機(jī)關(guān)之角色（中立、無偏袒等）以及法治的某些特征（法大于權(quán)等）明顯不符甚至相悖。然而此的確是鄉(xiāng)土社會(huì)中普遍存在的元敘事，一個(gè)”合理卻不合法“的悖論。

　　在我們這些接受過正規(guī)法學(xué)教育的人看來，第二個(gè)文本中政府為了落實(shí)計(jì)劃生育政策而可以關(guān)押鄉(xiāng)民的作法明顯與現(xiàn)代行政法治的理念相悖，[26]但在當(dāng)?shù)貐s是被當(dāng)作司空見慣的作法，從來沒有人質(zhì)疑其合法性，也從來沒有人控告政府侵犯了其正當(dāng)權(quán)利（人身自由權(quán)等）。在觀察過程中，我驚奇得發(fā)現(xiàn)很多鄉(xiāng)民都認(rèn)為那是鎮(zhèn)政府所采取的一種必要手段（事實(shí)上，這一種作法也的確起了有效的作用），盡管某些村民對(duì)此感到別扭（然而通過交談，我發(fā)現(xiàn)主要的原因卻是因?yàn)檫@種作法事實(shí)上表明是對(duì)某些鄉(xiāng)民固有的生育觀念的否定，而非源自權(quán)利的自覺）。在此，我們發(fā)現(xiàn)鎮(zhèn)政府的行為已被鄉(xiāng)民默示認(rèn)同，從而取得“正當(dāng)性”。[27]這顯然又是一種鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)對(duì)政府角色的重新闡釋；
而政府則利用了這種重新闡釋（也許是無意識(shí)的）。

　　幾千年帝國統(tǒng)治的文化積淀在鄉(xiāng)土社會(huì)不斷加深了鄉(xiāng)民的集體記憶。這一套世代傳承的知識(shí)告訴他們：鄉(xiāng)民應(yīng)當(dāng)是政府統(tǒng)治下的順民，而國家的官僚則是他/她們的“父母官”[28]，故而應(yīng)當(dāng)對(duì)政府言聽計(jì)從，否則便會(huì)遭遇“父母官”們的“規(guī)訓(xùn)與懲罰”（借用米歇爾·福柯的一本書名）。在鄉(xiāng)土社會(huì)，我們也許無法找到類似于“君要臣死，臣不得不死”的語言表達(dá)，但這里卻存在著與之同質(zhì)的集體心理，即學(xué)者所稱的“臣民意識(shí)”。[29]而這一種“臣民意識(shí)”并沒有因?yàn)樾碌膰�家制度的建立而被攔腰斬?cái)�，在一段時(shí)期甚至被變相地予以強(qiáng)化。[30]數(shù)十年來，國家權(quán)力在鄉(xiāng)間有了很大的擴(kuò)張，而“臣民意識(shí)”卻未被削弱。[31]這不能不說是一個(gè)致命的缺陷，這也正是我們的鄉(xiāng)民“權(quán)利意識(shí)”甚是淡泊的重要原因。

　　在我所考察的社區(qū)同樣存在著類似的情況。在當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)民看來，鎮(zhèn)政府仍然是管人的機(jī)關(guān)，它像一位嚴(yán)厲的父親那樣管理著一方水土。這種管理和家庭中父母教導(dǎo)子女一樣得自然和天經(jīng)地義。故而，鎮(zhèn)政府可以采取任何方式——只要這些方式不至于突破鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)所能覆蓋的邊緣進(jìn)而變得不可理喻——來達(dá)致某種目的，這就像今天尚有很多人認(rèn)為的那樣，家長可以責(zé)罵甚至動(dòng)手教訓(xùn)自己不聽話的孩子。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　長期帝國統(tǒng)治所標(biāo)榜的御民（還有牧民、制民等多種叫法）之術(shù)所造就的潛意義，在今天仍然被鄉(xiāng)民們用來重新闡釋我們所稱的新類型的政府，并將其消化于固有的地方性知識(shí)系統(tǒng)之中。

　　而另一方面，鎮(zhèn)政府則利用了（也許只是無意識(shí)的）鄉(xiāng)民的這種重新闡釋，[32]于是，它可以依照家庭管理式的各種作法來達(dá)致實(shí)現(xiàn)政策的目標(biāo)，而且從以往的經(jīng)驗(yàn)看來，這種作法確實(shí)取得了較理想的短期效應(yīng)。[33]在共享的地方性知識(shí)中，沒有學(xué)者所稱的人權(quán)概念，也沒有法學(xué)教材中所講的那一套嚴(yán)格的程序制度設(shè)計(jì)，政策落實(shí)的最后目標(biāo)統(tǒng)攝了所有的一切。

　　這同樣向我們展示了一個(gè)法治的悖論：理論上按照現(xiàn)代行政理念建立起來的國家政治權(quán)力系統(tǒng)在被推至鄉(xiāng)土社會(huì)之中后，其有效運(yùn)行所依賴的卻是另一套鄉(xiāng)間固有的、數(shù)千年來一直因襲的地方性知識(shí)，而一旦按其現(xiàn)代行政制度建構(gòu)所要求的那一套知識(shí)較真起來卻收效甚微。

　　二

　　什么是我們追求的法治？——一種基于鄉(xiāng)土社會(huì)的可欲性分析

　　如果我們注意到中國人口中有近80%是農(nóng)民，農(nóng)村面積占中國國土的90%左右，我們便不得不承認(rèn)中國問題基本上將是一個(gè)農(nóng)民問題。由于鄉(xiāng)土土社會(huì)的依然存在，[34]我們的政府所致力推進(jìn)的法治建設(shè)進(jìn)駐鄉(xiāng)間后，事實(shí)證明將被頑強(qiáng)的地方性知識(shí)所重新闡釋，并在這種知識(shí)支撐下“有效”運(yùn)作。然而當(dāng)我們冷靜地反思之后，卻發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)中的“法治”已偏離我們政府原先賦予的“理想化”意義。現(xiàn)實(shí)向我們展示的并非只有“只是看，不要想”的情景，它還提供了另一類情景來迫使我們反思原先制度設(shè)計(jì)及相關(guān)理念的合理性和正當(dāng)性，去探討現(xiàn)實(shí)中那種“物是人非”的法治究竟是否今天中國必將遭遇的“現(xiàn)代性后果”（借用吉登斯的一本書名）。

　　社會(huì)學(xué)的研究成果表明，即使在一些國家權(quán)力難以到達(dá)的鄉(xiāng)土社會(huì)，那里也并沒有陷入混亂不堪的局面而是秩序儼然。[35]這種事實(shí)支持了“社會(huì)不會(huì)因?yàn)闆]有法律而完全失范”的觀點(diǎn)，[36]，也在另一個(gè)側(cè)面表明了法律僅僅是社會(huì)控制的一個(gè)量而已。[37]沿用布萊克的思路，在一個(gè)法律的量較少的社區(qū)，其它的社會(huì)控制手段的量相對(duì)而言將較多——前提是這個(gè)社區(qū)中存在著秩序。[38]鄉(xiāng)土社會(huì)無疑是符合上述布萊克所稱的社區(qū)的特征。在這里，法律等外賦的社會(huì)控制手段的作用是微弱的，真正起到型構(gòu)其社區(qū)秩序的主要是道德、倫理、慣習(xí)、風(fēng)俗乃至鄉(xiāng)規(guī)民約等哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”。[39]六十多年前費(fèi)孝通的田野考察資料和今天的社會(huì)人類學(xué)研究成果均實(shí)證了上述理論。[40]如同我所考察的社區(qū)所暗示的，鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的型構(gòu)與維持所需的材料是內(nèi)生、自足和同質(zhì)的，除非不得已（類似于第一個(gè)社會(huì)文本中鄭某家人所稱的“實(shí)在不行”），它將不會(huì)主動(dòng)邀請(qǐng)國家正式法律的介入。[41]秩序型構(gòu)與維持所需的具體素材是長期的鄉(xiāng)間生活所供給的，諸如“族外交涉”（林耀華語）、“差序格局”（費(fèi)孝通語）和“愛有等差”（儒家倫理的內(nèi)核）。這是一類在鄉(xiāng)土社會(huì)中自給自足、傳統(tǒng)社會(huì)余萌下的地方資源。

　　按照吉爾茲的闡釋人類學(xué)觀點(diǎn)，在鄉(xiāng)土社會(huì)秩序型構(gòu)和維持過程中所形成的將是一種“地方性知識(shí)”。[42]而這種“地方性知識(shí)”的主體正是鄉(xiāng)土社會(huì)中“生于斯長于斯”的鄉(xiāng)民。由于中國社會(huì)歷史發(fā)展與西方的差異——在傳統(tǒng)中國社會(huì)，從來沒有出現(xiàn)過近代西方意義上的市民社會(huì)，也從來未能孕育“亞里士多德式法治”所包涵的法治人文主義精神[43]——以及由此引發(fā)的知識(shí)結(jié)構(gòu)與分類的差異，近代意義的“法治”所包含的那一套知識(shí)根本無法打破中國鄉(xiāng)土社會(huì)中早已鐵板一塊的地方性知識(shí)（亦是傳統(tǒng)的）的大門，這緣自于那本是兩套異質(zhì)的知識(shí)體系（請(qǐng)想一下韓非以降中國式的法治含義與亞里士多德以來的西方法治含義的差異）。

　　上個(gè)世紀(jì)八十年代以來（尤其是九十年代以后），國家政權(quán)依靠強(qiáng)力推進(jìn)而試圖將整個(gè)社會(huì)納入法治圖式（更大程度上是西方式的）之中，鄉(xiāng)土社會(huì)更是這種政府推進(jìn)型法治——類似于龐德意義上的社會(huì)工程——建設(shè)的主要著力點(diǎn)。通過基層司法制度建設(shè)、“送法上門”以及運(yùn)動(dòng)式的各類普法，政府將一套現(xiàn)代卻是西方式的法治知識(shí)灌輸入鄉(xiāng)土社會(huì)。這套法治知識(shí)因?yàn)楸环Q之為“現(xiàn)代的”（也許只是在時(shí)間維度上如此）而被認(rèn)為是進(jìn)步的，并因此被國家和政府用來改造被認(rèn)為是落后的鄉(xiāng)土社會(huì)來完成現(xiàn)代民族國家的構(gòu)建；
又由于是“西方式”的，故而在進(jìn)入鄉(xiāng)土社會(huì)時(shí)遭到當(dāng)?shù)啬欠N強(qiáng)大的地方性知識(shí)的排斥，其結(jié)果是被后者所重新闡釋后才獲得某種正當(dāng)性。這正是我所分析的社會(huì)文本背后隱藏的真正含義，也是我們的政府推進(jìn)型法治何以如此困難和收效甚微的原因所在。

　　馬基雅維利在論及如何統(tǒng)治一個(gè)其國民一向是習(xí)慣于在他們自己的法律之下自由地生活的國家時(shí)，曾提供了三種可供選擇的方法�！暗谝环N是徹底摧毀它們；
第二種是征服者親自坐鎮(zhèn)那里去；
第三種是尊重那里世襲的法律，允許那里的臣民在它們自己的法律之下生活，但是要他們按期進(jìn)貢，同時(shí)建立一個(gè)能對(duì)你忠心耿耿的‘寡頭政府’，這種政府的主要功用在于能使該國臣民與你友善相處。”[44]如果將我們的政府推進(jìn)型法治理解為一種統(tǒng)治過程[45]，便可發(fā)現(xiàn)馬基雅維利的對(duì)策有一定的啟發(fā)意義。然而即使可以進(jìn)行類比，這里的問題也遠(yuǎn)非他所說得那么簡(jiǎn)單。在我們這里，事實(shí)是根本無法摧毀那一套即使是被認(rèn)為是落后的地方性知識(shí)（關(guān)于在農(nóng)村砸廟宇毀佛像卻無法消除信徒的虔誠是另一個(gè)極端的例子，盡管看起來與我們的問題無關(guān)）；
而鄉(xiāng)土社會(huì)（鄉(xiāng)、村等基層）根本無法留住那些作為現(xiàn)代西方式法治知識(shí)載體的法律人才，[46]而這些法律人才在某種意義上卻正是政府推進(jìn)型法治的實(shí)踐者。即使是那些存在于鄉(xiāng)間、被蘇力教授稱之為“鄉(xiāng)土社會(huì)法律人”的人們，[47]也不得不面對(duì)這么一種尷尬：一方面國家期望這些“鄉(xiāng)土社會(huì)法律人”所代表的國家權(quán)力符號(hào)能夠與鄉(xiāng)民們友善相處，并最終扎根于鄉(xiāng)間進(jìn)行秩序的維持，另一方面國家又不甘心讓鄉(xiāng)土社會(huì)依然存活于原來的“內(nèi)部規(guī)則”維系之中，而總是試圖用“現(xiàn)代性”（這種認(rèn)識(shí)也許僅出自一種認(rèn)識(shí)上的自我優(yōu)越感）的知識(shí)——包括國家制定法所代表的一整套法治知識(shí)——去替換早已扎根鄉(xiāng)間的內(nèi)部規(guī)范，結(jié)果是那一套“現(xiàn)代性”的知識(shí)難免經(jīng)常到處碰壁。由于身份和職業(yè)上的關(guān)系，鄉(xiāng)土社會(huì)的法律人將不得不陷入這種類似于博弈論上的囚徒困境�，F(xiàn)實(shí)的鄉(xiāng)間生活使得他們不得不接受鄉(xiāng)民們用其地方性知識(shí)去重新闡釋那一套“現(xiàn)代性”的知識(shí)的事實(shí)，久而久之，他們自身也加入了這種重新闡釋的行列，因?yàn)檫@是成本最小的一種選擇。這正是我們可以在中國基層可以看到“法官在努力解決糾紛，而不是確認(rèn)法律規(guī)則（盡管其不自覺地符合了某些法律規(guī)則）”[48]的眾多實(shí)例的深層原因所在（而在西方人看來，這是不可想象的）。

　　在我看來，這卻是在中國實(shí)行政府推進(jìn)型法治所喚起的（鄉(xiāng)土）社會(huì)回應(yīng)，也是在我們這個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國度中追求現(xiàn)代化的同時(shí)所不可避免的后果。然而這更多的將是一種獨(dú)特的中國經(jīng)驗(yàn)。其中固然有闡釋人類學(xué)上的原因——個(gè)體總是習(xí)慣于依自身負(fù)載的地方性知識(shí)（亦即哲學(xué)闡釋學(xué)所稱的前見）去闡釋另一類知識(shí)（請(qǐng)?jiān)俅嗡伎嘉以谏衔闹刑峒暗哪莻�(gè)民間笑話），但更多的也許是因?yàn)樯鐣?huì)歷史發(fā)展路徑的差異在中國社會(huì)底層造成的一種“知識(shí)短缺”現(xiàn)象。與西方社會(huì)不同，從帝國統(tǒng)治到現(xiàn)在，法治——在中國意義上使用——作為一類知識(shí)從來就是從上而下擴(kuò)散直至鄉(xiāng)土社會(huì)的某些真空地帶（請(qǐng)想一想在傳統(tǒng)中國，法一直只是禁奸鋤惡的工具而非權(quán)利要求的依據(jù)和“法即是刑”的古老認(rèn)識(shí)），[49]更何況是在西學(xué)東漸過程中被移植的那一類現(xiàn)代西方式的法治知識(shí)——這是一類在國家—社會(huì)二元格局發(fā)展起來因而是在社會(huì)自發(fā)演進(jìn)基礎(chǔ)上自下而上產(chǎn)生和彌散的知識(shí)。[50]今天我們這些現(xiàn)代人將不得不接受在鄉(xiāng)土社會(huì)法治知識(shí)短缺的事實(shí)，盡管這種歷史遺留可能會(huì)令迫切渴望實(shí)現(xiàn)法治——更多的是作為一種因不滿意于現(xiàn)狀而引發(fā)的眾說紛蕓的理想——的現(xiàn)代中國人感慨于生不逢時(shí)甚至心寒。

　　然而，埋怨歸埋怨，我們不能因?yàn)猷徣顺缘氖巧秸浜Ｎ抖�賭氣，并拒絕食用自家桌上僅有的野菜。[51]我們還得生活，國家、社會(huì)也還得存在、發(fā)展。于是我們政府狠下決心要?jiǎng)?lì)精圖治，于是憲法中多了“建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的相關(guān)條款，于是我們的社會(huì)中有了諸如“法制與國際潮流接軌”的被批量生產(chǎn)的口號(hào)。而另一方面，在現(xiàn)實(shí)中（尤其在鄉(xiāng)土社會(huì)），政府提供的“法治”在被人們重新闡釋，甚至于背離“法治”的原義：權(quán)力等因素依然可以左右司法結(jié)果的產(chǎn)出（前述社會(huì)文本一所揭示的），基層政府依然沿用家長式的方法管理著一方水土（前述社會(huì)文本二所揭示的），“程序正義”等現(xiàn)代法治要求遭受忽視和冷遇，[52]以及類似的“陽光下的陰影”。[53]社會(huì)提供給我們的正是這樣一種活生生的、卻并不令我們滿意的法治化（并非只具有語義學(xué)上的含義）圖式。在轟轟烈烈的“送法下鄉(xiāng)”和運(yùn)動(dòng)式的各種普法后，國家向鄉(xiāng)土社會(huì)灌輸?shù)哪且活惙ㄖ沃�識(shí)正被鄉(xiāng)間的地方性知識(shí)悄然地重新闡釋，結(jié)果是“強(qiáng)龍難壓地頭蛇”，它們被消化于龐大的、極具惰性的地方性知識(shí)之內(nèi)并以鄉(xiāng)間的方式得以運(yùn)作，在這中間，有時(shí)甚至鬧得在我們看來“很不像話”。然而當(dāng)我們的雙眼不再被紛繁復(fù)雜的各種純粹的學(xué)術(shù)理論所遮蔽時(shí)，我們將不得不直面類似于我在上文分析的社會(huì)文本的大量存在，用維特根斯坦的話來說，這些文本構(gòu)成了“家族類似”。這或許又是另一盤擺在我們桌上的野菜。在社會(huì)風(fēng)氣稍稍冷靜下來時(shí)，一些敏感（看不慣？）的人們開始有了疑問：在中國，完成法治建設(shè)究竟是否可能？

　　無論是出于感官上的刺激，還是因?yàn)槔硇缘乃妓鳎�在我看來，這個(gè)疑問的出現(xiàn)都不會(huì)是一件壞事，起碼它意味著人們將會(huì)思考——哪怕只是用了一丁點(diǎn)時(shí)間——“什么是我們追求的法治”。對(duì)于這個(gè)問題的追問，將使得我們開始對(duì)達(dá)致法治理想的路徑的理性思考并進(jìn)行與之同質(zhì)的知識(shí)積累，而不僅僅在政府的宣傳、教育與啟蒙中充當(dāng)被動(dòng)的受體。這很重要，因?yàn)橛蛇@種理性思考所構(gòu)成的群體合力產(chǎn)生的某些自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則將會(huì)成為衡量、甚至檢驗(yàn)自上而下的政府推進(jìn)型法治的參照系，而在哈耶克看來，刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度——相當(dāng)于我們這里的政府推進(jìn)型法治——并不優(yōu)位于自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則。[54]“rule of law ”在中文中亦被譯作“規(guī)則之治”。這也許有助于我們更為準(zhǔn)確地理解“法治”的真正含義。我們應(yīng)該突破以往視野的狹隘而做如此理解：無論是刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度，還是自生自發(fā)的社會(huì)規(guī)則，均應(yīng)歸入“規(guī)則之治”中的“規(guī)則”意義之內(nèi)。也許是因?yàn)閷?duì)“規(guī)則”的理解疏漏——將規(guī)則僅僅理解為刻意設(shè)計(jì)和規(guī)劃的制度，我們才會(huì)發(fā)出法治（亦即規(guī)則之治）在鄉(xiāng)土社會(huì)中“面目全非”的感慨。然而在我看來，這幕看似法治在中國鄉(xiāng)土社會(huì)“面目全非”的景象，恰恰正是在中國可能出現(xiàn)法治的征兆。鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)對(duì)國家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)重新闡釋的過程，是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)擴(kuò)充（量的意義上）與更新（質(zhì)的意義上）的過程，更是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)回應(yīng)國家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)形成新的社會(huì)規(guī)則的過程。這種回應(yīng)將最終成就中國意義的法治（我們甚至可以說，這種重新闡釋的過程正是中國意義上的法治之路），然而一切都將需要時(shí)間。這個(gè)時(shí)間維度也許將是數(shù)十年甚至上百年，用流行的話說，這將是幾代人的工程。盡管從理論上講，這種重新闡釋型的回應(yīng)有可能將弱化并最終放棄政府推進(jìn)型模式的作用——在我們視之為榜樣的法治高度完善的西方國家中，法治的一個(gè)內(nèi)容便是如何限制政府權(quán)力——而回歸到社會(huì)演進(jìn)型模式上來，[55]但是在今天，諸多制約因素（最主要的是時(shí)間上的緊迫）決定了我們不得不走上政府推進(jìn)型法治的路徑。[56]政府推進(jìn)型法治所擁有的國家權(quán)力意義上的優(yōu)勢(shì)將迫使地方性知識(shí)做出重新闡釋的回應(yīng)，在經(jīng)歷一定時(shí)間維度后這種回應(yīng)將逐漸由被動(dòng)邁向主動(dòng)，而原先的地方性知識(shí)亦將由于重新闡釋國家灌輸?shù)姆ㄖ沃�識(shí)而獲得擴(kuò)充乃至更新為與后者逐漸同質(zhì)的新的地方性知識(shí)（同時(shí)擯棄了一些與后者抵觸的知識(shí)），從而型構(gòu)出法治所必須的智識(shí)支撐——這將是個(gè)無限接近的過程，而一切都剛剛開始。正是在這個(gè)意義上，我認(rèn)為“送法下鄉(xiāng)”和運(yùn)動(dòng)式的各種普法盡管表面上看效果不大，然而卻起到“潤物細(xì)無聲”式的作用，因而是必不可少的（恰如我在進(jìn)行考察的鄉(xiāng)間感受到的，法律正逐漸走向鄉(xiāng)民）。請(qǐng)思考那句古語，“取法其上得乎中，取法其中得乎下�！睕]有國家持續(xù)地向鄉(xiāng)土社會(huì)灌輸系統(tǒng)的、甚至是稍微過量的現(xiàn)代法治知識(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)也許將失去重新闡釋這些我們稱之為現(xiàn)代性知識(shí)的另類知識(shí)系統(tǒng)的機(jī)會(huì)和動(dòng)力，以致于根本無法在鄉(xiāng)間著手型構(gòu)現(xiàn)代法治的圖式。一切都在逐漸變化之中，而這正是中國式法治的勾勒，亦將是西方社會(huì)所不享有的中國經(jīng)驗(yàn)和法治過程（盡管僅僅只是開始）。

　　如同有學(xué)者所提出的，政府推進(jìn)型法治最大的弊病在于容易缺乏持久的推動(dòng)力，有可能因?yàn)檎�府推進(jìn)法治的決心與動(dòng)力減退而半途夭折（如同上面曾提及到的，法治的一個(gè)直接目的便是如何有效制約政府的權(quán)力）。[57]鄉(xiāng)土社會(huì)的地方性知識(shí)亦有可能因?yàn)槭�去了國家持續(xù)性地輸入其據(jù)以重新闡釋的素材——現(xiàn)代法治知識(shí)——而固步于一些在我們看來是與現(xiàn)代性要求不合的社會(huì)規(guī)則。雖然這一切只是基于假設(shè)的擔(dān)憂（事實(shí)上我們的國家自上世紀(jì)90年代以來一直沒有放棄對(duì)鄉(xiāng)村的知識(shí)輸入），但此種擔(dān)憂卻并非毫無根據(jù)。李浩教授在差不多是二十年前發(fā)表的一篇文章中就預(yù)測(cè)，在幾年之后中國對(duì)法律作用的強(qiáng)調(diào)可能會(huì)衰退[58]，因?yàn)橹袊�的法制化運(yùn)動(dòng)并沒有采取一種可能走向成功的“半法律的‘赤腳法律工作者’的路線”。[59]

　　而我們今天的確遭遇了一些麻煩：“法治”與“德治”糾纏不清，并因此在無形之中縮小了“法治”中的價(jià)值判斷含義進(jìn)而于某種程度上動(dòng)搖了費(fèi)盡九牛二虎之力才型構(gòu)成的、卻依然極其脆弱的“法治”觀念根基。[60]在我看來，這仍然是傳統(tǒng)中國法治與德治的爭(zhēng)論游戲之繼續(xù)，是王陽明的后人們?cè)诂F(xiàn)代社會(huì)中陷入因境才“集體感受到了他（指王陽明）先知發(fā)覺的焦慮”，然后往故紙堆中尋求解決之道。[61]也許，這是現(xiàn)代西方式的法治知識(shí)在中國（一個(gè)更大的社區(qū)）被此處的地方性知識(shí)重新闡述的結(jié)果，而我們的精英們是上面提及的民間笑話中那位突發(fā)奇想的挑水工（此處并沒有諷刺意味）。

　　今天，現(xiàn)實(shí)將迫使我們不斷地回頭追問那個(gè)熟悉的問題：究竟什么是我們追求的法治？或許，這將是另一層意義（否定之否定？）上的“法治的困惑”。

　�。▎挝唬褐心县�(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

　　[①]王銘銘：《社會(huì)人類學(xué)與中國研究》，三聯(lián)書店1997年版。

　　[②]作為一個(gè)概念，“現(xiàn)代化”的含義相當(dāng)模糊。一般認(rèn)為，工業(yè)化是現(xiàn)代化的組成部分，但“現(xiàn)代化遠(yuǎn)遠(yuǎn)不只是工業(yè)化”（參見詹姆斯·奧康內(nèi)爾：“現(xiàn)代化的概念”，載[美]西里爾·E ·布萊克編、楊豫、陳祖洲譯：《比較現(xiàn)代化》，上海譯文出版社1996年版），它還包括法治化等進(jìn)程。在中國，這是得到國家意識(shí)形態(tài)贊同并因而被廣泛接受的命題。

　　[③]我在考察中發(fā)現(xiàn)，在該鎮(zhèn)居住時(shí)間較長的人，幾乎熟悉全鎮(zhèn)所有的人，即使是對(duì)一些常年在外打工的年輕人，也能記起他/她們長輩的姓名，知道他/她是某某的兒子/女兒。當(dāng)然，有時(shí)也需要有另一個(gè)人提醒。這種情況與費(fèi)孝通的描述很相似，“…每個(gè)孩子都是在人家眼中看著長大的，在孩子眼里周圍的人也是從小就看慣的�！币娰M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第9頁。

　　[④]盡管該鎮(zhèn)地處國家級(jí)風(fēng)景旅游區(qū)楠溪江上游，由于地理位置的影響，其發(fā)展明顯落后于楠溪江下游那些早已現(xiàn)代化的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（參見陳志華文、李玉祥攝影：《楠溪江中游古村落》，三聯(lián)書店1999年版）。在考察過程中，當(dāng)?shù)卣�府機(jī)關(guān)的一位工作人員向我談起一件他親身經(jīng)驗(yàn)的事情：有一次，該鎮(zhèn)下屬的某行政村的一位鄉(xiāng)民，步行了一個(gè)多小時(shí)到鎮(zhèn)政府辦事，我們的這位政府機(jī)關(guān)工作人員出于同情，給了他兩塊錢作為回家的路費(fèi)（鄉(xiāng)民所在的村與鎮(zhèn)政府所在地之間有簡(jiǎn)易公路，其間使用的交通工具是一種被當(dāng)?shù)厝朔Q為“三輪卡”的微型貨車）。該鄉(xiāng)民百般推辭后最終接受了這兩塊錢，在表達(dá)感激之意的同時(shí)卻表示他將不使用這兩塊錢作為車費(fèi)，因?yàn)椤皟蓧K錢可以買幾袋鹽，有半年好用�！�

　　[⑤]這讓我想起林耀華先生所稱的“宗族鄉(xiāng)村”，林先生認(rèn)為“聚族而居多在華南”。見林耀華：《義序的宗族研究》，三聯(lián)書店2000年版，導(dǎo)言部分。

　　[⑥]目前高校中所使用的法理書教科書在給“法”下定義時(shí)，幾乎清一色地照搬前蘇聯(lián)維辛斯基法學(xué)的套路，一種具有代表性的定義為，“法是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的掌握國家政權(quán)的階級(jí)共同利益和意志的體現(xiàn)，它是由國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范體系及其實(shí)施所形成的法律關(guān)系和法律秩序的總和，其目的在于維護(hù)和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。”見盧云主編、王天木副主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第43頁。

　　[⑦]這三者構(gòu)成了法律意識(shí)，大致上講，法律心理是一種感性認(rèn)識(shí)，法律思想是一種理性認(rèn)識(shí)，而法律知識(shí)則是介于兩者的過渡狀態(tài)。見張中秋、楊春福、陳金釗編著：《法理學(xué)——法的歷史、理論與運(yùn)行》，南京大學(xué)出版社2001年版，第86頁。

　　[⑧]從理論講，訴訟的成敗僅取決于事實(shí)與法律，與其它因素?zé)o關(guān)。然而這只是一種理想型的司法模式。事實(shí)上，法官也有七情六欲，判決也不可避免地將沾染主觀色彩。參見波斯納著、蘇力譯：《法理學(xué)問題》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第二章、第四章及第六章。

　　[⑨]請(qǐng)記住費(fèi)孝通的表述：“他們（指鄉(xiāng)民）個(gè)別的經(jīng)驗(yàn)，就等于世代的經(jīng)驗(yàn)�！币娰M(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第21頁。

　　[⑩]或許這是“送法下鄉(xiāng)”的一種代價(jià)，因?yàn)椴蛔鞔宋�曲求全的話，國家�?quán)力將無法進(jìn)入鄉(xiāng)村社會(huì)——社會(huì)的最底層。蘇力的研究尖銳地指出，“中國國家權(quán)力在鄉(xiāng)土社會(huì)，至少是在偏遠(yuǎn)的鄉(xiāng)土社會(huì)，是相當(dāng)松弱的�！币娞K力：“為什么送法上門”，載《社會(huì)學(xué)研究》1998年第2期。

　　[11]此類研究成果很多，如夫馬進(jìn)：“明清時(shí)期的訟師與訴訟制度”，載滋賀秀三等著、王亞新譯：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。

　　[12]“第三法域”理論盡管在學(xué)界不乏批評(píng)者，如梁治平即持質(zhì)疑態(tài)度（見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版），但不可否認(rèn)，黃宗智的研究范式是非常有啟發(fā)意義的。

　　[13]轉(zhuǎn)引自梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第10-12頁。詳見Philip C .C.Huang.“Between Informal Mediation and Formal Adjudication：The Third of Qing Civil Justice”，載Modern China，Vol.19No.3July 1993，251-298.

　　[14]同上。

　　[15]我在鄉(xiāng)間觀察發(fā)現(xiàn)，某些涉訟卻無背景的普通百姓甚至不惜去地方法庭哭訴，希望以此來激起法官和民眾的同情。在我看來，這也算是普通百姓擁有的、然而是微弱的資源。

　　[16]這與中國傳統(tǒng)的官本位文化有深刻聯(lián)系。

　　[17]一個(gè)重要的例子是馬錫五審判方式曾一度被在全國推廣。而今天在我們看來，這種類似馬克斯·韋伯所稱的“奇理斯瑪型”的司法風(fēng)格極易吸納一些與現(xiàn)代法治不一致的知識(shí)而因此偏離法治的原義。

　　[18]蘇力的研究直指此種現(xiàn)象，詳見蘇力：“為什么送法下鄉(xiāng)”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。另外，請(qǐng)回憶一下帝國時(shí)期的政權(quán)組織結(jié)構(gòu)，到清代為至，國家權(quán)力系統(tǒng)的神經(jīng)末梢均只止于縣一級(jí)，縣以下的鄉(xiāng)、村則為另一套知識(shí)系統(tǒng)——鄉(xiāng)規(guī)村約——所維系。參見鄭秦：《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版；
[英]S·斯普林克爾著、張守東譯：《清代法制導(dǎo)論——從社會(huì)學(xué)角度加以分析》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[19]參見梁治平：“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版。

　　[20]參見伽達(dá)默著、洪鼎漢譯：《真理與方法》，上卷第二部分，上海譯文出版社1992年版。

　　[21]從認(rèn)識(shí)論的角度看，這是一個(gè)不可避免的過程。請(qǐng)思考一個(gè)曾被蘇力引用過的民間笑話：“一個(gè)挑水工一天忽然想起，皇帝是用什么扁擔(dān)挑水？他的結(jié)論是，用金扁擔(dān)”。引自蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年版，第233頁。

　　[22]趙旭東：“互惠、公正與法制現(xiàn)代化——一個(gè)華北村落的糾紛解決”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版，第136頁。

　　[23]同上，第138頁。在我看來，被鄉(xiāng)民們用以重新闡釋的工具是以其固有知識(shí)為背景的大眾話語，有關(guān)大眾話語的論述，詳見劉星：“法律解釋中的大眾話語與精英話語”，載梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。

　　[24]趙旭東，前注引文，第136頁。

　　[25]這使我聯(lián)想到《金翼》中東林與歐阿水之間的那場(chǎng)牽涉到宗族范圍的官司，見林耀華：《金翼》，三聯(lián)書店1989年版。

　　[26]現(xiàn)代行政法治的一個(gè)基本理念是“法無明確授權(quán)即禁止”，然而我在翻遍了幾年前的“浙江省計(jì)劃生育條例”（1989年12月29日浙江省第七屆人大常委會(huì)第13次會(huì)議通過，見溫州市法制宣傳教育辦公室和溫州市司法局編：《“二五”普法學(xué)習(xí)資料》），也沒有發(fā)現(xiàn)一條規(guī)定在落實(shí)計(jì)劃生育政策過程中可關(guān)押人的條文。也許這應(yīng)該在意料之中。

　　[27]當(dāng)然，這種正當(dāng)性的取得與鎮(zhèn)政府的身份——國家政治系統(tǒng)組成部分——有很大的關(guān)系，故而主要是借助于國家權(quán)力符號(hào)所代表的優(yōu)越地位。但至少在鄉(xiāng)民那里，這種正當(dāng)性將不得不被接受，因?yàn)楦鶕?jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，政府的作法不會(huì)因?yàn)猷l(xiāng)民的懷疑而失去權(quán)威（處于權(quán)力之下的鄉(xiāng)民畢竟無法與權(quán)力的掌握者相抗衡）。這是鄉(xiāng)民具有權(quán)力服從的心理習(xí)慣的一種體現(xiàn)。

　　[28]這是一種很有趣的稱謂，和馬克斯·韋伯所指的官僚含義大異其趣。其實(shí)，這是傳統(tǒng)中國“家天下”文化的一種表露。

　　[29]關(guān)于中國農(nóng)民具有的“臣民意識(shí)”的論述，請(qǐng)參考王海濤：“中國農(nóng)民法律意識(shí)現(xiàn)狀探討”，載《政法論壇》2000年第5期。

　　[30]一種曾在全國范圍內(nèi)流行的話語也許正是如此——“革命青年一塊磚，哪里需要哪里搬。”

　　[31]也許這就是我們的國家被一些學(xué)者稱為“訓(xùn)政”國家的原因所在。

　　[32]其實(shí)鎮(zhèn)政府所利用的主要還有另一套知識(shí)：在聚族而居的鄉(xiāng)土社會(huì)，每個(gè)鄉(xiāng)民本身都擁有著復(fù)雜的“差序格局”關(guān)系——親人、朋友等等，他/她作為社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的一環(huán)一旦被觸及，他/她所在的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)就很容易作出反應(yīng)，以期恢復(fù)原來的平靜。這就是為什么多生超生的鄉(xiāng)民一旦被鎮(zhèn)政府關(guān)押，其親友一般都會(huì)想方設(shè)法盡快將他/她“贖”出去。

　　[33]在考察過程中，我曾聽到一些負(fù)責(zé)計(jì)劃生育工作的鎮(zhèn)政府工作人員抱怨以前那種可關(guān)押人的作法被取消后，工作麻煩多了，并且效果也沒有以往那么理想，甚至根本無法落實(shí)計(jì)劃生育政策。

　　[34]在中國范圍內(nèi)，類似于我所考察的XZ鎮(zhèn)的社區(qū)不計(jì)其數(shù)。在我看來，趙旭東、王亞新、蘇力等人所從事田野考察的社區(qū)均為典型的鄉(xiāng)土社會(huì)。見趙旭東：“互惠、公正與法制現(xiàn)代化”；
王亞新：“圍繞審判的資源獲取與分配”；
蘇力：“農(nóng)村基層法院的糾紛解決與規(guī)則之治”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

　　[35]參見梁治平：“鄉(xiāng)土社會(huì)的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版；
費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國·生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，第48-53頁；
林耀華：《金翼》，三聯(lián)書店1989年版。

　　[36]此處的“法律”指的是國家制定法，近似于哈耶克所批判的“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”中的以人之理性設(shè)計(jì)的立法為唯一形式的法律。有關(guān)哈耶克對(duì)“社會(huì)秩序規(guī)則一元觀”的批判文字，見鄧正來著：《法律與立法二元觀》，三聯(lián)書店2000年版。

　　[37]參見布萊克著，唐越、蘇力譯：《法律的運(yùn)作行為》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第7頁。

　　[38]同上。

　　[39]哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”指“那些在它們所描述的客觀情勢(shì)中適用于無數(shù)未來事例和平等適用于所有人的普遍的正當(dāng)行為規(guī)則，而不論個(gè)人在一特定情形中遵循此一規(guī)則所會(huì)導(dǎo)致的后果”；
鄧正來據(jù)此認(rèn)為哈耶克所稱的“內(nèi)部規(guī)則”即“社會(huì)在長期的文化進(jìn)程中自發(fā)形成的規(guī)則”。轉(zhuǎn)引自鄧正來：“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀——哈耶克法律理論的研究”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版，第419頁。

　　[40]參見費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土社會(huì)·生育制度》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　北京大學(xué)出版社1998年版；
王銘銘：《社會(huì)人類學(xué)與中國研究》，三聯(lián)書店1997年版。這和傳統(tǒng)中國的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)有關(guān)，但此非本文的范圍。

　　[41]相關(guān)的論述可參見張靜：“鄉(xiāng)規(guī)民約體現(xiàn)的村莊治權(quán)”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

　　[42]關(guān)于“地方性知識(shí)”的論述，參見吉爾茲著、王海龍、張家煊譯：《地方性知識(shí)》，中央編譯出版社2000年版。大致說來，吉爾所稱的“地方性知識(shí)”是一種排斥普適性的具體知識(shí)信息系統(tǒng)。本文的相關(guān)概念正是在這層意義上使用。

　　[43]參見徐忠明：“中西比較：市民社會(huì)與現(xiàn)代法制的成因”，載徐忠明：《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；
汪太賢：“論中國法治的人文基礎(chǔ)構(gòu)建”，載《法學(xué)研究》2001年第4期。

　　[44][意]馬基雅維利著、徐繼業(yè)譯：《君王論》，光明日?qǐng)?bào)出版社2001年版，第32頁。

　　[45]“rule of law ”的英文表述也許原本便包含有這種意義。

　　[46]參見蘇力：“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人”、“基層法院法官的專業(yè)的問題”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

　　[47]同上。

　　[48]蘇力：“糾紛解決與規(guī)則之治”，載蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第183頁。具體個(gè)案可參考該文。

　　[49]參見梁治平等著：《新波斯人信札》，中國法制出版社2000年版，第124-125頁；
滋賀秀三等著、王亞新譯：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版，第16頁；
梁治平：“中國法的過去、現(xiàn)在與未來”，載李木盾編：《法律社會(huì)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。

　　[50]參見葛洪義：《法律與理性——法的現(xiàn)代性問題解讀》，法律出版社2001年版，第468-472頁。

　　[51]這個(gè)比喻也許并不恰當(dāng)，但確實(shí)可以形象地說明很多問題。

　　[52]具體個(gè)案見尤陳�。骸俺绦蛘�義被違反之后……”，載《法制日?qǐng)?bào)》，1999年8月2日，第6版。

　　[53]但愿這種稱呼不至于被貼上法治悲情論的標(biāo)簽，從而被迫掉進(jìn)中國法學(xué)一個(gè)并非嚴(yán)格學(xué)術(shù)意義上的“爭(zhēng)論沼澤”——在中國，我們是否應(yīng)該相信法治終將實(shí)現(xiàn)，在此過程中，我們的民眾是否應(yīng)該始終抱著樂觀的態(tài)度。

　　[54]參見鄧正來：“社會(huì)秩序規(guī)則二元觀——哈耶克理論的研究”，載《北大法律評(píng)論》第2卷第2輯，法律出版社2000年版。

　　[55]參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著、張志銘譯：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)——邁向回應(yīng)型法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

　　[56]參見黃之英編：《中國法治之路》，北京大學(xué)出版社2001年版。

　　[57]同上。

　　[58]李浩：“走向法制化的運(yùn)動(dòng)”，載《完全不同文化中的法》，西方出版公司，1983年。轉(zhuǎn)引自朱景文：“法制建設(shè)的正規(guī)化和非正規(guī)——我國法制發(fā)展戰(zhàn)略的一個(gè)問題”，載《法理學(xué)論叢》第1卷，法律出版社，第260頁。

　　[59]同上。

　　[60]賀衛(wèi)方教授在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的一次講座中曾提及他在某市的房屋拆遷工地上發(fā)現(xiàn)了一條頗有意味的標(biāo)語——“依德拆遷”。

　　[61]參見洪世宏：“知行合一的法律：正名、憲政及法律理性”，載《中外法學(xué)》2001年第3期。

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