內(nèi)容提要：本文認為中國現(xiàn)時代處于一個“非常時期”，即有別于日常政治的憲法政治時期，因此，政治國家的問題是我國憲法的理論基礎(chǔ)，目前法學(xué)界倡言的法治主義屬于一種市民社會的規(guī)則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說如何處理民法與政治法的關(guān)系，是當前我們國家憲法政治所要解決的一個重要問題，而對此，歐洲大陸國家的公法理論和英美傳統(tǒng)的阿克曼的憲法政治學(xué)說，為我們提供了一個可資借鑒的新視角。

　　關(guān)鍵詞：憲法政治、非常時期、日常政治

　　中國在進入民族國家的百年路程中，總是歷經(jīng)坎坷、九曲輪回，少有英美國家那樣的民族幸運，從某種意義上說，我們總是背負著一個沉重的本于自己傳統(tǒng)的與“德國問題”相類似的“中國問題”。

[1] 英國這個老大的自由憲政的國家，它的興起和發(fā)育得益于自發(fā)的自由經(jīng)濟秩序，其國民財富的增長和國家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯(lián)系，但正像哈耶克等人所指出的，英國的社會政治制度內(nèi)生于自由的內(nèi)部規(guī)則，傳統(tǒng)的普通法在推進英國的政治變革方面起到了至關(guān)重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對于英國具有著廣泛的解釋力， [2]基于市民社會的法治主義是英國作為一個資本主義政治社會的內(nèi)在基礎(chǔ)，是英國率先成為一個典型的自由憲政國家的制度保障。可以說，在英國的早期發(fā)展中，國家問題是一個隱含在市民社會或經(jīng)濟社會背后的隱秘主題，雖然議會斗爭和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國家法治問題一直沒有轉(zhuǎn)化為成文的憲法政治（constitutional politics） [3]。

　　從廣闊的歷史維度來看，美國仍然是一個十分幸運的民族，雖然它在立國之際經(jīng)歷了一次嚴峻的生死抉擇，但當時一批偉大的聯(lián)邦黨人發(fā)起了一場意義深遠的憲法政治，從而一舉奠定了美國作為一個現(xiàn)代民族國家的立國之本。我們看到，美國建國時代的法治主義是有別于英國的，一個重大的政治問題擺在美國人民，特別是政治精英的面前，正像美國聯(lián)邦黨人所指出的：“人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織�！� [4]由此看來，政治國家問題是美國憲法的頭等重要問題，美國的憲法政治開辟了人類歷史的一個新的路徑，而且它的成就已經(jīng)為數(shù)百年的人類歷史實踐所證實。

　　相比之下，18、19世紀的大陸國家，特別是法國和德國，其民族國家的建立卻沒有英美國家那樣順利，國家政治問題總是猶如一把克利達摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經(jīng)濟上看，法德的資本主義市場經(jīng)濟遠沒有英國、荷蘭等國家發(fā)達，重農(nóng)主義的經(jīng)濟政策一直主導(dǎo)著法國的國民經(jīng)濟，而德國更是落后，歷史學(xué)派的國民經(jīng)濟學(xué)反映了德國的經(jīng)濟現(xiàn)狀，也就是說，自由經(jīng)濟以及相關(guān)的經(jīng)濟規(guī)則和法治主義在法德國家一直沒有占據(jù)主導(dǎo)地位。在政治上，兩個國家的統(tǒng)治者出于統(tǒng)治能力和國際競爭的需要，長期強化國家權(quán)威以及對于國民經(jīng)濟的支配作用，無論是法國歷史上屢屢創(chuàng)制的各種憲法，還是德國歷史上從“治安國”、“警察國”到“法治國”的各種演變，都充分說明了政治國家在上述兩個大陸—羅馬法系國家中的核心作用。

　　歷史地看，500年來，以法德為主的大陸國家在國家建設(shè)方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時至今日也可以說是殊路同歸，但歷史進程中的偶然機遇往往是不可預(yù)期的，而且即便是今天，兩類國家的國家性格仍然具有著很大差別，特別它們在現(xiàn)代民族國家的草創(chuàng)時期，其立憲政治的制度模式存在著本質(zhì)性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個民族政治成熟的標志，但任何選擇都有一個理論與現(xiàn)實的依據(jù)，不能說英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機遇和時機，而法德國家增生過程中的教訓(xùn)與經(jīng)驗卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。

　　我認為中國現(xiàn)時代的社會政治狀況，并沒有獲得像英國那樣從市民社會的經(jīng)濟秩序中自發(fā)地生長出一個憲政國家的幸運，我們的時代更像德國的魏瑪時期，當然也不排除像美國聯(lián)邦黨人所面對的那種非常時期，但這一切又都需要我國人民特別是政治精英的政治成熟，即一個憲法政治所需要的智慧、勇氣與審慎。顯然，任何政治實踐都需要理論作指導(dǎo)，中國的立憲改革同樣需要一種本于中國現(xiàn)時代政治社會狀況的憲法理論。然而，令人遺憾的是，中國的政法理論家們卻很少有人從中國作為一個民族國家的政治命運的角度審視我們的憲法政治，很少有人從理論上研究中國現(xiàn)時代所處的與德國19、20世紀之交“德國問題”相類似的“中國問題”，并把它轉(zhuǎn)換為百年中國社會變革的“憲法政治”問題。特別是在今天，我國法學(xué)界關(guān)于“法治”的言說不絕如縷，有關(guān)法治的理論淵源、法學(xué)定義、構(gòu)成要素、具體內(nèi)容、道德價值、制度設(shè)置、司法審查、個案分析等方面研究、討論、寫作，鋪天蓋地，聲勢浩大，不能不說是取得了重大的進展。但是，在我看來，上述中國的法治主義理論言說大多囿于一個形式法學(xué)的視角，局限于英美法治理論的低水平復(fù)制，與中國現(xiàn)時代政治社會的內(nèi)在本質(zhì)多有隔膜。

　　其實，即便是美國的法治國家也并非單純的形式主義法學(xué)一統(tǒng)天下，如果說在常規(guī)政治（normal politics）時期法律人的法律之治占據(jù)主導(dǎo)，但在諸如立憲時代、重建時代和新政時代的非常時期，憲法政治無疑成為當時國家建設(shè)的核心問題，它們展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主義視角，開啟的是非常時期的憲法政治維度。當然，關(guān)注憲法政治更是大陸國家法治主義的一個中心問題，早在馬基雅維里那里，國家理由就是他考察君主國家的出發(fā)點，至于主權(quán)理論的倡導(dǎo)者博丹在其《國家六書》中，更是從理論上確立了一個國家最高統(tǒng)治權(quán)的政治基礎(chǔ)。18、19世紀以來，法德國家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國家法（黑格爾）視為國家憲政體系的關(guān)鍵機制，而到了20世紀，特別是德國的魏瑪時期，施米特政治法學(xué)與凱爾森形式法學(xué)的論爭，把憲法的政治意義放在了一個突出的地位。值得注意的是，英美的憲法理論也并非與政治國家問題相疏離，阿克曼有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的兩種法學(xué)觀的劃分，為我們理解英美憲法的政治意義提供了一個新的視角。

　　當今的美國憲法學(xué)家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我們?nèi)嗣瘛分性��?jīng)提出了一個富有創(chuàng)意的劃分常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀。所謂“憲法政治”概念的提出具有深遠的理論淵源，從某種意義上說，它更有大陸政治法學(xué)的蘊涵，或者說它超越了英美憲法理論的一般論調(diào)，挖掘出深埋在英美憲法背后的深層含義。雖然阿克曼在書中對于法德政治思想未加置喙，理論上沿襲的基本仍是美國憲法理論的實用主義傳統(tǒng)，但透過外表的話語修辭，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)一種自由的國家主義政治法學(xué)的實質(zhì)支撐著他的二元政治觀。由此，我們不禁有這樣的感覺：所謂英美政治路線與法德政治路線的差別，其實只是一種外在的形式分野，而在政治國家的本性方面，它們并沒有決然的對立，憲法政治作為一種非常政治，在任何一個國家的創(chuàng)立、重建與轉(zhuǎn)折關(guān)頭，都有別于日常的常規(guī)政治，它考量出一個民族特別是其政治精英的特殊的政治智慧與技藝。

　　一般說來，西方憲政存在著兩個傳統(tǒng)，從馬基雅維里、孟德斯鳩到黑格爾、施米特是一個歐陸國家的法德傳統(tǒng)，此外，從科克、洛克、休謨、斯密到美國聯(lián)邦黨人和羅斯福新政是英美國家的普通法憲政主義傳統(tǒng)，從某種意義上說，英美憲政的傳統(tǒng)是更本色的傳統(tǒng)，而且其政治實踐也取得了遠比歐陸國家更輝煌的成果。所以，研究憲政問題，英美國家的法治主義往往占據(jù)主導(dǎo)的話語權(quán)。長期以來，無論國外還是國內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其實踐普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國家的法治視為建立一個憲政國家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長，認為法治國家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國家并沒有獨立的本質(zhì)和目的，國家完全以市民社會的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治。在這個問題上，17世紀英國的柯克和現(xiàn)代的哈耶克的思想最具代表性。

[5]

　　但是，必須指出的是，英美國家的經(jīng)驗并非具有徹底的普遍性，它需要相當穩(wěn)固的歷史政治傳統(tǒng)，需要公民的法治意識和良好的德性，特別是需要一個繁榮的自由經(jīng)濟秩序，等等，并不是任何一個現(xiàn)代民族國家的發(fā)展道路都是可以照搬英美經(jīng)驗的。而且即便是就法治來說，上述對于英美法治主義的論述也是有偏頗的，英美國家的法治秩序并不是單純的私法之治，市民社會的規(guī)則就一個局部的社會范圍內(nèi)可以自我實施，而在一個較大的社會空間內(nèi)，在一個政治共同體內(nèi)，哈耶克所謂的內(nèi)部規(guī)則是不可能自我施展的。市民社會的法律規(guī)則必須借助于外部規(guī)則來實施，即需要一個國家的政治秩序來實施內(nèi)部的自由規(guī)則體系，也就是說，只有私法的公法之治，或普通法的法治國。對此，休謨早就有過明確的論述，他認為人類社會的三個基本法律規(guī)則，即私有產(chǎn)權(quán)、同意的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和承諾的履行等，必須借助于國家的政治權(quán)力來加以實施，而哈耶克在晚年建構(gòu)的憲法新模式也是休謨思想的進一步體系化，他強調(diào)的也是一個法律之治問題，在他們的理論中，都隱含著一個政治國家的主題。如此看來，在英美國家的社會秩序的塑造中，也存在著一個政治問題，或者說一個政治國家的問題。

　　當然，英美的政治國家問題與法德的政治國家問題的表現(xiàn)形式是不同的，阿克曼《我們?nèi)嗣瘛啡�卷巨著的一個突出貢獻，就是通過對于美國歷史的考察，明確論證了憲法政治在美國法治主義秩序中的核心作用及其有別于常規(guī)政治的非常意義，尤其是通過對于美國三個偉大轉(zhuǎn)折時期——建國、重建和新政的憲法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及發(fā)展階段，突出了“我們?nèi)嗣瘛迸c不同時代的政治精英們一起構(gòu)建了非常時期的美利堅合眾國，顯示了美國民族的政治成熟。

[6]在阿克曼眼中，美國憲法是一個“活的憲法”（living constitution），美國人民在美國憲法面臨危機的非常時期，總能與當時的政治精英們攜起手來以非常的憲法政治程序進行變革，從而克服危在旦夕的國家分裂，重新塑造新的美國，并重回常規(guī)政治的軌道。這一常規(guī)政治與憲法政治的雙重政治狀態(tài)和“我們?nèi)嗣瘛迸c政治精英互動的二元民主，是200年來美國光榮與夢想的保證，是這個國家一步步走向自由、繁榮與強大的關(guān)鍵所在。

　　由此可見，法律與政治、憲法創(chuàng)制與非常政治，它們是具有著內(nèi)在的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。我們不是不想從一般的私法規(guī)則中衍生出一個自由民主的國家制度，哈耶克所謂自發(fā)的憲政之路當然是很好的，但它們之與我們是可遇而不可求的，中國百余年的憲政之路，其困頓顛沛、玉汝難成，根子仍在于政治。固然，建設(shè)一個自發(fā)的經(jīng)濟秩序，培育一個市民社會的規(guī)則體系是十分必要的，但作為世界體系中的后發(fā)國家，特別是在本土資源上缺乏法治傳統(tǒng)和公民德行的情況下，如何緩慢而又純正地生長出一個正義的自由憲政國家呢？這個德國問題的癥結(jié)對于我們同樣如此，同樣難以逃避。所以，我認為中國現(xiàn)時代的法治主義應(yīng)該關(guān)注政治法、國家法或憲法政治，瞄準社會治理的憲法政治維度。特別是在目前這樣一個憲法政治的特殊時代，致力于一種有別于法律人的法治觀的政治家的法治觀研究，構(gòu)建中國現(xiàn)時代的憲法政治理論，無疑是一項迫切的理論工作，也是時代精神的需要。不過，需要特別指出的是，法治的政治之維，或強調(diào)憲法政治的非常意義，并不等于國家專制主義，更不等于20世紀以來的極權(quán)主義，基于憲法之上的自由的國家制度完全是可行的，理論上也是自恰的。從這個意義上說，英國的混合政體、美國的復(fù)合聯(lián)邦主義、戴高樂的法國政治、聯(lián)邦德國的憲政架構(gòu)等，都是自由的憲法政治的典范，而法國大革命時期的西哀士憲法、德國的威瑪憲法等則是失敗的憲法政治。上述各國（某一時期的）憲政之所以成敗各異，關(guān)鍵在于自由、權(quán)威與民主的平衡，在其中需要一個民族特別是其政治精英的審慎的政治智慧，它標志著一個民族的政治成熟。我們看到，法國大革命前后的政治論爭、圍繞魏瑪憲法的政治論爭，乃至百年來中國多部憲法失敗的關(guān)鍵，都在于這個平衡之能否達成。

　　不可否認，中國現(xiàn)時代的社會變革又不期而然地處于這樣一個非常的政治時期，從理論上擺在我們面前有三種道路：一種是自發(fā)的普通法憲政主義，一種是國家極權(quán)主義的偽憲政主義，一種是自由民主的國家憲政主義。在我看來，第一種當然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社會的�?jīng)濟和私法基礎(chǔ)?點擊此處閱讀下一頁)

　　固然20多年的經(jīng)濟改革為我們提供了一些催生政治變革的因子，但離由此自發(fā)生長出一種自由民主的國家憲法還相當遙遠，而且國際經(jīng)濟與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個公正、充裕的外部空間，要知道英美的憲政之路大致經(jīng)歷了200年的時間。第二種顯然是災(zāi)難性的，法、德、俄，特別是前蘇聯(lián)的歷史教訓(xùn)使我們刻骨銘心，這無疑是我們力圖避免的，但我們?nèi)圆荒芘懦�這種道路的可能性，因為政治國家的權(quán)力是一把雙刃劍，特別是在它們?yōu)楦F兇極惡的利益集團所把持的情況下，極權(quán)主義的復(fù)辟不是不可能的。第三種是我們所應(yīng)期盼的，它在現(xiàn)時代的中國存在著某種或然性，通過非常時期的憲法政治，是可以構(gòu)建一個自由民主的國家制度的。我國20年的經(jīng)濟改革已經(jīng)為這個制度提供了一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)和法律秩序，時代也呼喚著一個民族的政治成熟，如果我們能夠不失時機地致力于真正的憲法政治，通過國家權(quán)威推動市民社會的建立與完善，真正地推行自由的市場經(jīng)濟秩序和司法獨立制度，那么晚年黑格爾意義上的保護市民社會的法制國家和同樣是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治國”， [7]也許并非是不可能的。當然，第三種又何嘗不是一種理論家的理想呢？我也知道還有一種可能，即前三種的畸形變種政治形態(tài)，所謂的拉美化的憲政失敗的道路。果真如此，可愛的祖國可就真的是錯過了大好時機，今后的命運將不知伊于胡底了。究竟是天命所成還是天崩地裂，世人誰知？《論憲法政治》的寫作意圖便是翹首以盼第三種自由民主的憲法政治，從理論上梳理出一個憲法政治的脈絡(luò)，為未來我國的憲法政治選擇提供一個可資借鑒的參照。

　　注釋：

　　[1]所謂“德國問題”是指18世紀以來德國數(shù)代思想家們痛感英國政治社會的成熟并基于本國政治文化傳統(tǒng)而提取出的一個普遍問題閾，盡管從早期的德國政治浪漫派、19世紀古典政治哲學(xué)到新舊歷史學(xué)派的經(jīng)濟學(xué)，再到韋伯的社會學(xué)、施米特的憲法學(xué)，直至希特勒的國家社會主義，乃至當今歐盟的德國火車頭作用，盡管二百年來其中的思想路徑以及觀點各種各樣，迥然有別，甚至相互對立，但有一條主線卻是顯然的，那就是融入以英美為主體的世界文明的德國自己的道路，它標志著一個民族的政治成熟與否及其成熟的程度。當然這個問題極其復(fù)雜，有關(guān)粗淺的論述，參見拙著《休謨的政治哲學(xué)》第六章以及相關(guān)論述。至于“中國問題”則是一種比附“德國問題”的說法，指的是中國融入世界文明中的自己的道路問題，我認為這個問題是客觀存在的，目前所謂“中國國情論”、“中國特殊論”甚至“中國例外論”都是基于相關(guān)的預(yù)設(shè)，但它們在處理一般與特殊的關(guān)系問題上，過于強調(diào)后者，而忽視了憲政民主的普世價值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔絕，因此這個問題還需要為中國理論界所自覺并進一步提升為一個涉及政治、經(jīng)濟、法律、歷史、文化等多個領(lǐng)域的問題閾。

　　[2] 關(guān)于普通法憲政主義，參見Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of AmericanConsititutionlism. James R.Stoner, Jr. University Press of Kansas,1992. 參見小詹姆斯•R.•斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義的諸源頭》（未刊稿），秋風(fēng)譯。

　　[3] 憲法政治（constitutional politics）在本文中既有特殊的阿克曼意義上的含義，又有普遍的憲法哲學(xué)或政治法學(xué)的含義，關(guān)于上述問題的梳理與闡釋，見拙文《論憲法政治》的相關(guān)內(nèi)容，見《北大法律評論》第6卷第2輯，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了這篇很長的文章，當時作為會議論文提交給了中國社會科學(xué)院法學(xué)所主持召開的紀念54憲法頒布50周年的學(xué)術(shù)討論會，其實，按照我原先的寫作計劃，是準備就“憲法政治”問題分上下兩篇來探討的，拿出去的只是上篇“憲法政治”的一般理論及其演變，至于下篇中國現(xiàn)時代的“憲法政治”問題，直到現(xiàn)在也還沒有寫完。我的《論憲法政治》一文所要處理的是政治與法律的關(guān)系問題，上篇屬于法律思想史的考察，主要探討從孟德斯鳩、黑格爾到施米特乃至凱爾森的政治法、國家法思想，以及阿克曼的憲法政治理論，梳理一下有別于英美憲法理論的大陸公法思想的路徑，以及阿克曼的兩種政治觀；
下篇則是針對中國現(xiàn)時代憲法理論的相關(guān)性分析。

　　[4] 《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1995年版，第3頁。

　　[5] 關(guān)于柯克的法律思想，最集中地體現(xiàn)在他與國王詹姆斯一世的那段著名對話中，由此各種法律理論家們演義出一個有關(guān)英國普通法法治主義的神話。參見J.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law:A Study in English Historical Thought in the 17th Century,Cambridge University Press,1987；
Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of AmericanConsititutionlism. James R.Stoner, Jr. University Press of Kansas,1992. 關(guān)于哈耶克的思想，則實際上并不是如此簡單，不過，人們更愿意對于哈耶克做這樣一個標簽化的理解，他自己似乎也挺愿意人們的如是理解，他在《通往奴役之路》（哈耶克著，王明毅等譯，中國社會科學(xué)出版社1997年版）、《自由秩序原理》（哈耶克著，鄧正來譯，北京三聯(lián)書店1997年版）等時期的有關(guān)法治的論述被視為對于英美法治主義的經(jīng)典性說明，而他在晚期《法律、立法與自由》（哈耶克著，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版）一書中嘔心創(chuàng)立的憲法新模式卻不是被人們誤解了就是被遺忘了。關(guān)于這個問題，參見拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學(xué)出版社2003年版。

　　[6] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，阿克曼著，孫力等譯，法律出版社2004年版。Bruce Ackerman，We the People：Transfoundations，Harvard University Press，1998。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α�，阿克曼著，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

　　[7] 關(guān)于黑格爾晚年的法哲學(xué)思想、哈耶克晚期的憲法新模式理論，除了他們各自的代表作《法哲學(xué)原理》（黑格爾著，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1982年版）和《法律、立法與自由》外，參見拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》（北京大學(xué)出版社2003年版）和《論相互承認的法權(quán)——<精神現(xiàn)象學(xué)>研究兩篇》（北京大學(xué)出版社2004年版），在后一部書中，我粗略地闡釋了哈耶克的憲法思想與黑格爾國家法理論的隱秘關(guān)系，認為他們都屬于保守的自由主義或權(quán)威的自由主義思想譜系。

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