王怡:從“政法”到憲法——讀馮象《政法筆記》
發(fā)布時(shí)間:2020-05-25 來源: 人生感悟 點(diǎn)擊:
馮先生當(dāng)初在《讀書》開“政法筆記”專欄,以英美中古文學(xué)博士的筆意,言說國內(nèi)法治領(lǐng)域的大小故事,真正稱得上“驚艷”二字。盡管在我看來,這些主要寫給非法學(xué)專業(yè)讀者的法律文章,不如他在《萬象》上那些離法律較遠(yuǎn)的文字更多風(fēng)采,更有滋味。這非是貶低他的法律文字,事實(shí)上無論馮象早年的名篇〈木腿正義〉,還是這本書中的〈所多瑪?shù)哪┤铡怠ⅰ凑x的蒙眼布〉等篇幅,就文章而言,都稱得上漢語法學(xué)隨筆寫作的巔峰之作。法學(xué)界哪怕再多找一個(gè)馮象,都是找不出來的。
現(xiàn)在這本書是這個(gè)專欄的結(jié)集。只是這個(gè)“政法筆記”一語,乍一看像單位領(lǐng)導(dǎo)的一聲干咳,在讀者交頭接耳時(shí)跑出來裝正經(jīng)。記得我第一次在雜志看到這個(gè)名目,差點(diǎn)就因?yàn)橐尚氖堑烂舶度恢鞫^去不讀。馮文配上這個(gè)書名,有如上海的摩登女子抹口紅、著武裝,柳條腰上綁一條軍用皮帶。但馮象的專欄一路寫下來,卻使這個(gè)書名具有了一種特殊的味道。因?yàn)閺闹锌梢钥吹健罢ā币辉~是如何通過言說而發(fā)生些微改觀的。以此為象征,似乎可以用來回答關(guān)于法律如何移植的難題。馮象在序言中曾提到他寫這個(gè)系列的初衷之一,就是不滿所謂的普法文章。什么是真正的“普法”?我的理解就是通過言說去影響一種現(xiàn)實(shí)的語境。從這個(gè)角度看學(xué)者的言說,其實(shí)和司法過程極其相似。法學(xué)家寫的案子,和法官寫的判決書都是必不可少的“具體法治”,是西法東漸和“法治本土資源”變遷的經(jīng)驗(yàn)環(huán)節(jié)。鑒于目前我們的法官多半寫不好判決書,法學(xué)家撰文說案更顯得尤其重要。
漢語語境下的“政法”二字,其實(shí)并不是“政治與法律”的縮寫。因?yàn)闈h語的構(gòu)造承襲的是三綱五常的微言大義,兩個(gè)字放在一起就像兩位領(lǐng)導(dǎo)出場,表面是平列關(guān)系,其實(shí)多半是一種偏正結(jié)構(gòu)。甚至于有著語義上的越俎代庖。錢鐘書《管錐篇》中談過這個(gè)問題,如“兄弟”指的是弟,而“禍!闭f的也多半是禍。錢先生說這種詞義結(jié)構(gòu)的特征來自道家相對(duì)主義對(duì)國人的思維影響。這道理固然精辟,但我對(duì)這解讀還是不滿!捌x”與其說和道家思維有關(guān),不如說恰恰是和儒家禮教一絲不茍的“差序格局”合拍的。因?yàn)闆]有一種法律面前人人平等的觀念,也就沒有語法面前每個(gè)字平等的邏輯。
“政法”一詞其實(shí)也帶有偏義,而且來自古漢語的“本土資源”,并不是舶來詞,F(xiàn)代法治西學(xué)東來,在細(xì)微技術(shù)上今天已幾乎看不到一絲中華法學(xué)的遺跡。但奇怪的是今天我們談到法律領(lǐng)域,籠罩全局的仍然是這個(gè)老嫗般的“政法”二字。
我查二十五史,“政法”最晚出于梁武帝本紀(jì),這位中國歷史上有名的梁武在辛亥年間謙虛的稱自己上臺(tái)后是“缺于治道,政法多昧”。“政法”與“治道”并舉,顯示出所謂“政法”只是指形而下的治器,不指形而上的治道。然后千年之下到了清末,慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治,而后“置考政治館,擇各國政法宜于中國治體者,斟酌損益,纂訂成書,取旨裁定”。這時(shí)候的“政法”一詞就開始超越形下之器,具有了“政體”變遷之義!罢ā痹圃疲_始彰顯出近代公法為綱、律法為目的三千年未有之大變局。其中綱舉目張的這個(gè)“政”字的語義,也有了公法化和憲法化的趨勢。照這樣發(fā)展下去,“政法”一詞最好的翻譯就應(yīng)該是constitutionalism(立憲政體或曰憲政)。
只是后來歷史的發(fā)展扭轉(zhuǎn)了這個(gè)語義變遷的可能性。由于嶄新的意識(shí)形態(tài)“治道”的崛起,“政法”二字就從由治器向治道的語義攀登中跌了回去,再一次回到“缺于治道,政法多昧”的形而下地位。同時(shí)“政”的概念也從清末以來的“公法化”,轉(zhuǎn)向了革命成功之后的“意識(shí)形態(tài)化”。隨著政法大學(xué)、政法委員會(huì)、政法戰(zhàn)線等名詞的流傳,“政法”就逐步成了一個(gè)被籠罩在意識(shí)形態(tài)之下的概念,成為一個(gè)特殊的“偏義復(fù)詞”。打個(gè)比方,我們?nèi)舭选罢ā币辉~看作一家學(xué)校,“法”就是它的校長,是法人代表,而“政”呢,就是這家學(xué)校的黨委書記。至于誰是一把手,則要取決于這家學(xué)校最近的改革。
我現(xiàn)在喜歡《政法筆記》這個(gè)書名。因?yàn)槲矣^馮象近年來的專欄寫作,也和上述“政法”一詞的語義變遷趨勢相吻合,就是所討論的主題和作者的基本理念從形而下的、被意識(shí)形態(tài)空洞化的“政法”概念,開始向著形而上的政法之道轉(zhuǎn)變,最后凸現(xiàn)為一種清晰的憲法或憲政的視野。馮象這一走勢大概從寫〈它沒憲法〉開始,盡管此文的觀念老實(shí)說仍然相當(dāng)模糊,但這一走勢越到晚近越清楚了。尤其馮先生的專業(yè)是知識(shí)產(chǎn)權(quán),但他卻往往從對(duì)版權(quán)、商標(biāo)權(quán)的糾紛中看出權(quán)屬問題的“憲法化”趨勢。如《修憲與戲仿》一文,從一篇小說戲仿《沙家浜》引發(fā)的案子,分析到版權(quán)權(quán)益與“戲仿”者言論自由之間的關(guān)系。得出結(jié)論說產(chǎn)權(quán)問題不能只在商法或私法的領(lǐng)域中解決,而最終必將訴之憲法或憲法的司法化。這個(gè)故事和蘇力講過的“邱氏鼠藥”的案子何其相似。我以前有一個(gè)看法,就是研討憲法有兩途,一種是從部門法往上走,一種是從政治學(xué)往下走。馮文屬于前者,盡管他由于文體限制和過于借重文學(xué)筆法帶來的自縛(這算馮象一個(gè)不太嚴(yán)重的弱點(diǎn),所以我才說《萬象》上那些風(fēng)情文字是更純粹的馮象文章),分析上不免大而化之。但其義理與視野,卻超出蘇文太多。
我對(duì)這本書還有一個(gè)自認(rèn)得體的評(píng)價(jià),就是“政法筆記”四個(gè)漢字,已因馮象先生的言說,而在法律語境中、在每一個(gè)法學(xué)或非法學(xué)的讀者眼中發(fā)生了語義與觀感的良性流變。像馮先生在《戲仿》一文中所說,“要把顛倒的一切,重新顛倒過來”。這也是霍姆斯法官所言“法律的生命在經(jīng)驗(yàn),不在邏輯”這句名言對(duì)法律如何移植的啟示。因?yàn)樵谖已劾,法律移植的成功之路必將是一條普通法的道路。先前蘇力把所謂“本土資源”與西方法治之間的對(duì)立過分戲劇化,其實(shí)他進(jìn)路有問題,我們要反的并不是普適的法治,而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陸法特征,以及德國“(依)法治國”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克這樣的自由主義者看來,法律在本質(zhì)上就是否定性的和經(jīng)驗(yàn)性的,是和司法而不是主要和立法密切相關(guān)。在洛克的假設(shè)里,未有國家之前的社會(huì)缺少的也并不是法律或權(quán)利,人們?nèi)狈Φ闹皇且粋(gè)法官(如書中《取名用生僻字該不該管》等文,就從普通法和憲政的視野批評(píng)了立法至上)。
普世價(jià)值需要一個(gè)本土語境下的言說過程和司法過程!氨就临Y源”也勢必在這種言說中發(fā)生著流動(dòng)不居的嬗變。只有在普通法的思維框架下才能避免把對(duì)“本土資源”的洞察變成對(duì)意識(shí)形態(tài)內(nèi)核與現(xiàn)實(shí)的辯護(hù)。這是我讀馮象此書的一個(gè)感慨,也是馮象與蘇力的一個(gè)區(qū)別。
看馮象的“政法筆記”,你會(huì)看出在今天“政法”的意思其實(shí)就是以憲法為綱。先秦諸子的文獻(xiàn)第一次出現(xiàn)“政法”,大約是《莊子內(nèi)篇》的“人世間”。當(dāng)時(shí)顏回談到“內(nèi)直外曲”,他說“內(nèi)直者,與天為徒”,“外曲者,與人之為徒也”。這是指為人,但治國的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要從“外曲”之器物走向“內(nèi)直”之道,就必須舍意識(shí)形態(tài)而取憲法,或作為憲法靈魂的消極的公民權(quán)利。最后孔子回答“大多政法而不諜”,這個(gè)“政”是“正”的通假字?鬃诱f的“政法”不是殺頭,是去糾正“法”或指糾正的方法。這個(gè)語義的源頭是很有趣的,盡管有穿鑿之嫌,但“政法”這個(gè)古老的詞匯,是否從一開始就暗示了“違憲審查”的意思呢?如果這樣,馮象這本書就更名副其實(shí)了。
2004-2-17于成都紅照壁。
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