司法權(quán)是一種什么樣的權(quán)力?或者換個提法,司法權(quán)區(qū)別于其他權(quán)力的本質(zhì)特征是什么?對于這樣的問題,法學(xué)理論界近年來多有討論,并且已經(jīng)達(dá)成了一些基本共識,即認(rèn)為,現(xiàn)代意義上的司法權(quán),應(yīng)該具有中立性、被動性、判斷性、終極性、獨立性等方面的特征。對于這樣一些關(guān)于司法權(quán)特征的概括,本文一般地表示贊同。但在贊同之余,也感到些許不足。其一,盡管這一系列的特征,確實描繪了現(xiàn)代司法權(quán)的諸多面相,但在這些“特征”中,我們看不到司法權(quán)與法律之間的固有聯(lián)系,也無從體會到法律在司法權(quán)中到底占有一個什么樣的地位。其二,如果要區(qū)分觀察的視角,大致可以從內(nèi)在視角與外在視角這兩個方面來考察司法權(quán)的特征。這里所謂的內(nèi)在視角,是站在司法權(quán)內(nèi)部對司法權(quán)所作的考察;而外在視角,則基本上是站在司法權(quán)之外來研究司法權(quán)的視角。理論界既有的關(guān)于司法權(quán)特征的幾點歸納,總體上看,仍然是從外在視角加以觀察的結(jié)果,反映了研究司法權(quán)特征的“他者”眼光,沒有反映出觀察司法權(quán)的內(nèi)在視角。其三,現(xiàn)有的關(guān)于司法權(quán)特征的歸納具有零散性,不成系統(tǒng),似乎可以隨意增減。因而,這樣的理論歸納在面對“司法權(quán)的特征到底有多少”的疑問時,也就很難得出一個相對確切的結(jié)論;它甚至使人更加疑惑:在司法權(quán)的特征問題上,到底還存在著多少尚未認(rèn)識的奧秘?

　　有鑒于此本文嘗試著從另一個角度,即從司法權(quán)的內(nèi)在視角著眼,從法律規(guī)范的立場,對司法權(quán)的本質(zhì)特征作出一個比較明確的回答。直白言之,在本文看來,司法權(quán)的本質(zhì)特征有兩點:一是服從法律,二是創(chuàng)造法律。服從與創(chuàng)造,構(gòu)成了司法權(quán)本質(zhì)的一體兩面。其中,服從法律反映了司法權(quán)第一個維度上的本質(zhì)特征,創(chuàng)造法律是司法權(quán)第二個維度上的本質(zhì)特征,二者既相互對立,又相互統(tǒng)一,共同形成了司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性。如果說,服從法律反映的是司法權(quán)本質(zhì)的“正”的一面,創(chuàng)造法律反映的是司法權(quán)本質(zhì)的“反”的一面,那么,兩者都統(tǒng)一于司法權(quán)這個“合”的統(tǒng)一體中。換言之,就像黑格爾論證的正例題、反命題與合命題一樣,司法權(quán)就是在更高層次上實現(xiàn)了對服從法律、創(chuàng)造法律這兩個相反命題的綜合與提升。

　　一、服從法律:司法權(quán)本質(zhì)特征的正面規(guī)定性

　　美國學(xué)者德沃金在《法律帝國》一書中堅信,“法院是法律帝國的首都”[1]。無獨有偶,漢語中的“司法權(quán)”一詞,從字面上看,正好也可以解釋為“執(zhí)掌法律的權(quán)力”。至于掌握了司法權(quán)的法官,則是社會普遍認(rèn)可或期盼已久的“法律專業(yè)人才”,當(dāng)仁不讓地構(gòu)成了法律共同體中的核心成員。一言以蔽之,雖然其他的權(quán)力類型也與法律相關(guān),也受法律的調(diào)整與約束。然而,較之于其他權(quán)力類型,司法權(quán)與法律的關(guān)系更為密切。正是在這個意義上,服從法律構(gòu)成了司法權(quán)區(qū)別于行政權(quán)、立法權(quán)的本質(zhì)特征。

　　一方面,從行政權(quán)與法律的關(guān)系來看,在依法行政已經(jīng)成為時代潮流的當(dāng)代社會,行政權(quán)毫無疑問也要受制于法律。但是,行政權(quán)在運行的過程中,在尊重法律的同時,還必須服從更高位階的行政權(quán)力。因為,在現(xiàn)代科層制度下,為了保障行政權(quán)力的有效運作與靈活反應(yīng),在行政權(quán)力所結(jié)成的金字塔式的等級體系中,必須建立不同層級的行政權(quán)之間的命令與服從關(guān)系,以及為了追求行政效率的首長負(fù)責(zé)制。換言之,某種特定的行政權(quán)在服從法律的同時,還要更多地服從上級行政權(quán)或行政首長�？梢�,服從法律是行政權(quán)的特征之一,但服從上級卻構(gòu)成了行政權(quán)的更本質(zhì)的特征。

　　另一方面,就立法權(quán)與法律的關(guān)系來看,盡管我國已有憲法、立法法,以及調(diào)整立法權(quán)的一系列其他法律與地方性法規(guī),它們對立法權(quán)的范圍、界限、程序等方面都作出了全面的規(guī)定;盡管“依法立法”也是立法權(quán)行使的一個發(fā)展趨勢與基本原則。然而,立法權(quán)的本質(zhì)畢竟是創(chuàng)制、修改、補充與廢除法律,而不是服從法律。因為,從實證的角度上看,所有的成文法律畢竟都源自立法權(quán),是立法權(quán)產(chǎn)生了法律而不是相反。也就是說,若干調(diào)整立法權(quán)的相關(guān)法律法規(guī),對于立法權(quán)的行使雖有一些程序性、原則性的規(guī)定,然而,立法權(quán)在“生產(chǎn)”眾多的法律法規(guī)時,依然享有相當(dāng)大的自主性。而且,在當(dāng)代中國,在人民主權(quán)的政治理念下,具體行使立法權(quán)的代議機構(gòu)特別是全國人大及其常委會,由于所代表的是人民的權(quán)力,是人民主權(quán)的載體與象征,理所當(dāng)然地享有幾乎是無所不包的最高權(quán)力,在這些各種各樣的權(quán)力中,就包括了相當(dāng)廣泛的立法權(quán)。可見,立法權(quán)雖然也要服從憲法、立法法以及其他法律,但它的最本質(zhì)的特征是創(chuàng)制法律。

　　如果說行政權(quán)的本質(zhì)特征是服從上級,立法權(quán)的本質(zhì)特征是創(chuàng)制法律,那么司法權(quán)的本質(zhì)特征則是服從法律。服從法律作為司法權(quán)的本質(zhì)特征,大致可以包含以下幾個方面的含義。

　　首先,司法權(quán)以法律作為唯一的、至少是最主要的遵循對象。雖然司法權(quán)體系中也建立了不同審級的法院,它們構(gòu)成了不同審級的司法權(quán)的載體,然而,這并不意味著二審法院是初審法院的“領(lǐng)導(dǎo)”。按照賀衛(wèi)方的看法,司法權(quán)是一種反等級化的權(quán)力[2]。二審法院之所以有權(quán)改判或撤消初審法院的判決,并非因為二審法院享有比初審法院更高位的權(quán)力,而是因為審級制度造成的,是審級制度要求二審法院對初審法院生產(chǎn)的司法產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)督與救濟。初審法院的司法權(quán)是法律賦予的,二審法院的司法權(quán)也是法律賦予的,初審法院的司法權(quán)并不需要向二審法院負(fù)責(zé),更不是源于二審法院的賦予。換言之,一個司法機關(guān)享有的司法權(quán)不需要服從其他司法機關(guān)享有的司法權(quán),司法權(quán)是一種不需要服從上級的權(quán)力。司法權(quán)的服從對象只有法律,行政權(quán)不得干預(yù)司法權(quán),代議機構(gòu)對司法權(quán)的監(jiān)督也有嚴(yán)格的范圍與條件,個人對司法權(quán)的干預(yù)更是法律所明文反對的。

　　其次,服從法律構(gòu)成了司法權(quán)的邏輯前提。如果說立法權(quán)的邏輯前提是尊重社會現(xiàn)實與人民意志,竭力將社會需要與人民利益表達(dá)為成文法律;而行政權(quán)的邏輯前提是尊重科層體制、維護(hù)行政效率的話,那么,司法權(quán)的唯一前提是服從法律。司法權(quán)的每一次行使,即每一個司法判決的作出,都是以服從法律作為整個司法過程的大前提,在服從法律這個大前提之下,再以案件事實作為小前提,最后得出的司法判決就是結(jié)論。在這個推理過程中,服從法律構(gòu)成了司法邏輯的第一個環(huán)節(jié)。這與立法權(quán)將社會需要與人民利益作為立法邏輯的第一個環(huán)節(jié)相比,形成了鮮明的對比。行政權(quán)的行使雖然也要遵守法律,但一方面,行政權(quán)以“行政立法”的名義,本身也在創(chuàng)制規(guī)則。另一方面,行政權(quán)的重心主要還在于公共行政管理,這樣的管理要受法律的約束,但同時也要受行政效率、管理成本等諸多因素的影響。換言之,法律不是行政權(quán)的“唯一上帝”,它的邏輯前提是多元的。特別是在“效率優(yōu)先、兼顧公平”的原則下,行政權(quán)遵循的邏輯前提與司法權(quán)的邏輯前提相比,其差異更為顯著。

　　再次,服從法律還體現(xiàn)了司法權(quán)的思維模式,那就是典型的根據(jù)法律進(jìn)行思維的模式。法學(xué)理論中有這樣一種劃分:“關(guān)于法律的思考”與“根據(jù)法律的思考”[3]。前者強調(diào)從多維視角出發(fā),運用多個科學(xué)門類的知識體系,綜合地、全方位地考察法律現(xiàn)象;后者強調(diào)法律思維必須從現(xiàn)行法律及其實際運行狀態(tài)出發(fā),運用邏輯的方法解釋法律的存在形式和內(nèi)容。前者形成的是形形色色的價值論法學(xué)與社會學(xué)法學(xué),后者追問的是法律自身的問題,形成的是分析實證主義法學(xué);前者關(guān)注法律外部的問題,后者關(guān)注法律內(nèi)部的問題。本文借鑒這樣的分類思路,以法律在思維過程中的地位為標(biāo)準(zhǔn),將關(guān)于權(quán)力的思維模式分為兩種:根據(jù)法律的思維與參照法律的思維。根據(jù)法律的思維模式主要存在于司法權(quán)行使的領(lǐng)域,它意味著,司法權(quán)行使的一切過程和環(huán)節(jié),都是根據(jù)法律而展開的。法律怎么說?法律要求什么?法律后果是什么?法律上有沒有規(guī)定?等等之類的問題,貫穿了司法權(quán)思維過程的始終。不僅法律推理的大前提是法律,在法律推理的小前提中,比如對案件事實的認(rèn)定,也是根據(jù)法律作出的判斷與選擇;如果不根據(jù)法律,案件事實只能是客觀事實,而不是法律事實。也就是說,法律事實本身就是司法權(quán)根據(jù)法律進(jìn)行思維和判斷的結(jié)果,是根據(jù)法律進(jìn)行思維的產(chǎn)物。至于司法判決,作為司法權(quán)的象征與載體,其實就是根據(jù)法律進(jìn)行思維的最終結(jié)果。如果司法權(quán)的思維模式可以概括為根據(jù)法律進(jìn)行思維的話,那么,行政權(quán)則主要體現(xiàn)為參照法律進(jìn)行思維,其中,法律只是影響行政權(quán)的諸多因素之一,在法律之外,還有政策、上級行政權(quán)力的命令等因素,都可能成為影響行政權(quán)運作的因素。再看立法權(quán),它的思維模式主要體現(xiàn)為社會需要、人民利益規(guī)則化、成文法的表達(dá)過程。憲法、立法法當(dāng)然會約束立法權(quán),而且,每一件具體法律的第一條都要明確寫道:“根據(jù)憲法,制定本法”等字樣,但這僅僅是表象,在“根據(jù)憲法,制定本法”的背后,才是立法權(quán)的真正的思維模式:對社會需要的回應(yīng),對各種利益的平衡,對初始權(quán)利的界定與配置,等等。一言以蔽之,根據(jù)法律進(jìn)行思維,并不是立法權(quán)最重要的思維模式,這種思維模式主要反映的是司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性。

　　從以上幾個方面可以看出,與立法權(quán)、行政權(quán)相比較,服從法律的確構(gòu)成了司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性。但是,這種對司法權(quán)本質(zhì)特征的界定,僅僅指出了司法權(quán)本質(zhì)特征的一個維度,即司法權(quán)本質(zhì)的正面規(guī)定。為了更全面地透視司法權(quán)的本質(zhì),我們還需要從司法權(quán)本質(zhì)的另一個維度來考察司法權(quán)的本質(zhì)。

　　二、創(chuàng)造法律:司法權(quán)本質(zhì)特征的反面規(guī)定性

　　在司法權(quán)的另一面,還存在著另一個本質(zhì)性的特征,那就是創(chuàng)造法律。為什么創(chuàng)造法律也是司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性呢?

　　首先,從法律自身來看,司法權(quán)所要服從的法律并不是十全十美的,而是存在著各種各樣的漏洞、沖突與模糊。司法權(quán)在處理具體案件時,常常會遇到法律并未對某個問題作出明確規(guī)定的情況,這就是法律漏洞;還會遇到針對同一個案件的不同法律之間相互沖突的情況,這就是法律沖突;由于法律本身不可避免的概括性導(dǎo)致的模糊不清,導(dǎo)致司法權(quán)不知道應(yīng)該如何服從法律的情況,更是比比皆是。在人類立法史上,無論立法者多么高明、嚴(yán)密和勤奮,法律上的這些漏洞、沖突與模糊都是不可避免的,對于這一點,法學(xué)理論界幾乎已經(jīng)達(dá)成廣泛的共識[4]。從源頭上看,之所以會出現(xiàn)法律上的漏洞、沖突與模糊,大致是因為:立法者的理性總是有限的,即使是深思熟慮的立法者也不可能對所有的社會關(guān)系作出全面的規(guī)定,這是法律漏洞產(chǎn)生的根源;在當(dāng)代社會,“法出多門”,立法權(quán)早已溢出了中央代議機構(gòu),不同領(lǐng)域、不同層次的立法者甚至同一個立法者在不同時期制定的法律,很難避免相互之間的沖突。正如天底下的楓葉,盡管都是同一種樹葉,但卻沒有任何兩片楓葉是完全相同的一樣。司法權(quán)面對的同一類案件,也是千差萬別的。然而,立法者卻不可能針對千差萬別的同一類案件制定千千萬萬的法律,而是只能制定一條法律,一種規(guī)范,這是法律自身不可克服的概括性或模糊性的基本原因。正是這幾個方面的原因,給司法權(quán)服從法律帶來了無窮的障礙,司法權(quán)要真正實現(xiàn)對法律的服從,必須首先克服法律自身的漏洞、沖突與模糊。換言之,司法權(quán)所要服從的法律并不是一桌已經(jīng)做好了的飯菜,只管下箸就行了。司法權(quán)所要服從的法律既可能像自助餐,需要食客自己去挑選、搭配;也可能像超市中已經(jīng)作了初加工的半成品,還需要食者自己再把它加工成可以入口的熟食;在某些情況下甚至可能只是一些食物的種子,還需要你細(xì)心培植才可能成為食用物品。可見,司法權(quán)在行使過程中所要服從的法律,經(jīng)常都不是一些現(xiàn)成的法律。司法權(quán)所服從的法律,必須經(jīng)過一番創(chuàng)造才可能露出它的真正的儀容。在這里,我們實際上可以看到兩種意義上的法律,其一是國家正式頒布的成文法,它們主要是以法律淵源的形式而存在;其二是司法權(quán)在行使過程中所真正服從的法律,它們是在成文法的基礎(chǔ)上加以創(chuàng)造的產(chǎn)物,對于這樣的法律,陳金釗稱之為審判規(guī)范[5]。也就是說,只有審判規(guī)范,才是司法權(quán)在司法實踐中真正服從的法律。而審判規(guī)范的誕生,并非立法權(quán)直接所為,而是出自于司法權(quán)的創(chuàng)造。正是在這個意義,我們說司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性是創(chuàng)造可以直接服從的法律———審判規(guī)范。其次,從司法權(quán)的行使者來看,服從法律的法官不是一些機器,而是一些創(chuàng)造性的人,他們行使司法權(quán)的活動,必然打上每個人的個性色彩。人是創(chuàng)造的客體,但更是創(chuàng)造的主體。從這個前提出發(fā),司法權(quán)的行使者是法律的服從者,但同時也是法律的創(chuàng)造者,就容易理解了。在判例法國家,大部分法律或法律的主體部分,都源于司法者的創(chuàng)造,司法者行使司法權(quán)的過程,就是法律的創(chuàng)造過程。(點擊此處閱讀下一頁)

　　就是在成文法國家,司法者的創(chuàng)造性也是廣泛而深遠(yuǎn)的,司法者的智慧與創(chuàng)造性,就體現(xiàn)在司法權(quán)的行使過程中。古代司法者包公對司法權(quán)的創(chuàng)造性運用、現(xiàn)代司法者馬錫五創(chuàng)造的審判方式,都可以視為司法權(quán)的創(chuàng)造屬性的符號與象征。當(dāng)代中國正在全面推進(jìn)的“司法體制改革”,從本質(zhì)上看,也都體現(xiàn)了司法權(quán)的創(chuàng)造性本質(zhì)。除此之外,最高司法當(dāng)局對法律的創(chuàng)造性解釋,這也可以從一個側(cè)面表明,司法權(quán)與立法權(quán)一樣,都在進(jìn)行著創(chuàng)造法律的活動。當(dāng)然,我們還必須看到,在成文法國家,司法權(quán)對法律的創(chuàng)造,是以立法者創(chuàng)制的成文法為基礎(chǔ)的,受到了立法者意志的諸多約束。但這種約束并不是對司法權(quán)創(chuàng)造性的否定,而是為了讓司法權(quán)的創(chuàng)造活動有章可循。

　　再次,從權(quán)力的本質(zhì)來看,權(quán)力就意味著一定的創(chuàng)造空間。按照布萊克維爾政治學(xué)百科全書上的界定,權(quán)力在最低限度上講是指一個行為者或機構(gòu)影響其他行為者或機構(gòu)的態(tài)度和能力的能力。按照我的理解,權(quán)力是指以合法的強制力為后盾的一個行為者支配另一個行為者的能力[6](41頁)。但是,無論如何規(guī)定,權(quán)力都意味著權(quán)力者的支配能力與影響能力。也就是說,權(quán)力總是體現(xiàn)為一定的作為空間,在這個空間之內(nèi),權(quán)力可以這樣行使,也可以那樣行使。這種可供權(quán)力進(jìn)行選擇的空間,也就為權(quán)力的創(chuàng)造性發(fā)揮提供了巨大的可能性。司法權(quán)作為權(quán)力的一種,也存在著這樣的創(chuàng)造空間。比如,在刑事案件中,絕大多數(shù)刑罰條款都給司法權(quán)的行使留下了一個自由裁量的幅度。一些包含了“可以”字樣的刑罰規(guī)范,以“酌定情節(jié)”的形式,在“罪與非罪”的界定上也給司法權(quán)的創(chuàng)造性行使預(yù)留了一定的空間。在民事案件中,司法權(quán)的行使主要體現(xiàn)權(quán)利的重新配置,如何更恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利,更需要司法權(quán)充分發(fā)揮其創(chuàng)造功能。哲學(xué)家黑格爾在解釋“市民社會”這個詞的時候曾經(jīng)寫道:“市民社會是個人私利的戰(zhàn)場,是一切人反對一切人的戰(zhàn)場,同樣,市民社會也是私人利益跟特殊公共事務(wù)沖突的舞臺,并且是它們二者共同跟國家的最高觀點和制度沖突的舞臺。”[7]既然市民社會中存在著私人利益、特殊公共事務(wù)與國家三類主體之間的矛盾與沖突,在和平與秩序的要求下,司法權(quán)的一個根本使命就在于調(diào)整“一切人”與“一切人”的矛盾、“私人利益”與“特殊公共事務(wù)”之間的矛盾、以及“它們二者”與“國家”之間的矛盾。就像一個人不可能兩次踏進(jìn)同一條河流一樣,每一種司法權(quán)面對的社會永遠(yuǎn)都是不同的社會,每個社會中的法的關(guān)系都有其各自不同的特點。這就給司法者創(chuàng)造性地行使司法權(quán)提供了足夠的舞臺空間。

　　最后,司法權(quán)的行使過程是一個不斷對話、相互影響的過程,在這個過程中,一些新的法律創(chuàng)造出來了。有人習(xí)慣于將司法權(quán)的行使看作是法官單方面地將成文法機械地適用于案件的過程。這種看法是片面的,并沒有反映出司法權(quán)行使的真正過程。在司法過程中,除了法官這個中心人物之外,還有律師、檢察官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人,這些不同角色的人員相互聯(lián)系,共同組成了一個相互影響的法律團(tuán)隊。在司法過程中,法官所代表的司法權(quán)雖然處于主導(dǎo)地位,但并不意味著這個團(tuán)隊中的其他角色都是“沉默的大多數(shù)”。恰恰相反,在整個法律團(tuán)隊中,律師與檢察官扮演了越來越重要的角色。在推行對抗制審判的典型國家,法官所代表的司法權(quán)往往意味著一種消極的裁判員的角色,對判決的最終結(jié)果具有決定性影響的是控辯雙方。辯訴交易的興起正好可以說明法官所代表的司法權(quán)對法律團(tuán)隊內(nèi)部其他角色的尊重或讓步。在當(dāng)代中國,刑事訴訟中的檢察官對于法官享有法律上明確規(guī)定的監(jiān)督權(quán);在行政訴訟中,享有行政權(quán)的被告(行政主體)對于法官的影響甚至比刑事訴訟中的檢察官對法官施加的影響更為明顯;民事訴訟也許是一塊法官意志最自由的領(lǐng)域了,然而,一些享有特權(quán)的或特別強大的民事訴訟當(dāng)事人,也可能極大地?fù)p害法官的自主性。對于當(dāng)代中國法官的這類處境,我在其他地方已經(jīng)進(jìn)行了專門的研究[6](309頁),此處不再詳述。這些現(xiàn)實狀況當(dāng)然可以進(jìn)行多維度的解釋,它同時也足以說明,司法過程并非法官憑著一己之意志,簡單地將法律這件外衣套在案件事實這個軀體上,就可以打扮出一個判決結(jié)果來。司法過程是法律團(tuán)隊之內(nèi)多方主體之間不斷地對話、商談、質(zhì)疑、辯駁、說理的過程,各種主體之間的相互影響,對于司法權(quán)的行使產(chǎn)生著積極而微妙的影響,司法判決其實就是在這種相互影響之下形成的,體現(xiàn)了多方主體反復(fù)博弈的結(jié)果。在這個過程中,法官如何依照法律引導(dǎo)法律團(tuán)隊的其他成員,就是一個極富創(chuàng)造性的領(lǐng)域。正是在這個語境中,司法權(quán)的運用,才成為一門創(chuàng)造性的藝術(shù);正是在這個意義上,法官才可能成為一個具有創(chuàng)造性的藝術(shù)家,而不僅僅是一個簡單地將法律適用于案件的工匠。通過以上幾個方面的討論,可以發(fā)現(xiàn),不僅服從法律是司法權(quán)的本質(zhì)要求與本質(zhì)特征,創(chuàng)造法律也是司法權(quán)的本質(zhì)屬性與基本義務(wù)。

　　三、服從中的創(chuàng)造與創(chuàng)造中的服從:司法權(quán)的終極本質(zhì)

　　服從與創(chuàng)造,作為一對矛盾,統(tǒng)一于司法權(quán)的本質(zhì)特征中。司法權(quán)的本質(zhì),就是服從法律與創(chuàng)造法律矛盾運動的結(jié)果。為了對這個過程有一個更清晰的認(rèn)識,還有必要注意以下兩個方面。

　　司法權(quán)對法律的服從是在創(chuàng)造過程中的服從。其一,從積極的方面來看,司法權(quán)不是一個虛擬的概念,而是一種實實在在的影響能力與支配能力,但這樣的影響能力與支配能力不是一個可以與主體分割開來的自然現(xiàn)象。恰恰相反,作為一種權(quán)力形態(tài),司法權(quán)與任何權(quán)力一樣,只有相關(guān)主體在行使這種權(quán)力的過程中才能顯現(xiàn)出來。在哲學(xué)層面上,相關(guān)主體對司法權(quán)的行使就是人的主觀能動性的反映。作為人的一種固有屬性,人的主觀能動性必然使他在服從法律的過程中,反作用于他所服從的法律,從而對法律產(chǎn)生不同形式、不同程度的影響,并促使法律不斷地“與時俱進(jìn)”。我們甚至可以說,正是相關(guān)主體創(chuàng)造性地服從法律,才為法律賦予了鮮活的生命。其二,從消極的方面來看,有沒有一種只服從法律而不創(chuàng)造法律的司法權(quán)呢?沒有。司法權(quán)對法律的服從是一系列創(chuàng)造性的活動:在成文法中發(fā)現(xiàn)特定案件所需要的審判規(guī)范、解釋法律、補充漏洞、利益衡量、價值選擇,等等。沒有這些創(chuàng)造過程,司法權(quán)對法律的服從根本就無從談起。

　　司法權(quán)對法律的創(chuàng)造是在服從過程中的創(chuàng)造。司法權(quán)在服從法律的過程中所進(jìn)行的創(chuàng)造不同于立法權(quán)對法律的創(chuàng)造。立法權(quán)在創(chuàng)制法律的過程中,主要受制于立法權(quán)限、立法程序、立法原則等等之類的規(guī)定,即主要是程序性的規(guī)定。至于需要創(chuàng)造的法律的具體內(nèi)容,立法者畢竟可以擁有更大的自由規(guī)劃的空間。與之不同的是,盡管創(chuàng)造法律同時也是司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性,但司法權(quán)創(chuàng)造法律的前提條件是,必須嚴(yán)格地服從立法者制定的法律。換言之,立法權(quán)制定的法律為司法權(quán)的創(chuàng)造法律劃定了一個嚴(yán)格的范圍。司法權(quán)在創(chuàng)造法律的過程中,不得超越法律事先設(shè)定的范圍與空間。在判例法國家或地區(qū)司法權(quán)在創(chuàng)造法律的過程中,還必須遵循先例它的創(chuàng)造是在司法傳統(tǒng)中的創(chuàng)造。也就是說,無論是在成文法國家還是判例法國家,司法權(quán)必須首先嚴(yán)格地服從法律,然后才談得上創(chuàng)造法律,如果拋開服從法律空談創(chuàng)造法律,只會助長無法無天的專橫權(quán)力,而不是真正的司法權(quán)。

　　從以上兩個方面來看,服從法律與創(chuàng)造法律實際上是相輔相成、融為一體的。如果離開了服從法律,需要創(chuàng)造的法律就失去了一個必備的起點與依據(jù),所謂的創(chuàng)造法律就成了無源之水、無本之木;如果缺少了創(chuàng)造法律,紙面上的法律根本不可能走進(jìn)實踐,并在實踐中得到服從,所謂的服從法律也就只能是水中之月、鏡中之花。因此,只有正視二者之間唇齒相依、互為條件的密切聯(lián)系,將服從法律與創(chuàng)造法律有機地整合到司法權(quán)這個統(tǒng)一體中來,才能實現(xiàn)服從法律與創(chuàng)造法律的相互促進(jìn)、良性循環(huán)。

　　分析至此,我們可以對司法權(quán)的本質(zhì)特征作出一個新的界定:司法權(quán)本質(zhì)的正面規(guī)定性是服從法律,反面規(guī)定性是創(chuàng)造法律,同時,服從法律必須是創(chuàng)造過程中的服從,而創(chuàng)造法律必須是服從過程中的創(chuàng)造。法律的生命,不在法學(xué),不在立法,就在于創(chuàng)造性地服從法律與服從法律中的創(chuàng)造性。司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性,就體現(xiàn)在服從法律與創(chuàng)造法律之間既相互矛盾又相互依存的關(guān)系中。

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