筆者曾寫過(guò)一篇一千來(lái)字的文章，《法院是憲法的守護(hù)者》，黃湘先生對(duì)這篇文章的論證過(guò)程進(jìn)行了仔細(xì)的剖析。他主要以施密特的政治與憲法學(xué)說(shuō)，反駁我所提出的“法院應(yīng)當(dāng)是憲法的守護(hù)者”這一論斷。感謝黃先生的這種認(rèn)真態(tài)度，我希望能夠?qū)ξ业南敕ㄗ饕怀吻�，以就教于黃湘先生。但十分抱歉，因?yàn)槲覜](méi)有仔細(xì)閱讀過(guò)施密特的著作，所以，我在下文關(guān)于施密特的評(píng)論，都基于黃湘先生的轉(zhuǎn)述。

　　施密特：深刻還是淺��？

　　根據(jù)黃湘的轉(zhuǎn)述，在施密特看來(lái)，對(duì)于在絕對(duì)國(guó)家傳統(tǒng)之上發(fā)展起來(lái)的歐洲大陸“立法國(guó)”來(lái)說(shuō)，英美“司法國(guó)”所實(shí)行的以法院為憲法守護(hù)者的制度安排，是不得要領(lǐng)的。本來(lái)，在這樣的國(guó)家，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是憲法的守護(hù)者，但是很不幸，立法機(jī)關(guān)在民主實(shí)踐中也已經(jīng)腐敗了，不足以成為憲法的守護(hù)者，所以，施密特讓帝國(guó)總統(tǒng)成為憲法的守護(hù)者�！白尩蹏�(guó)總統(tǒng)之權(quán)威有機(jī)會(huì)能直接與德國(guó)人民之政治總意結(jié)合，并藉此以憲法統(tǒng)一體之守護(hù)者、捍衛(wèi)者及全體德國(guó)人的身份而行動(dòng)。

黃湘說(shuō)，帝國(guó)總統(tǒng)類似于某種“共和制君主”。在某種程度上，這個(gè)“共和制君主”就是霍布斯在《利維坦》中所反復(fù)申說(shuō)的“主權(quán)者”。

　　當(dāng)然，施密特對(duì)于這個(gè)君主施加了很多限制。他設(shè)想，這個(gè)總統(tǒng)由全體德國(guó)人民選出（這跟美國(guó)的總統(tǒng)選舉方式似乎并無(wú)不同），通過(guò)訴諸民意（怎樣訴諸民意呢？），對(duì)立法機(jī)關(guān)行使“政治權(quán)力”（尤其是對(duì)眾議院的解散權(quán)和提請(qǐng)公民復(fù)決權(quán)）。因此，總統(tǒng)的決斷權(quán)最終取決于每一個(gè)公民的“決斷”。于是，施密特似乎又將憲法的守護(hù)者歸于每個(gè)公民。

　　關(guān)于后者，從政治理論史的角度看，不算新奇。歐洲各國(guó)在其民主實(shí)踐中，也普遍地迷戀“全民公決”制度。涉及到權(quán)利與權(quán)力之基本安排的憲法性問(wèn)題，由人民通過(guò)投票來(lái)作出決策�？雌饋�(lái)，這是現(xiàn)代民主制度的基本假設(shè)--“人民主權(quán)”概念--的合理推論。而今天，似乎沒(méi)有人敢于否認(rèn)人民主權(quán)的正當(dāng)性。

　　不過(guò)，按照哲學(xué)的邏輯應(yīng)當(dāng)由總統(tǒng)或者由人民直接作出決斷是一回事，但該決斷是否正確、正當(dāng)、合理，卻是另一回事。在一個(gè)政治共同體中，有必要、而且也確實(shí)總是有一個(gè)人或者一群人似乎在作出最終的決斷，不管是在例外狀態(tài)下，還是在正常狀態(tài)下。但另一個(gè)更重要的問(wèn)題卻仍然有待于回答：這個(gè)決斷假如是錯(cuò)誤的，誰(shuí)來(lái)宣告，該如何矯正？

　　這可能是政治生活中一個(gè)最重要的問(wèn)題，但施密特卻用復(fù)雜的邏輯消解了這個(gè)問(wèn)題。也許是有感于魏瑪共和國(guó)的政治混亂，對(duì)他看來(lái)，決斷本身比什么都重要。但事實(shí)卻是，人民是會(huì)犯錯(cuò)誤的，更不要說(shuō)人民的代表--議員和總統(tǒng)。施密特所生活的那個(gè)時(shí)代總統(tǒng)不斷濫用 “緊急狀態(tài)權(quán)力”，憲法允許納粹黨存在并擴(kuò)張力量、人民又投票選舉希特勒這樣的人物上臺(tái)，凡此種種都清楚地證明了，德國(guó)總統(tǒng)、德國(guó)議會(huì)和德國(guó)人民作出了錯(cuò)誤的政治決斷。施密特自己也說(shuō)到，當(dāng)年法國(guó)選民投票支持兩位拿破侖當(dāng)他們的皇帝，也是不怎么明智的。但他仍沉迷于自己的理論邏輯中，而不肯面對(duì)政治中的一個(gè)根本問(wèn)題：在權(quán)力強(qiáng)大的、看似不可抵御的必然性之外，還有一個(gè)是否正確與否的問(wèn)題。施密特就像德國(guó)傳統(tǒng)中的很多思想人物一樣，不愿根據(jù)歷史的經(jīng)驗(yàn)修正或者補(bǔ)充自己的理論。對(duì)所謂的科學(xué)的邏輯的執(zhí)著，使他在思考中排除了討論政治問(wèn)題最緊要的美德：審慎--霍布斯在這一點(diǎn)上或許比他還要可取一些。

　　因此，施密特或許是深刻的，但他也是十足淺薄的。

　　他的深刻之處在于，把權(quán)力政治、意志政治的理念發(fā)揮到極致。在西方政治思想傳統(tǒng)中，“權(quán)力”概念完全是近代的。古典政治學(xué)家討論的是理性、美德、審慎，討論各種政體的優(yōu)劣，卻沒(méi)有一個(gè)專門的“權(quán)力”概念。政治思考的中心不是權(quán)力，而是“正當(dāng)”。這種正當(dāng)可能來(lái)自自然的理性，也可能來(lái)自神，在中世紀(jì)，則來(lái)自上帝�；舨妓箤�(shí)現(xiàn)了近代政治思想的轉(zhuǎn)折，它讓權(quán)力成為整個(gè)政治思考的中心概念。把人類的政治活動(dòng)歸咎為追求權(quán)力的那種欲望，這或許是一種深刻的洞察力。

　　然而，恰恰是這種深刻--片面的深刻，這種透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的哲學(xué)沖動(dòng)--自負(fù)的沖動(dòng)，卻呈現(xiàn)出一種“反動(dòng)性”。施密特以為自己透過(guò)現(xiàn)象洞察到了政治的本質(zhì)，將政治歸結(jié)為意志的決斷。決斷論確實(shí)呈現(xiàn)了政治活動(dòng)的一個(gè)面相，然而，它卻遺漏了政治活動(dòng)的更多面相，并且遮蔽人們?nèi)ヌ骄窟@些面相。他就像他之前的馬克斯·韋伯一樣，更加等而下之的政治學(xué)中的行為主義一樣，以社會(huì)學(xué)的解釋，取代了政治學(xué)的討論。這種“社會(huì)學(xué)的心靈”（這是我的朋友劉海波最喜歡的一句話）是完全反政治的，盡管施密特滿紙都在討論“政治”。

　　統(tǒng)治還是好的統(tǒng)治？

　　在有些憋腳的經(jīng)濟(jì)學(xué)那里，把個(gè)人活動(dòng)的全部動(dòng)機(jī)都?xì)w結(jié)為效用最大化，他們談?wù)撌裁磹?ài)情經(jīng)濟(jì)學(xué)，他們說(shuō)，一個(gè)人之所以愛(ài)一個(gè)人，是因?yàn)楸粣?ài)的對(duì)象，或者愛(ài)這種感情本身，可以給愛(ài)人者帶來(lái)最大效用�；舨妓挂越的切┳非罂茖W(xué)的政治科學(xué)家，犯的是類似的錯(cuò)誤。

　　但是，對(duì)與政治學(xué)研究來(lái)說(shuō)，根本的問(wèn)題并不在于表面背后的東西，表面就是問(wèn)題的實(shí)質(zhì)本身。文明就是不斷地用制度、用道德來(lái)節(jié)制、遮掩所謂的實(shí)質(zhì)，即中國(guó)古人所說(shuō)的“化性起偽”。人類發(fā)展起來(lái)的一整套復(fù)雜的民主、法治程序，都是為了讓政治遠(yuǎn)離個(gè)人或群體的貪婪、暴力等等所謂的實(shí)質(zhì)性訴求，馴化世間人盲目地追求權(quán)力、濫用個(gè)人的決斷、把自己的意志強(qiáng)加于他人的那種野蠻欲望，不管這里的對(duì)象是君主，還是代議士，或者人民自己。正是這些，才使政治成為政治。韓非子、馬基雅維利、霍布斯、施密特等人自以為是的深刻，是試圖把復(fù)雜的問(wèn)題化約為簡(jiǎn)單的元素，以簡(jiǎn)單的物理或生理原因元素來(lái)解釋政治活動(dòng)和制度設(shè)計(jì)的理?yè)?jù)。然而，用化學(xué)和生理學(xué)永遠(yuǎn)都不能解釋人的選擇與行為。單用一個(gè)“權(quán)力”或者“決斷”，也不可能完整地解釋政治活動(dòng)。

　　假如文明就是“化性起偽”，那么，政治討論的主題就不是制度、程序背后的權(quán)力或決斷，而就是這些制度、程序本身，就是如何保證權(quán)力和決斷正、正當(dāng)、合理的程序和架構(gòu)。歸根到底，政治是是對(duì)人追求控制他人的欲望的一種馴化，政治是追求正義的，政治學(xué)是一門關(guān)于正義的科學(xué)，而不是一門關(guān)于權(quán)力或者決斷的科學(xué)。因此，政治學(xué)的主要論題不是權(quán)力之實(shí)然狀態(tài)，而是討論其應(yīng)然的狀態(tài)；
不是討論如何統(tǒng)治，而是討論如何正確地統(tǒng)治；
不是討論如何建立一種秩序，而是討論如何建立正義的政治秩序。

　　在現(xiàn)實(shí)的政治中，體現(xiàn)這一取向的憲政主義所關(guān)心的，也正是馴化統(tǒng)治者--不管這個(gè)統(tǒng)治者是君主、國(guó)會(huì)、某個(gè)政黨或者人民自己--的意志，使之正確地進(jìn)行統(tǒng)治。憲政主義者追求合乎原則的統(tǒng)治。歸根到底，憲政主義的憲法所體現(xiàn)的不是某個(gè)群體--哪怕是全體人民--的政治意志，相反，它是普遍的理性和正義的命令。只有這樣的憲法才是值得政治學(xué)討論的，并值得守護(hù)的。討論如何守護(hù)一部刻意侵犯人民之權(quán)利和利益的憲法，乃是一個(gè)毫無(wú)價(jià)值的事情，也是政治上愚蠢的。

　　但這些普遍的理性和正義的命令總是面臨著挑戰(zhàn)。那些掌握了統(tǒng)治權(quán)力的人，總是趨向于按照自己的意志和欲望進(jìn)行統(tǒng)治，讓所有人服從自己的意志。韓非、霍布斯已經(jīng)清晰地展示了這些統(tǒng)治者的政治綱領(lǐng)和心理狀態(tài)。為此，憲政主義者始終在尋找一種可能的制度安排，對(duì)這些統(tǒng)治者施加一種有效的約束。這種安排有能力維護(hù)和發(fā)展原則，并且根據(jù)這些原則，由某些人對(duì)統(tǒng)治者的行為進(jìn)行判斷，或者使之具有正當(dāng)性，或者使之無(wú)效。

　　由此，可以說(shuō)，在憲政主義的視野中，對(duì)一個(gè)政治社會(huì)來(lái)說(shuō)，權(quán)力的分立首先表現(xiàn)為統(tǒng)治權(quán)與判斷權(quán)的分立。董仲舒設(shè)想在天子之上有天，天會(huì)通過(guò)自然的災(zāi)異顯示自己的意志，這種意志高于天子的意志，并引導(dǎo)天子遵循統(tǒng)治的正道。董子的這個(gè)設(shè)想因?yàn)槿狈�體制化支撐而效果不彰，在中世紀(jì)的歐洲體制化的教會(huì)則對(duì)世俗君主構(gòu)成了更為實(shí)際的約束。但不管怎樣，在這些古典的憲政模式中，基本的架構(gòu)是相同的：某些人行使統(tǒng)治權(quán)，他們可以頒布或確認(rèn)實(shí)在法，可以發(fā)布政令，可以發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，可以懲罰某些人；
但在他們之外，還有另一些人，他們負(fù)有判斷之權(quán)，他們來(lái)判斷所有這些統(tǒng)治行為是否正確、合理，是否合乎某些原則，并且作出約束力大小不等的獎(jiǎng)懲。

　　近代以后，理性主義精神瓦解了這些神圣或超驗(yàn)的制約機(jī)制，人們?cè)噲D借助于世俗的力量來(lái)約束統(tǒng)治者，因此，產(chǎn)生了人民主權(quán)及在此基礎(chǔ)上的近代三權(quán)分立的學(xué)說(shuō)。但此時(shí)立刻發(fā)生一個(gè)難題：如果制度設(shè)計(jì)不當(dāng)，統(tǒng)治者本身就可能成為判斷者，政治秩序很可能日益成為欲望和利益交換的結(jié)果，從而偏離原則。

　　施密特設(shè)想以“共和國(guó)君主”或選民自己為憲法守護(hù)者，就陷入了這樣的困境。在現(xiàn)代民主國(guó)家，從政治上說(shuō)，國(guó)家的統(tǒng)治者就是選民自己，選民的代表--代議機(jī)構(gòu)和行政部門則是法律意義上的統(tǒng)治者�！肮埠蛧�(guó)君主”本身就是統(tǒng)治者，讓他來(lái)判斷他的統(tǒng)治是否正確，顯然是毫無(wú)意義的。

　　置身于此一民主化趨勢(shì)中，憲政主義面臨的真正挑戰(zhàn)是，如何保證立法機(jī)構(gòu)、總統(tǒng)，或者甚至是人民自己直接作出的決策，是正確的？憲政主義是審慎的，它不會(huì)輕易地假定，由于議員或者總統(tǒng)是人民選舉產(chǎn)生的，因此，他們作出的決定就總是合乎人民的利益的。憲政主義也不會(huì)輕易地假定，合乎人民--或者更準(zhǔn)確地說(shuō)是多數(shù)人--的利益的決定，就必然是正當(dāng)?shù)�、正確的�？梢约僭O(shè)，多數(shù)選民有可能因其妨礙了多數(shù)人的情感而同意剝奪少數(shù)人的言論自由，或者出于群體的貪婪剝奪少數(shù)人的財(cái)富由自己來(lái)瓜分。憲政主義者會(huì)問(wèn)一聲：這是正確的嗎？

　　因此，即使在民主時(shí)代，憲政主義依然堅(jiān)持，不管是選民還是選民的代表，其行為同樣不能豁免于原則的審查，仍然必得有一個(gè)機(jī)構(gòu)能夠?qū)彶槠湫袨槭欠窈虾跽�義，也合乎理性。在近代憲政制度發(fā)展的過(guò)程中，法院歷史性地成為這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)。

　　超越政治的政治 但是，根據(jù)施密特的說(shuō)法，最高法院作出的裁決，也不過(guò)法官的“決斷”而已：“在所有的裁判里……（都）存在著一項(xiàng)無(wú)法從規(guī)范內(nèi)容推導(dǎo)出的、純粹裁判性的因素”；
“這里的‘決斷’決定正是判決的目的和意義所在，所以它的價(jià)值并不在于一個(gè)強(qiáng)力的論證，而是在于能從眾多相互矛盾的可能論證中對(duì)疑義做出有權(quán)的排除”。

　　這種基于“社會(huì)學(xué)心靈”的論斷，貌似深刻，其實(shí)表明了施密特對(duì)于司法權(quán)之性質(zhì)的無(wú)知。裁決確實(shí)是一個(gè)終局性判斷，除了少數(shù)例外，法官必須給出明確的結(jié)論：在這項(xiàng)爭(zhēng)議中，誰(shuí)的行為正確，誰(shuí)的不正確。問(wèn)題是，當(dāng)事人為什么接受這一判斷？以黃湘所舉的美國(guó)總統(tǒng)選舉爭(zhēng)議為例，為什么戈?duì)柦邮芰俗约菏�敗的判決，而民眾也普遍同樣接受了？讓我們?cè)O(shè)想，假如這個(gè)判斷是國(guó)會(huì)作出的，戈?duì)柣蛘哌x民會(huì)普遍接受嗎？

　　法院的權(quán)威，就在于其理性的論證。也許施密特說(shuō)得對(duì)，法官難免得作出“決斷”，但是，法官區(qū)別于政客和民眾的地方在于，他必須對(duì)自己的決斷給出理性的、合乎人們的正義感的論證。也就是說(shuō)，法官的判斷之效力，對(duì)于受眾來(lái)說(shuō)，來(lái)自于論證，而非來(lái)自于政治決斷本身。假如持之以恒地訴諸這種理性的論證，則本來(lái)意義上的工具就會(huì)轉(zhuǎn)化為一種根本性的價(jià)值。社會(huì)學(xué)的心靈促使市施密特去竭力地尋找法官的理性論證背后的心理決斷因素，然而，人們恰恰要懷疑，為什么不關(guān)心這些理性的論證本身？

　　今天，國(guó)人也極端關(guān)注法國(guó)聯(lián)邦最高法院和上訴法院法官提名中的政治派系紛爭(zhēng)，仿佛他們也是政治家似的。人們可能忽視了，從長(zhǎng)時(shí)段來(lái)說(shuō)，最高法院法官?gòu)母�本上是法官，而不是政治家。他們的聲譽(yù)是政客難以比擬的，即使其中政治傾向最為顯著者也受到吃相反立場(chǎng)者的尊重，原因僅僅在于，他們是法官。他們確實(shí)有自己的政治傾向和激情，但作為法官，種種司法技術(shù)和法律共同體的約束，迫使他們必須讓自己的判斷建立在理性基礎(chǔ)上。只有這樣，他的判斷才會(huì)得到人們的尊重。也就是說(shuō)，最高法院作出的裁決，盡管所涉及的爭(zhēng)議可能是政治性的，也可能產(chǎn)生重大的政治后果，但裁決過(guò)程本身卻是非政治的，超政治的，是法律理性的判斷。法官也許在做決斷，但卻不是政治家的那種政治決斷，而是法律理性的決斷。

　　正是因?yàn)樵谡�治之外，以非政治的身份作出判斷，因而，法官的判斷才能夠被政治舞臺(tái)上的人物接受。人們之所以接受法官在普通的民事刑事案件中作出的裁決，就是因?yàn)榉ü偈侵辛⒌�、�?dú)立于當(dāng)事人之外，而且他的判斷是有理性的依據(jù)。人們乃是基于同樣的情感和認(rèn)知，而對(duì)法官的憲法性裁決表示信賴的。

　　這就是現(xiàn)代憲政主義的一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)性原理：政治、權(quán)力要正常運(yùn)轉(zhuǎn)，就必須依賴于一個(gè)制度條件：有一個(gè)非政治的機(jī)構(gòu)，政治之外向其提供某種原則、并對(duì)其正當(dāng)與否進(jìn)行判斷。此種判斷可以促使政治機(jī)構(gòu)按照原則的指導(dǎo)，進(jìn)行“第二次反思”，從而使得法律和政治安排不斷地逼近正義。

　　這是對(duì)憲法的一種理性的守護(hù)。假如說(shuō)需要守護(hù)的憲法就是普遍的理性和正義的命令，那么，守護(hù)它的人或機(jī)構(gòu)就必須有能力把握這種普遍的理性，探究人們具有正常的情感和理性的人的正義感。司法機(jī)構(gòu)在這方面是具有優(yōu)勢(shì)的。它有可能不斷地將原則導(dǎo)入統(tǒng)治活動(dòng)中，從而引導(dǎo)政治不斷趨向于合乎原則的統(tǒng)治，而遠(yuǎn)離意志的統(tǒng)治。事實(shí)也確實(shí)如此，不管是英美澳基于普通法傳統(tǒng)的分散型司法審查模式（日本也是分散型審查，盡管其沒(méi)有普通法傳統(tǒng)），還是德國(guó)、奧地利、俄羅斯設(shè)立憲法法院以及歐洲法院的集中型憲法審查模式，都是以司法的形態(tài)來(lái)審查各個(gè)機(jī)構(gòu)之政治決定的正當(dāng)性。這個(gè)事實(shí)在設(shè)計(jì)憲政制度時(shí)是不可不予認(rèn)真對(duì)待的。

最終，還是回到一個(gè)老問(wèn)題：可欲的統(tǒng)治，究竟是一個(gè)人或一群人的意志的統(tǒng)治，還是為這意志套上籠頭，從而趨向于一種理性與正當(dāng)?shù)慕y(tǒng)治？我們究竟是相信，選民或者代議機(jī)構(gòu)、行政部門永遠(yuǎn)不會(huì)出錯(cuò)，因而應(yīng)當(dāng)讓他們按照自己的意志進(jìn)行統(tǒng)治，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)于人性保持某種審慎的警惕，通過(guò)統(tǒng)治權(quán)與判斷權(quán)分立的制度設(shè)計(jì)，讓人們所珍重的價(jià)值和基本的原則約束權(quán)力？我們究竟是相信，對(duì)于一種統(tǒng)治行為之正當(dāng)性和合理性，究竟是由統(tǒng)治者自己來(lái)判斷更好，還是由另外一個(gè)更為超然、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來(lái)判斷更好？在討論這些問(wèn)題的時(shí)候，比起那些充滿了智力的誘惑的理論，經(jīng)驗(yàn)的智慧可能更有價(jià)值。

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