一、引論　

　　如果我們要確定當代中國法律實踐中最具總括性、涵蓋性的時代主題，那么法律發(fā)展問題無疑最有資格稱作這種主題。法律發(fā)展問題因當代中國的兩個基本現(xiàn)實而突顯其意義的重要性和解決的迫切性；
一方面，10年“文化大革命”幾乎摧毀了建國之初建立起來的本來就很不堅實的法制基礎，另一方面，以經(jīng)濟市場化和政治民主化為方向的社會改革又急需與之配套的完善的法律體系。在這種時代背景下，法律發(fā)展問題當然也就成了正在不斷加強自身理論建設的中國法學所深為關注并大量研究的實踐主題。本文無意于分析當代中國法學的法律發(fā)展問題上的各種具體的研究成果，而只打算探討當代中國法律發(fā)展研究的理論框架和基本思路，即當今中國法學界在法律發(fā)展研究中的兩種主要的范式：現(xiàn)代化范式和本土化范式。本文從七個方面對現(xiàn)代化范式與本土化范式進行比較分析�！�

　　二、法律的定義：一元論——多元論　

　　現(xiàn)代化范式與本土化范式在法律觀上的根本分歧表現(xiàn)在對法律概念的不同界定上�，F(xiàn)代化范式從政治學的角度界定法律，強調法律與國家的必然聯(lián)系，認為法律是國家制定或認可的行為規(guī)則，堅持一元論的法律觀。而本土化范式則從社會學的角度界定法律，強調法律是在社會生活中實際起作用的規(guī)則，認為法律不僅僅是指國家法，還包括民間通行的規(guī)則（民間法），因而持多元論的法律觀�！�

　　現(xiàn)代化論者的法律一元論完全建立在對現(xiàn)代法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律性認識的基礎上。無論是走在現(xiàn)代化前列的歐美資本主義國家，還是后來陸續(xù)走上現(xiàn)代化道路的第三世界國家，現(xiàn)代民族國家的建立與現(xiàn)代法的產(chǎn)生從一開始就是同一過程的兩個相互支持、相互制約的不同方面。一方面，現(xiàn)代民族國家創(chuàng)造了制定、適用和執(zhí)行法律的政治權力體系，將反映現(xiàn)代社會生活需要的社會規(guī)則確認為國家法律，并以組織化的國家權力保證其實施。另一方面，現(xiàn)代法為現(xiàn)代民族國家的存在提供了合法性基礎和運作規(guī)則，強化了國家的權力及其功能。統(tǒng)一的普遍的、理性的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習俗或規(guī)則的過程，同時也是民族國家取代地方的、民間的、傳統(tǒng)的權威的過程�；�于這樣一種認識，現(xiàn)代化范式強調法律與國家的必然聯(lián)系，并以國家為中心來觀察法律現(xiàn)象，認為法律乃是國家制定或認可的規(guī)則�！�

　　這種一元論法律觀決定了現(xiàn)代化論者的研究興趣主要在國家法或正式法。他們所關心的法律發(fā)展問題主要是國家法或正式法的發(fā)展問題以及與之相關的問題，如國家的政治法律體制、立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等問題。這種一元論法律觀也決定了現(xiàn)代化論者的理論思維必然是國家中心主義�，F(xiàn)代化論者往往以國家或國家法為中心來觀察、分析法律發(fā)展問題。在現(xiàn)代化范式看來，各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習俗與規(guī)則是舊的、落后的，必將為新的、先進的、現(xiàn)代的規(guī)則所取代。法制現(xiàn)代化的過程就是國家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習俗與規(guī)則的過程，法治就是國家所確立的現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的局面。由于國家法被認為具有天然的合理性，因而國家法在自上而下推行的過程中所發(fā)生的各種問題，如有法不依、執(zhí)法不嚴、違法犯罪，往往被歸結為舊的、傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式、生活習慣與思想觀念的影響。要解決這些問題，一個重要的措施是自上而下地在全社會進行普法宣傳教育，弘揚現(xiàn)代民主法治精神，使人們拋棄傳統(tǒng)的思想觀念，轉而接受國家法所代表的現(xiàn)代價值觀念與行為規(guī)范�！�

　　本土化范式所堅持的法律多元論（又稱法律多元主義）觀念始于人類學的研究，特別是西方人類學者對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落、鄉(xiāng)村的文化和法律的考察。這些人類學家逐漸發(fā)現(xiàn)，在殖民地社會存在著多種文化以及相應的多元法律體系共存的狀態(tài)，即所謂法律多元的狀態(tài)。一方面，西方殖民者帶來了現(xiàn)代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受強加給他們的文化和法律，在很多地方和很多情況下，他們仍習慣于按本地法行事。后來，法律人類學者、法律社會學者進一步發(fā)現(xiàn)，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會存在，而是在所有社會、包括西方發(fā)達資本主義社會都普遍存在。顯然，法律多元主義是從社會規(guī)范和社會秩序的角度來理解法，認為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認為理所當然的規(guī)范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅是由國家制定的法律構成。因此，法律多元主義實際上擴大了法的概念的范圍�！�

　　本土化論者非常重視法律多元論的學術和實踐意義，認為這一觀念有助于打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進化的觀念，并以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必然性與長期性，而不是象現(xiàn)代化論者那樣主張以現(xiàn)代的方面去取代傳統(tǒng)的一面，以實現(xiàn)法律的一元格局。當然，他們所談的法律二元格局與現(xiàn)代化論者的角度略有不同，即他們主要不是談傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的關系，而是談更多包含傳統(tǒng)因素的民間法與更多包含外來因素與現(xiàn)代因素的國家制定法的關系�！坝捎谥袊�現(xiàn)代化的目標模式，中國當代國家制定法的基本框架以及許多細節(jié)，更多的是依據(jù)近代以來從西方輸入進（原文為“近”，似為打印錯誤）來的觀念，更多的是借鑒了西方的法制模式；
但在中國廣大地區(qū)的社會經(jīng)濟結構以及受之制約的人們的行為方式卻還是比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況已經(jīng)并仍在發(fā)生變化。這意味著當代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發(fā)生沖突。但作為一種短期內已無法消除的現(xiàn)實，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在。”本土化論者更為強調民間法的意義，并強調民間法與國家法的適當妥協(xié)、合作�！皬闹贫茸冞w的角度看，國家制定法與民間法的相互溝通、理解以及在此基礎上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑”，否則，“結果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64、66、71、 7、268—291、19、21、6—22頁。）　

　　從法律多元論出發(fā)，本土化范式對國家法實施過程中存在的法律變形、法律規(guī)避及違法犯罪的現(xiàn)象，提供了一種不同于現(xiàn)代化范式的解釋。本土化論者指出，民眾規(guī)避乃至違反國家法律和政策的行為，并不簡單是民眾愚昧無知或不懂法所致，而可能主要是中國社會中多種知識和多重秩序并存的法律多元格局所致。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)則。在很多情況下，它們與中國社會生活的邏輯并不一致，也很難滿足當事人的要求。結果，人們往往規(guī)避法律，或者干脆按民間習俗辦事，而不管是否合法。民間的規(guī)范和秩序并不因為是傳統(tǒng)的就一定是落后的、無益的和不合理的，相反，它們?yōu)樯�活于其中的人們提供了一套使得社區(qū)生活得以正常進行的框架。人們之所以尊奉這些長期存在的規(guī)范，是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性，為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。法律規(guī)避完全有可能是當事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律保護或制裁的基礎上作出的理性選擇�！�

　　在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強調后者，強調前者向后者的適當妥協(xié)。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎只能是社會生活本身，而不是國家。我們即使承認制定法及其相伴隨的國家機構活動是現(xiàn)代社會之必須，也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的設計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。如果沒有內生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式制度也就缺乏堅實的基礎，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。雖然國家可以通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強制力的基礎上，與社會缺乏內在的親和性，無法形成和發(fā)展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產(chǎn)、擴展和自我調整的強大動力。（注：蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學研究》1998年第1期。）　

　　三、法律的功能：積極論——消極論　

　　在如何看待法律功能的問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于，法律僅僅是維護既定秩序的力量，還是實現(xiàn)社會變革的工具�，F(xiàn)代化范式認為，法律不僅是維護既定秩序的力量，更重要的是實現(xiàn)社會變革的工具，這是法律功能問題上的積極論。本土化范式認為，法律的主要功能是維護既定的社會秩序，而不在于變革。這是法律功能問題上的消極論�！�

　　在現(xiàn)代化論者看來，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的一個重要區(qū)別是，傳統(tǒng)法來自于歷史、傳統(tǒng)與習俗，而現(xiàn)代法是立法者有意識地制定的理性的規(guī)則，是立法者實現(xiàn)各種社會目的的工具。也就是說，現(xiàn)代法的作用不僅是確認和維護現(xiàn)存的社會關系和社會秩序，更主要的是塑造和建構理想的社會關系和社會秩序。因此，現(xiàn)代法不僅是維護社會穩(wěn)定的有效工具，也是實現(xiàn)社會發(fā)展與變革的重要手段，具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現(xiàn)代化的過程中，統(tǒng)治社會的精英集團往往通過法律的制定與實施來實現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與發(fā)展的目標。下列三種觀點屬于典型的積極論法律功能觀：　

　　一是法律先導論，即主張社會的變革與發(fā)展應當以法律為先導。這種觀點認為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉換為社會現(xiàn)實，法律在社會發(fā)展中保持著排頭兵的作用。（注：參見蔣立山：《法官?法律?社會》，《中外法學》1994年第1期。）正是基于這種思路， 相當多的人都主張，由國家根據(jù)改革開放和現(xiàn)代化建設的需要，創(chuàng)設一整套現(xiàn)代法律制度，從而指導人們對社會各領域進行系統(tǒng)的、徹底的、深刻的變革。國家的立法應具有超前性，至少要與改革同步，以引導、保障和推進改革�！�

　　二是法律干預論，即強調以法律為手段干預或解決社會問題。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當前諸多的社會問題，而不管法律干預是否適當和有效。在學者的著作、文章中，在人大、政協(xié)和黨政機關的提案、意見中，建議或呼吁立法之聲此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且執(zhí)行得力，合法的利益就能得到有效保護，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進入良性循環(huán)的有序狀態(tài)�！�

　　三是法律主導論，即強調法律在現(xiàn)代社會生活中的至上權威，在社會規(guī)范體系中的主導地位。按照這種觀點，現(xiàn)代社會是由法律主治的社會，現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為基礎的一元化的社會秩序。以這種觀點去透視、解讀現(xiàn)代社會生活，必然得出現(xiàn)代的經(jīng)濟、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結論�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治（法制）經(jīng)濟，現(xiàn)代民主政治是法治（法制）政治，甚至于現(xiàn)代精神文明也是以法治為基礎的精神文明。這樣，現(xiàn)代市場經(jīng)濟、民主政治、精神文明的發(fā)展，都離不開法制的引導、保障和推動�！�

　　本土化論者反對法學界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能�！皬纳鐣�學的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致可以確定的行為預期，以便利人們的相互交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量�！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22頁。）法律總是同秩序聯(lián)系在一起，但是，法律本身并不能創(chuàng)造秩序，而是秩序創(chuàng)造法律�，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個未來理想社會的工具，過分強調法律對市場經(jīng)濟和社會的塑造作用，具有明顯的“唯意志論”傾向。沒有任何一個社會可以按照某種意志隨意塑造。　

　　在本土化范式看來，大量的實踐已經(jīng)證明了這樣一點，即政府運用強制力規(guī)制經(jīng)濟和社會的法制建設模式并不總是成功的；
相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功。對于社會來說，頻繁的變法不僅會打亂舊的秩序，甚至會打亂在現(xiàn)代化進程中可能正在形成和生長著的回應現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序；
對于個人來說，頻繁的變法會破壞人們基于對昨天的記憶而建立起來的預期，使人們感到不安和急躁�！皩τ谏�活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序：頻繁的變法不是在建立法治，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是在摧毀法治。”（注：蘇力：《二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治》，《法學研究》1998年第1期。）　

　　四、法律發(fā)展的歷史觀：現(xiàn)代化——平面化　

　　法律將按照什么樣的歷史軌跡發(fā)展，這無疑是法律發(fā)展研究中的重要問題。而法律的發(fā)展史觀與社會的發(fā)展史觀又是密切聯(lián)系的，解釋近現(xiàn)代歷史發(fā)展的流行的理論是現(xiàn)代化理論。現(xiàn)代化范式吸取了西方現(xiàn)代化理論的歷史觀，認為法律發(fā)展的過程就是法律現(xiàn)代化的過程，就是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉化的過程。而本土化范式則從后現(xiàn)代主義的歷史觀出發(fā)，反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線發(fā)展觀，而強調傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。　

　　現(xiàn)代化理論將人類社會的發(fā)展分為兩個歷史階段，即傳統(tǒng)社會階段與現(xiàn)代社會階段，并將世界的近現(xiàn)代發(fā)展史理解為從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會進化或轉型的歷史，認為從傳統(tǒng)社會邁向現(xiàn)代社會乃是社會發(fā)展之必然而又合理的趨勢。根據(jù)這種歷史觀，現(xiàn)代化論者認為，中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉變的歷史嬗變過程，是一個現(xiàn)代化的過程。社會的發(fā)展變化必然帶來法制的相應變化。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉變，中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史轉變。這個轉變過程也就是中國法制現(xiàn)代化的過程。（注：公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復的闡述，并對法制現(xiàn)代化的基本性質和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學》1990年第1期；

《法制現(xiàn)代化的概念構架》，《法律科學》1998年第4期。）具體來說， 由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉變，在經(jīng)濟上的特征就是由自然經(jīng)濟半自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的轉變，在政治上的特征就是由集權政治向民主政治的轉變，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的轉變。自然經(jīng)濟與商品經(jīng)濟、集權政治與民主政治、人治與法治，分別代表了兩種不同的價值體系，分別構成了傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的經(jīng)濟結構、政治結構與法制結構的基本內容。（注：參見公丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學家》1997年第4期。）　

　　按照上述理解，傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會是兩種異質的、甚至對立的社會類型，傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制亦是異質的、甚至對立的法制類型。雖然現(xiàn)代化論者從歷史連續(xù)性觀點出發(fā)一般都承認傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的一定聯(lián)系，但認為二者在根本上是判然有別的或格格不入的。雖然現(xiàn)代化論者強調要繼承和挖掘傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)，但他們從整體上對傳統(tǒng)法律文化持批判和否定的立場。他們認為，中國傳統(tǒng)法律文化從根本上說是不符合現(xiàn)代社會需要的，因此至少從整體上說是必須拋棄的、不能繼承的，能借鑒和繼承的只能是某些具體的、個別的做法和觀點�！�

　　在這種傳統(tǒng)——現(xiàn)代對立的思維模式的影響下，現(xiàn)代化論者不斷設定乃至制造出傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法對立的各種具體形式。譬如，有的學者從法的價值取向角度，將傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的差異概括為11對方式變項：人治與法治，強制與自由，專制與民主，特權與平等，義務與權力，一元與多元，依附與獨立，集權與分權，社會與個體，他律與自律，封閉與開放。（注：公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復的闡述，并對法制現(xiàn)代化的基本性質和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：《中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具》，《南京社會科學》1990年第1期；

《法制現(xiàn)代化的概念構架》，《法律科學》1998年第4期。

）有些學者從法律與權力的關系角度，認為傳統(tǒng)社會是權力至上，權力支配法律，法律是權力的工具；
現(xiàn)代法治社會是法律至上，法律支配權力，權力來源于、受制于法律。（注：蔡定劍：《論法律支配權力》，《中外法學》1998年第2期。）有些學者從權利與義務的關系角度， 認為傳統(tǒng)社會的法是義務本位法，現(xiàn)代社會的法是權利本位法。有些學者從權力與權利的關系角度，認為傳統(tǒng)社會是權力本位社會，權力支配權利，現(xiàn)代社會是權利本位社會，權利制約權力。有些學者從公法與私法劃分的角度，認為傳統(tǒng)社會是公法優(yōu)位主義，現(xiàn)代社會是私法優(yōu)位主義，（注：梁慧星：《市場經(jīng)濟與法制現(xiàn)代化——座談會發(fā)言摘要》，《法學研究》1992年第6期。）或認為傳統(tǒng)社會的法律文化是公法文化， 現(xiàn)代社會的法律文化是私法文化，法律現(xiàn)代化即從公法文化向私法文化的嬗變過程。（注：周永坤：《超越自我——法律現(xiàn)代化與法文化的轉型》，《天津社會科學》1995年第3期。

）有些學者從梅因的“從身份到契約”公式出發(fā)，把社會區(qū)分為身分社會與契約社會，認為從身份到契約就是從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，從團體（家庭）本位到個人本位，從人治到法治。（注：邱本等：《從身份到契約》，《社會科學戰(zhàn)線》1997年第5期。

）有的學者從法律與倫理的角度，認為中國傳統(tǒng)社會是禮俗社會，其民族精神是倫理精神；
現(xiàn)代社會是法理社會，其民族精神是法理精神。（注：謝暉：《法律信仰的理念與基礎》，山東人民出版社1997年版。）有的學者從國家與社會角度，認為傳統(tǒng)的人治社會是國家優(yōu)位主義的社會，現(xiàn)代法治社會是社會優(yōu)位主義的社會。（注：周永坤：《社會優(yōu)位理念與法治國家》，《法學研究》1997年第1期。

）有的學者從個人與集體的角度，認為傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟是集體本位，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是個人本位。（注：張鋼成：《社會主義市場經(jīng)濟與法的個人權利本位》，《法制與社會發(fā)展》1995年第3期。）　

　　現(xiàn)代化論者承認當前中國的法律現(xiàn)實是傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的二元法律格局，但他們認為這是一種過渡性的、不利的狀態(tài)，必須盡快采取措施結束這種狀態(tài)，實現(xiàn)法律從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的徹底的轉化�！叭绻�我們承認二元結構是當代中國法律文化的一個現(xiàn)實，二元結構的存在是中國走向法治的最大障礙，那么，要實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化，其出路就是：打破二元文化格局，尋求法律文化結構的內部協(xié)調，實現(xiàn)文化整合；
中國法制建設的戰(zhàn)略選擇就應是：……高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養(yǎng)，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉變，使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調”。（注：劉作翔：《法律文化論》，陜西人民出版社1992年版，第194頁。

）“這種二元結構式的法律秩序狀態(tài)不應當長時間地持續(xù)下去，而應當通過法制改革來促進人治型統(tǒng)治體系向法治型統(tǒng)治體系的盡快轉化，避免和減少二元法律秩序結構給社會穩(wěn)定發(fā)展帶來的負面作用�！保ㄗⅲ簠⒁姽�丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學家》1997年第4期。）因此， 他們對待二元法律格局的基本立場是，以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面，實現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格局�！�

　　后現(xiàn)代主義反對因果化、時代化的歷史觀。在后現(xiàn)代主義看來，這種歷史觀把歷史設想為按照某種模式或規(guī)律單線發(fā)展的過程，設想為由某些連續(xù)遞進的時代構成的統(tǒng)一整體。后現(xiàn)代主義認為，這種歷史觀不過是理性主義的構造，歷史從來都不是單線發(fā)展的，歷史也不存在那種本來僅僅作為便利分析工具的古代、近代、現(xiàn)代之時代劃分。歷史的發(fā)展過程充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)著，歷史并不存在著一種必然性、整體性和終極目的。本土化論者正是從這種歷史觀出發(fā)反對“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的簡單的二分法，而認為傳統(tǒng)與現(xiàn)代往往是平面化的交錯共存。同一個人、同一學科或設置在某些方面可以是傳統(tǒng)的，在某些方面可以是現(xiàn)代的，在另外一些方面還可以是后現(xiàn)代的。我們自己和我們周圍的人并非都生活于或即將生活于同樣的“現(xiàn)代”，許多人實際上是生活在不同的世界中，人們看的似乎是同一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義很不相同，甚至完全不同。（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291 、19、21、6—22頁。）因此，不同的知識、思想、 制度需要的是互相理解、溝通和共存，而不是一方對另一方的壓制、曲解和征服。　

　　他們也反對把傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然對立起來，認為傳統(tǒng)的東西并不一定就落后，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮著相當積極的作用。人們所見的中國歷史不是與“現(xiàn)代社會”截然對立的“傳統(tǒng)社會”，而是一個孕育了新社會萌芽的溫床。農(nóng)村經(jīng)濟改革中的許多“創(chuàng)新”與“創(chuàng)舉”（如家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制），并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造。因此，在傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性之間，并不簡單地在價值上評判誰優(yōu)誰劣，或在時序上斷言誰將取代誰。法律的發(fā)展并非是現(xiàn)代法取代傳統(tǒng)法，而往往是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法以越來越復雜的形式表現(xiàn)出來的平面化的交錯共存�！� 　　

　　五、法律發(fā)展的途徑：建構論——進化論　

　　在社會發(fā)展的途徑問題上，歷來存在著兩種不同的基本思路：一種是建構論，即主張以人的理性認識為基礎，摧毀舊事物、舊秩序，建構新事物、新秩序。簡單地說，就是破舊立新。持有理性主義——激進主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。一種是進化論，即主張從舊事物、舊秩序中演化出新事物、新秩序。簡單地說，就是推陳出新。持有歷史主義——保守主義立場的思想家或政治家往往贊成這種思路。在法律發(fā)展的途徑問題上，現(xiàn)代化范式傾向于建構論，本土化范式傾向于進化論�！�

　　伴隨近代科學革命和工業(yè)革命而興起的理性主義思潮表現(xiàn)出強烈的建構論傾向。理性主義者高度肯定與推崇人類理性的力量。他們相信，人們可以憑借自己的理性，去發(fā)現(xiàn)自然界的運動規(guī)律，認識人類社會的發(fā)展規(guī)律，并憑借這些理性認識建構一個更加符合自己需要的理想社會。因此，理性主義者在政治上往往是激進主義者。在他們的眼中，歷史傳統(tǒng)是舊的東西，是建構理想社會的絆腳石。因此，在社會發(fā)展途徑問題上，他們往往主張進行激進的改革乃至革命，摧毀舊制度、舊秩序，創(chuàng)造新制度、新秩序。與理性主義思潮針鋒相對的保守主義則堅持進化論的立場。保守主義者并不否定人類理性的力量，但他們強調人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通曉一切，或是把握終極真理。社會的制度和秩序不是由任何人設計出來的，而是以一種演化的方式發(fā)展起來的。因此，他們反對按照個別人或少數(shù)人的理論或理想對社會進行徹底的改造或激進的革命，而主張從傳統(tǒng)的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主義者極為強調傳統(tǒng)的意義。在他們看來，傳統(tǒng)是千百年來人們的理性、智慧和經(jīng)驗的歷史積累，比建立在純粹的理性和抽象的推理基礎之上的事物更具可靠性、可行性�！�

　　現(xiàn)代化范式深受理性主義的建構論的影響。在現(xiàn)代化論者看來，古代所形成的法律文化傳統(tǒng)在很大程度上是建設現(xiàn)代法治國家的障礙，頂多也只是一個在建構理想的法治大廈時可以利用的廢舊物品儲存庫�，F(xiàn)代化論者在對傳統(tǒng)持否定態(tài)度的同時，熱衷于設計理想的法治國家。什么是法治或法治國家，中國怎樣建設法治國家，是他們最為關切的問題。雖然不同的學者對法治的解釋和對法治模式的設計的角度和側重點不同，但基本觀點大同小異。這些設計完全基于理性人——抽去了歷史、民族、文化屬性而只考慮功利的人——的立場，力圖描繪出一幅最合理的法治圖景，因而具有強烈的理性主義和普遍主義色彩，而沒有充分尊重與體現(xiàn)中國社會特殊的歷史、文化與傳統(tǒng)。在法律發(fā)展的途徑上，他們往往強調法制的變革與創(chuàng)新。在他們看來，中國傳統(tǒng)法律文化中無法轉化或生長出能夠與現(xiàn)代高度復雜的市場經(jīng)濟、發(fā)達的民主政治和全球性國際交往相適應的現(xiàn)代化的法制。因此，他們主張通過移植等方式，創(chuàng)立一個全新的、完善的現(xiàn)代法律體系�！�

　　本土化范式承襲了保守主義的進化論立場。本土化論者強調人的有限理性。任何一個社會中的現(xiàn)代法治的形成及其運作都需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性知識。試圖以人的有限理性來規(guī)劃構造這樣一個法治體系是完全不可能的，任何一個法治建設的規(guī)劃也不可能窮盡社會中法律活動的全部信息或知識。因此，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有的理論來規(guī)劃建立一個有效運作的現(xiàn)代法治。事實上不可能有先驗確定的中國法治之路�！爸袊�的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學者、專家的設計和規(guī)劃，或全國人大常委會的立法規(guī)劃。中國人將在他們的社會生活中，運用他們的理性，尋求能夠實現(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎上在人們的互動中（即相互調整和適應）逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會生活相適應的規(guī)則體系。(點擊此處閱讀下一頁)

　　”（注：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22頁。）本土化論者反對理性的建構與規(guī)劃，而較為強調傳統(tǒng)的轉換、再生與再造。他們認為，在農(nóng)村經(jīng)濟改革中出現(xiàn)的許多制度創(chuàng)新，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造。比如，以家庭為基本生產(chǎn)單位的經(jīng)營形式，多種經(jīng)營的生產(chǎn)方式，滿足農(nóng)村商業(yè)需求的集市貿易，以家庭聯(lián)系為紐帶的合作方式，土地制度中的承包和轉包，以及多種形式的民間互助和民間借貸等，都具有相當久遠的歷史淵源。改革中出現(xiàn)的傳統(tǒng)經(jīng)濟形式，如家戶經(jīng)營等，并不是對舊事物的簡單復歸，而已經(jīng)是具有時代意義的創(chuàng)新。（注：梁治平：《鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序》，載《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權威》（王銘銘、王斯福主編），中國政法大學出版社1997年版，第451頁。）　 　

　　六、法律的知識論：普適性知識——地方性知識　

　　如果從廣義的知識——人們對事物的認識來分析，法律制度、法律觀念均可視作人們關于法律的知識。某一特定社會中所形成的法律知識，僅僅是一種地方性知識，還是同時也是普適性知識，這是現(xiàn)代化范式與本土化范式在法律知識論問題上的分歧之所在�，F(xiàn)代化范式強調法律知識具有普適性，而本土化范式則強調法律知識具有地方性�！�

　　現(xiàn)代化論者承認不同民族、不同國家的法律各有其特殊性，但同時也認為世界法律文明中存在著某些共同的、普遍適用的法律規(guī)則、原則和精神。這些共同的法律要素能夠為國際社會所認同，并且會體現(xiàn)在世界各國的法律制度中。法律之所以具有普適性，這是因為人們雖然生活于不同的國度或地區(qū)，但具有人之為人的諸多共同屬性與特質，同時又面臨著生存與發(fā)展方面的諸多共同問題。這樣，不同國家或民族所創(chuàng)造的法律文明之間必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特別是在當今社會，隨著經(jīng)濟、政治、文化交往的全球化趨勢不斷加劇，各個國家和地區(qū)之間的聯(lián)系已經(jīng)相當密切，很多問題已經(jīng)成為全球性的問題。在這種時代背景下，世界各國的法律越來越相互融匯和接近。有人稱這一發(fā)展趨勢為“法律趨同”。（注：參見李雙元等：《法律趨同化問題之研究》，載《武漢大學學報》（哲社版）1994年第3期。

）從普適性知識論出發(fā)，現(xiàn)代化論者強調我們可以大量借鑒國外先進的法學理論研究成果來推動中國法學的發(fā)展，可以大量移植國外先進的法律制度來加快中國法律的發(fā)展�！�

　　針對現(xiàn)代化范式的觀點，本土化論者強調法律是地方性知識。這里所說的“地方”，不僅僅是一個空間概念，而是說法律總是一定時間、一定地點、一定人群、一定文化中的法律。也就是說，法律是由不同的人群在不同的時間、地點和場合，基于不同的看法、想象、信仰、好惡和偏見而創(chuàng)造出來的，表達了不同的文化選擇和意向。世界上并不存在一套抽象的、無背景的、普遍適用的法律。這樣，從認識上說，只有從地方化的語境或文化背景中，我們才能獲得對法律之意義的深刻而真實的理解。從實踐上說，不同民族、地域的法律相互移植和借鑒的可能性與意義極為有限。本土化論者指責現(xiàn)代化論者從普適性知識論出發(fā)，把西方的法律概念、理論當作放之四海而皆準的真理，把西方的法律規(guī)則或制度視為世界普遍適用的通則。前者試圖把中國的歷史和現(xiàn)實變成某一種或某幾種西方理論的注腳，后者試圖把中國社會推上西方法制這張“普羅克拉斯提斯之床”�！� 　

　　七、法律發(fā)展的主體：政府推進論——民眾主導論　

　　在政治國家與市民社會分化的二元社會格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民眾無疑是法律發(fā)展的兩種基本力量�，F(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于何種力量在法律發(fā)展進程中起主導作用�，F(xiàn)代化范式從法律一元論和建構論的立場出發(fā)，強調政府在法制現(xiàn)代化進程中的主導作用。而本土化范式則從法律多元論和進化論的立場出發(fā)，強調民眾在法律發(fā)展進程中的主導作用�！�

　　現(xiàn)代化論者希冀依靠國家的力量來推進法制現(xiàn)代化的進程，主張權威主義的“政府推進型”法制現(xiàn)代化。他們認為，從世界歷史進程看，有兩種類型的法制現(xiàn)代化，一種是早期西方發(fā)達國家的自然演進型或社會演進型的法制現(xiàn)代化，另一種是發(fā)展中國家目前正在進行的政府主導型或政府推進型的法制現(xiàn)代化。（注：參見蔣立山：《中國法制現(xiàn)代化建設的特征分析》，載《中外法學》1995年第4期。

）中國屬于后一種類型。誠然，不斷成長、日益壯大的現(xiàn)代市民社會能夠為現(xiàn)代法制的形成提供可靠的社會基礎；
但是，僅僅依靠市民社會的自發(fā)機制還遠遠不能滿足現(xiàn)代法律生長的現(xiàn)實需要。擁有強有力的現(xiàn)代國家能力和現(xiàn)代政府系統(tǒng)，是那些原先不發(fā)達的國家（尤其在東方）迅速實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的必要條件。當代中國是一個社會主義的東方大國，社會經(jīng)濟發(fā)展很不平衡，法制現(xiàn)代化的任務極為艱巨。這就需要一個充分行使公共職能的強大國家的存在，需要依靠一個現(xiàn)代的、理性化的、法制化的政治架構來推動法制的轉型，需要國家和政府自覺地擔負起正確引導法律發(fā)展走向的時代責任。（注：參見公丕祥、夏錦文：《歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義》，《法學家》1997年第4期。

）根據(jù)現(xiàn)代化論者的分析，政府在法制現(xiàn)代化中的主導作用主要體現(xiàn)在四個方面：一是觀念啟蒙作用，即通過開展大規(guī)模的、全民性的法律啟蒙教育和法律知識普及工作，通過大力宏揚和傳播現(xiàn)代的民主法治精神與價值觀念，增強全社會的法制觀念，更新全民族的法律意識；
二是總體設計作用，即對法制現(xiàn)代化的目標和實施方略作出宏觀決策和總體設計，自上而下地領導和推動法制現(xiàn)代化運動；
三是法制創(chuàng)新作用，即通過總結本國實踐經(jīng)驗和大量移植國外的法律制度，創(chuàng)設一個現(xiàn)代化的、完善的法律體系，實現(xiàn)法律制度的完全創(chuàng)新；
四是實施保障作用，即通過改革行政與司法體制，加強法制隊伍建設等措施，保障法律的實施和法制現(xiàn)代化目標的實現(xiàn)。（注：參見蔣立山：《中國法制現(xiàn)代化建設特征分析》，《中外法學》1995年第4期；
《中國法制（法治）改革的基本框架與實施步驟》， 《中外法學》1995年第6期；
《中國法制改革和法治化過程研究》， 《中外法學》1997年第6期；
《中國法治道路問題討論》（上、下）， 《中外法學》1998年第3、4期。）本土化論者對政府推進論提出批評，指出現(xiàn)代化論者希冀以國家強制力為支撐通過加強立法來人為地、有計劃地創(chuàng)造一種社會秩序模式，是不可能成功的。盡管現(xiàn)代社會中的法治已經(jīng)與國家權力不可分離，但法治不可能依靠國家創(chuàng)造出來，也不應當依靠國家創(chuàng)造出來。知識是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建設的規(guī)劃都不可能窮盡關于一個社會中法律活動的全部信息或知識，也無法對社會中變動不居的現(xiàn)象作出有效的反應。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識，也不論他們可能是怎樣地不講私利，他們都不可能對中國這個特定社會中的秩序的形成、構成要件及復雜的因果關系有完全的、透徹的并且預先的了解。他們所擁有的知識是歷史上或外國的已經(jīng)或多或少一般化了的知識，而不可能成為完全適合于當今中國法治建設的操作指南。依靠國家權力變法，推進現(xiàn)代化，可能會以另外一種方式強化國家權力，使法律成為國家權力的工具，而不是象現(xiàn)代化論者所期望的那樣使法律有效約束國家權力。　

　　本土化論者提出了“民眾主導”的法律發(fā)展模式。人類許多行之有效的制度，并不是人們設計的結果，而是人們行動的結果。秩序的真正形成是整個民族的事業(yè)，必須從人們的社會生活中通過反復博奕而發(fā)生的合作中產(chǎn)生，因此它必定是一個歷史的演進過程。強調民眾的主導作用，也就是尊崇人民的創(chuàng)造力�！拔覀兦胁豢稍谫澝烂裰鞯耐瑫r又鄙視、輕視中國民眾以他們的實踐而體現(xiàn)出來的創(chuàng)造力，不可高歌平等的同時又把中國人（包括古人）的實踐智慧和理性視為糟粕�！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、19、21、6—22頁。）從實踐來看，在過去的20年里，中國最重要的、最成功的制度和法律變革在很大程度上由中國人民特別是農(nóng)民興起的，那些比較成功的法律大都不過是對這種創(chuàng)新的承認、概括和總結。相反，一些精心策劃、設計的立法或復制外國的立法很少獲得重大成功，一些曾被某些法學家寄予厚望的立法甚至還沒有得到全面實施就不得不重新修改。　 　　

　　八、法律發(fā)展的資源：外來資源論——本土資源論　

　　任何新的法律制度都不可能是憑空產(chǎn)生出來的，而總是或多或少來自于已有的正式的或非正式的制度。這樣，本國或他國已有的正式制度或非正式制度就構成了法律發(fā)展過程中可以利用的制度資源。在法律發(fā)展的資源問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式雖然都認為對本國的制度資源和外國的制度資源都應利用，但二者所強調的制度資源并不一樣。現(xiàn)代化范式更為強調外來資源，即強調移植國外先進的法律制度。而本土化范式則更為強調本土資源，即強調利用本土正式的或非正式的制度。　

　　現(xiàn)代化論者從功能主義的邏輯出發(fā)，認為中國傳統(tǒng)法律文化建立在自然經(jīng)濟、專制政治和宗法家族文化的基礎之上，因而不可能為發(fā)展與市場經(jīng)濟、民主政治、精神文明相適應的現(xiàn)代化法制提供充分的制度資源。從法律普適論的立場出發(fā)，現(xiàn)代化論者主張借鑒或移植外國的法律制度，充分利用外來資源，解決本土資源不足的問題。因為“中國是一個無市場經(jīng)濟傳統(tǒng)的國度，中國的法制史對今日中國建構市場經(jīng)濟法律體系無以提供有力的支持，這決定了當今的中國立法不是對傳統(tǒng)與現(xiàn)實習慣的總結與提煉，而是理性建構的‘制度化’過程。理性建構的內容或來源于立法主體的創(chuàng)造，或來源于他國經(jīng)驗的摹仿，而在發(fā)展中國家法制現(xiàn)代化的過程中創(chuàng)造往往是微小的，摹仿則是主要的，日本、臺灣、新加坡及韓國的歷史皆是如此�！保ㄗⅲ和跤浚骸渡鐣�法學與當代中國法的理念與實踐》，《中外法學》1996年第1期。

）走在現(xiàn)代化前列的西方國家創(chuàng)造了一整套現(xiàn)代法律制度，因此我們移植的對象主要是西方的法律制度�！笆澜绺鲊�的法制現(xiàn)代化都必定要包含的市場經(jīng)濟、民法、民法觀念（自由、平等、權利神圣）三大要素，它們是由西方民族率先確立的，是西方人民奉獻給整個人類的文明成果。所以，后起的現(xiàn)代化國家和民族都無法拒絕這一文明成果，法制現(xiàn)代化的主要內容為移植西方法律也應勢所必然。”（注：見郝鐵川：《中國法制現(xiàn)代化與移植西方法律》，《法學》1993年第9期。）　

　　現(xiàn)代化論者還從多方面為進行法律移植或者說利用外來資源作了具體論證。首先，法律移植是發(fā)展市場經(jīng)濟的需要。這是一條在論證法律移植之必要性時被使用得最多、也被認為最有力的理由。市場經(jīng)濟具有同構性。盡管在不同的社會制度下市場經(jīng)濟會有一些不同的特點，但它運行的基本規(guī)律，如價值規(guī)律、供求規(guī)律、優(yōu)勝劣汰的規(guī)律是相同的，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則等也是相同的。這就決定了一個國家在建構自己的市場經(jīng)濟法律體系的過程中必須而且有可能吸收和采納市場經(jīng)濟發(fā)達國家的立法經(jīng)驗。（注：參見張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第211、212頁；
另見劉少榮、操敬德：《市場經(jīng)濟法制建設與法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。）“凡是現(xiàn)代法律中已有的，反映現(xiàn)代化市場經(jīng)濟共同規(guī)律的法律概念、法律原則和法律制度，各國成功的立法經(jīng)驗和判例、學說、行之有效的新成果，都要大膽吸收和借鑒。不必另起爐灶，自搞一套，人為地設置藩籬和障礙�！保ㄗⅲ和跫腋＃骸渡鐣�主義市場經(jīng)濟法律制度建設問題》，載《中共中央法制講座匯編》，法律出版社1998年版，第69—70頁。）其次，法律移植是世界法律發(fā)展的普遍趨勢�！白詮娜祟愡M入資本主義時代以來，現(xiàn)代世界各國法律制度都不是封閉地、不與其他國家的法律制度交往而自我發(fā)展的�！�…當代世界法律制度中，法律移植不僅發(fā)生在同一法律集團（無論指法的歷史類型還是法系）內部，而且在大的法律集團之間也發(fā)生相互吸收、借鑒的現(xiàn)象。比如，所謂西方兩大法系之間趨同就是這一現(xiàn)象的反映。在資本主義社會與社會主義社會的法律制度之間相互借鑒、利用對方的某些制度、規(guī)則、經(jīng)驗的現(xiàn)象也是人所共知的。

”（注：孫國華主編：《法理學教程》， 中國人民大學出版社1994年版，第122頁。）其三， 法律移植有助于加快法律現(xiàn)代化進程。對于法律制度仍處于傳統(tǒng)型和落后狀態(tài)的國家來說，(點擊此處閱讀下一頁)

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