（徐昕、王奕譯）

　　本文系The judicial process in comparative perspective(Oxford;New York:Clarendon Press,1989)一書作者自序，標(biāo)題系譯者所加。中譯本《比較法視野中的司法程序》，清華大學(xué)出版社2005年版。

　　摘要：本文系《比較法視野中的司法程序》一書的序言，概括了全書內(nèi)容，提出了比較司法程序研究的問題、進(jìn)路與方法，論述了比較法研究的時代意義。作者強(qiáng)調(diào)堅持社會自由主義進(jìn)路的重要性，詳細(xì)介紹了比較現(xiàn)象學(xué)的研究進(jìn)路，即通過對司法程序中的實際現(xiàn)象、事實和事件的分析，以闡明規(guī)范、程序和制度背后的社會因素。

　　關(guān)鍵詞：司法程序 比較法 比較現(xiàn)象學(xué)

　　為什么還要再寫一部司法程序的專著？

　　圖書館，當(dāng)然，數(shù)個世紀(jì)以來充斥著有關(guān)司法裁判程序的研究成果。每一種重要的哲學(xué)進(jìn)路――而我所意指的不僅是法哲學(xué)，還包括政治、道德、乃至神秘主義哲學(xué)――在司法裁判的領(lǐng)域皆有所體現(xiàn)。倘若人們考慮到司法裁判會帶來“享有”請求權(quán)、權(quán)利和責(zé)任的個人與公共權(quán)威的“強(qiáng)力”之間的對峙――公民與政府司法部門的一種對峙，則這一事實就絲毫不會令人意外了。它是沖突的利益和價值搏擊之場所—它們試圖通過設(shè)計精巧、順序推進(jìn)、依據(jù)法治、且在某種程度上必然具有自由裁量特征并因此具備政策導(dǎo)向、造法過程的司法程序而獲確認(rèn)。司法裁判也會產(chǎn)生司法獨立理想與所有行使公共職能機(jī)構(gòu)的民主責(zé)任之目標(biāo)的沖突；
實際上，尤其在司法審查的層面上，它甚至暴露了多數(shù)原則與抑制多數(shù)人意愿的理念之間的沖撞。進(jìn)而，司法程序還常常構(gòu)成一種神話和故事的權(quán)威游戲的舞臺，比如有關(guān)司法裁判僅僅具有認(rèn)知性質(zhì)的神話或故事。它也涉及所有事實的真實發(fā)現(xiàn)過程中最具挑戰(zhàn)性之一—也許就是最具挑戰(zhàn)性—的過程，即尋求“司法真實”(judicial truth)；
盡管每一種真實的發(fā)現(xiàn)過程皆隱含著主觀性與客觀性的斗爭，但這在法律和司法證據(jù)規(guī)則約束下運(yùn)作的程序中顯而易見。個人對國家；
事先確定的“法治”對自由裁量的“人治”(rule of man)；
認(rèn)知性對規(guī)范性；
主觀性對客觀性：上述所有對立皆體現(xiàn)于司法程序之中。因此，無怪乎如此多的作品專注于司法裁判之主題。

　　那么，為何還要就此主題再寫一部著作呢？對此問題我有幾項回答。首先，本書旨在針對上述政治和哲學(xué)問題重申一種社會自由主義的進(jìn)路。為了面對近期流行的反自由主義思想和作品之危險逆流，不論來自政治譜系中保守的右翼抑或源于自稱的左翼，這一重申也許堪稱及時。其次，這樣的重申并非依托一種先驗、抽象的推測，而是基于對實際現(xiàn)象、事實和事件的分析――基于一種“現(xiàn)象學(xué)”的進(jìn)路。第三，且與第二項回答相關(guān)，此類事實和事件抽取于盡可能廣闊的經(jīng)驗的瞭望臺，跨越國界和國家集團(tuán)的界限，而且只要可能，便嘗試發(fā)現(xiàn)跨國界、甚至世界性的發(fā)展和趨勢――即采取一種比較性進(jìn)路。

　　社會自由主義進(jìn)路

　　本書自始至終都確認(rèn)一種社會自由主義哲學(xué)，這不只是作者的偏好，而是因為這是我們時代的實際現(xiàn)象和主要趨勢。盡管每一章都支持這一點，然而第三部分卻是最為旗幟鮮明的。在那一部分，世界范圍的“接近司法”運(yùn)動被視為現(xiàn)代“社會國家”之基本目標(biāo)最真實的司法體現(xiàn)――促使法律和政治制度，其權(quán)利、利益及其保護(hù)，為所有人實效性地接近。

　　當(dāng)然，法律面前人人平等，自其伴隨法國/歐洲革命和美國革命出現(xiàn)之時，就已成為自由資本主義國家的特征。(然而，讓我們不要忘記平等原則的兩大例外：美國的奴隸，以及各國的婦女)。這種“法治國”，或Rechtsstaat，意指一種政府形式，其中國家行為并非恣意妄為，而是基于被召集參與規(guī)則制定過程的人民所頒布的預(yù)先制定之規(guī)則。然而，在這種途徑中固有地存在一個嚴(yán)重問題。這種想像中的平等和民主參與，盡管因其意味著廢除舊制度(ancien régime)的社會地位差別而極其重要，但對于那些在接近該制度時遭遇事實上障礙的個人和團(tuán)體而言，結(jié)果只是維持一種僅為形式的、很大程度上無實效且故弄玄虛之平等。

　　對這一問題主要已有三種基本反應(yīng)。第一種可稱為“大災(zāi)難哲學(xué)”(philosophy of catastrophe)的反應(yīng)。它將每一種權(quán)力和法律都看作強(qiáng)力、支配和壓制，即支配的統(tǒng)治權(quán)(imperium ac dominium)。其格言可能是“權(quán)力即邪惡”—“l(fā)e pouvoir c‘est le mal”—主張國家的各種形式，不論是自由資本主義(capitalisme oppresseur)抑或社會主義中央集權(quán)(socialisme concentrationnaire)(古拉格式的社會主義)，皆為強(qiáng)者用于壓迫弱者之極權(quán)主義機(jī)器。只有最終的大災(zāi)難才可能摧毀國家和拯救社會。一種更為溫和形式的類似進(jìn)路，可在對自由主義某些現(xiàn)代批判的有些模糊性解釋—事實上，難以解釋—的觀點中被發(fā)現(xiàn)。他們的“光明未來”需要對自由主義的徹底顛覆，一種依托各種事件的某種神秘組合而導(dǎo)向和諧、美好的大同社會之否定。

　　第二種反應(yīng)—唉，第一種往往構(gòu)成其基礎(chǔ)—只不過是全盤否定和輕蔑嘲笑那些個人自由、三權(quán)分立、法治、當(dāng)權(quán)者民主責(zé)任的價值，而這些可謂自由主義者珍視的理想。就不會面對歷史教訓(xùn)視而不見的任何人而言，這一進(jìn)路過去和現(xiàn)在的悲劇因素的實現(xiàn)無需贅述。

　　第三種反應(yīng)系自由主義的社會主義或社會自由主義的回應(yīng)。這是真正革命性的反應(yīng)，它一方面因?qū)ζ渌�反�?yīng)的災(zāi)難性后果的認(rèn)識所激發(fā)，另一方面也為傳統(tǒng)自由主義的個人主義回應(yīng)不足的意識所催生。盡管社會自由主義承認(rèn)傳統(tǒng)的個人和政治權(quán)利、自由之不足，但它并不將其斥為“資產(chǎn)階級的欺騙”，因為此種譴責(zé)已證明為新的壓迫和暴政之先兆。更確切地，“社會”權(quán)利被補(bǔ)充至—而非被取代—公民自由論者的個人權(quán)利和自由之中；
它們旨在促使自由與平等富于實效。這些社會權(quán)利抨擊那些令法律制度，其“價值”，其“正義”，對于許多人、事實上是大多數(shù)人不可接近的經(jīng)濟(jì)、社會、文化、語言、年齡和性別障礙。因此，自由主義者中更新、更成熟的一代已正在形成，而更先進(jìn)的法律和政治制度正在邁向“社會”和“福利”法治國(Rechtsstaat)，它超越了所有的危機(jī)和爭論，依然作為我們時代的理想目標(biāo)。甚至這一目標(biāo)的部分實現(xiàn)，我業(yè)已表達(dá)過，也堪稱人類歷史上一項重大的政治成就。

　　當(dāng)然，第三種解決方法也存在諸多問題：現(xiàn)實的問題和想像的問題。

　　現(xiàn)實的問題事實上相當(dāng)嚴(yán)重。本書有幾個部分對此進(jìn)行了討論。[司法]完全的可接近性不僅只是一個從未徹底實現(xiàn)的理想—類似于“完全正義”的理想，亞里士多德充滿詩意地將其描述為“至大之善，而無論夜晚抑或清晨之星辰在其面前皆黯然失色”。而且還有一些問題內(nèi)在于人們所稱作的福利國家(l‘Etat Providence)。盡管其代表了歷史進(jìn)步，不論當(dāng)前的政治基調(diào)如何皆須承認(rèn)如此，但社會國家也面臨著“大政府”的問題—為實現(xiàn)福利目標(biāo)而必需的沉重遲鈍、運(yùn)作成本、潛在的壓制性。它還面臨著立法、行政和法院超負(fù)荷的問題，以及在介入越來越多社會和私人生活領(lǐng)域的國家中個人異化和潛在壓制的問題。然而，我在比較分析基礎(chǔ)上的理解，是福利國家的危機(jī)僅僅在于成長的危機(jī)( crise de croissance )；
不用拋棄社會—國家哲學(xué)便可尋找到補(bǔ)救。第七章探討的主題提供了一個說明，內(nèi)容涉及旨在確保對諸如消費者或環(huán)境利益的“集體”(collective)或“分散”(diffuse)利益的充分保障之[制度]發(fā)展。大陸法和普通法國家的現(xiàn)代解決方法，反映了就私人動機(jī)和熱情提供公共激勵的最為精巧的嘗試，而非完全通過擴(kuò)大的政府機(jī)器來妄想應(yīng)對新興的要求和增長的需要。

　　固然，我們必須意識到：每一個人類問題的解決都意味著一次選擇；
不存在完美和最終的解決方法；
對于作出的每一次選擇，都必須犧牲其他一些東西，因而不得不提出的新的需要和問題就產(chǎn)生了。這對社會福利國家而言亦同樣真實，當(dāng)然它已為自己付出了極其沉重的代價。然而，這些代價明顯比“古拉格式”或“大災(zāi)難的”解決方法的創(chuàng)傷更小。至于“和諧社會”(harmonious community)的解決方法，它本質(zhì)上遠(yuǎn)不像通常所假設(shè)那樣是“進(jìn)步的”(“左翼的”？)，而是與聽任我們采取、或引導(dǎo)我們倒退至早已過時的自由放任個人主義(即便不是無政府主義)的解決方案緊密相聯(lián)。就像任何徒勞無益的運(yùn)動一樣，它阻礙建構(gòu)性的思想以及社會行動、社會進(jìn)步和社會改革――更不用說社會革命了。它是偽裝的現(xiàn)狀之正當(dāng)化。

　　這把我引向想像的問題。這種問題的知識基礎(chǔ)十分簡單。對社會自由主義進(jìn)路的批判揭示了一個千真萬確的事實：司法程序以如此眾多的方式植根于相互沖突的原則和價值之中，作為證據(jù)，這一進(jìn)路本身便固有且不可克服地自相矛盾，且應(yīng)當(dāng)被摒棄。比如，讓我們考慮一下本書第二章的主題。毋庸置疑，法律的自由主義理論確立了司法獨立和民主責(zé)任兩項原則。并且無疑兩者之間存在一種內(nèi)在的沖突或矛盾。然而，這并不意味著兩者之一或兩者應(yīng)予拋棄。更加嚴(yán)肅和現(xiàn)實的當(dāng)然是，實際上人類努力使這兩項原則相結(jié)合，通過比較研究可以闡明這點。人們試圖調(diào)和其對立，一方面根據(jù)合理平衡這兩大價值的要求而使司法機(jī)構(gòu)承擔(dān)一定程度的責(zé)任，另一方面令其享有相應(yīng)的獨立地位。或者，讓我們看看本書第二部分的主題。誠然，自由主義理論支持的多數(shù)原則，可能與體現(xiàn)在對國家行為、尤其是立法行為的司法審查中的分權(quán)制衡原則的表達(dá)相沖突。那又怎樣呢？日益增多的“自由主義”國家、甚至國家組織(正如第四部分所討論的)，采納這兩項原則，而拋棄了孟德斯鳩有關(guān)價值無涉、作為法律的喉舌(mouth-of-the-law)的裁判者之神話。[下文]我將回到這一主題，但現(xiàn)在讓我強(qiáng)調(diào)一下，真正的問題并非內(nèi)在矛盾的存在抑或不存在。此種矛盾當(dāng)然存在。但真正而非想像的問題，再一次仍然是在現(xiàn)實世界中盡可能調(diào)和相互沖突的原則。因為現(xiàn)實世界并不純粹，也不是絕對的“非此即彼”。它是沖突與對立的共存，且事實上古往今來的法學(xué)大家并非以抽象的簡單化和解構(gòu)，而是以對人性和社會中必然是復(fù)雜、多樣、沖突的[事物]之辯證建構(gòu)而留下不朽的遺產(chǎn)。讓我們回憶一下羅馬法注釋法學(xué)家以及后注釋法學(xué)家(Post-Glossators) 的偉大成就，后者在中世紀(jì)后期的幾個世紀(jì)中通過“協(xié)調(diào)”那些沖突劇烈的法律文本，諸如中世紀(jì)習(xí)慣法、地方立法和羅馬法，而從事歐洲普通法(羅馬教會普通法[jus commune])的建構(gòu)。我亦應(yīng)回想12世紀(jì)一位謙卑的教士格拉提安(Gratian)以及他的巨著《歷代教會法規(guī)匯編》(concordantia discordantium canonum)，或者阿奎那的《神學(xué)大全》(Summa)，抑或黑格爾的辯證法嗎？所有這些人皆旨在從沖突的狀況出發(fā)，不是證實一種非此即彼(或更糟的是，在模糊性之疑云密布的天空中混淆是非)，而是為了實現(xiàn)兩者的結(jié)合—一種“綜合體”(synthesis)或者整合(concordantia)。是否有不會損壞時鐘機(jī)械裝置的小孩？然而，這場游戲重要的部分，在于重新建構(gòu)，或令其成為相對部分來說更優(yōu)的整體。那么我想強(qiáng)調(diào)，人類世界并不因相互矛盾的價值和原則、制度和程序共存而被否定，而是由其所組成的。這些價值和原則不是絕對和無條件的，每一種皆須適應(yīng)并受其他價值和原則的限制，這一事實并不能令不可知論的否定正當(dāng)化。正如奧利佛·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)在指責(zé)自然法時寫道：“即便一個人未看到相信價值(significance)、意識和理想超越有限性的界標(biāo)之理由，那也不能令法國不可知論中司空見慣[的論調(diào)]正當(dāng)化：登上一個基座并假裝以傲慢嘲笑俯視遍地廢墟的世界。”

　　因此，理性的分析不可能包納一種遣責(zé)現(xiàn)存矛盾的徒勞嘗試，仿佛它們就是，正如一種自以為是的術(shù)語通常所說的那樣，不可調(diào)和的“分裂”、導(dǎo)致虛無的“自相矛盾”、或者自我否定的“兩分法”；
它也不可能容納一種甚至更徒勞無益的企圖，即將矛盾淹沒于預(yù)期不確定的和諧的某種虛幻景象之中。相反，它應(yīng)當(dāng)包括將現(xiàn)實理解為不可避免地相互矛盾，由那些沖突和斗爭所構(gòu)成，并實際上在其中享受生活。

　　比較現(xiàn)象學(xué)的進(jìn)路

　　本書采取的“現(xiàn)象學(xué)”進(jìn)路之描述，不應(yīng)回憶起康德式的形而上學(xué)或黑格爾式的精神進(jìn)化論(Geist-evolutionism)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　甚至要更少想起胡塞爾式的錯綜復(fù)雜或海德格爾式的朦朧晦澀。很簡單，它恰指有史以來自古希臘至我們時代“現(xiàn)象”一詞所意指的含義：可觀察的事實和事件。當(dāng)馬基雅維利說他想做的就是追求“l(fā)a verità effettuale della cosa”—現(xiàn)實世界的事實真相—而非抽象的想像(“l(fā)‘immaginazione di essa”)時，或許無人能比他更簡潔和敏銳地指出這一點。唯有如此，他說道，人們才會“scrivere cosa utile”—即不會在無益的瑣事中迷失自我。在某種意義上，它也是另一位偉人金姆巴堤斯塔•維柯(Giambattista Vico)之哲學(xué)—其探求事實真相本身(verum ipsum factum)的歷史和歷史編纂哲學(xué)。

　　嚴(yán)肅的比較分析，事實上須總與歷史研究相伴，它應(yīng)以一種現(xiàn)象學(xué)的現(xiàn)實主義訓(xùn)誡為基礎(chǔ)。讓我回到上文提示的一個主題來說明這點，該主題將在本書其他章節(jié)尤其是第二部分中更為詳盡地得到闡述：憲法裁判的論題。憲法裁判，無疑在任何民主國家皆為一種模糊不定的制度，因為它提出了立法者與法官、法律與司法裁判之間一種令人困惑的遭遇，以及潛在的一種沖突。因此，很容易理解，最近司法審查在整個西方世界如此眾多的國家較大范圍地擴(kuò)張――包括歐洲許多國家、加拿大和日本，以及自1982年甚至在波蘭也有嘗試性的滲透—已經(jīng)導(dǎo)致其民主正當(dāng)性的“大問題”(mighty problem)變得劇烈尖銳，并提出了我們必須回答的嚴(yán)肅的新老問題。然而，我們的回答將基于對事實和事件的現(xiàn)實分析，而非基于抽象的推測和形式主義邏輯，諸如馬歇爾大法官在馬伯利訴麥迪遜(Marbury v. Madison)一案的判決理由中所體現(xiàn)的那種東西。在就美國《憲法》規(guī)定“本法系全國最高法律”的條款進(jìn)行解釋時，馬歇爾主張，憲法必須優(yōu)于與之相抵觸的法規(guī)；
司法審查因此就被視作解釋法律正是法官的功能這一事實的邏輯結(jié)果。然而，馬歇爾的理由所不能揭示的，是司法審查不可能通過形式主義詮釋學(xué)的簡單標(biāo)準(zhǔn)來評價。試圖把司法審查降格為“僅僅”解釋[法律]忽略了這樣一個事實，即每一項解釋都包含著選擇和創(chuàng)造的因素—每當(dāng)解釋者在處理含義模糊、價值負(fù)載、“基本的”規(guī)范(正如憲法和跨國法的情形中如此常見)時，一種必然最為強(qiáng)調(diào)的因素。因而，當(dāng)就司法審查的正當(dāng)性自我設(shè)問時，我們的問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是一個形式邏輯的問題，它涉及到我們對司法審查不可避免的立法后果的認(rèn)識。因此，我們懷疑，此種后果與我們現(xiàn)代—自由主義—社會已被視為至關(guān)重要的民主價值是否相容。

　　比較現(xiàn)象學(xué)分析可從事的一項任務(wù)是闡明導(dǎo)致規(guī)范、程序和制度的社會原因，或者說存在理由(raisons d‘être)。因此，它能夠揭示本世紀(jì)、尤其是“二戰(zhàn)”后時代司法審查迅猛擴(kuò)張—一次真正的爆炸—之緣由。實際上，我確信只有以歷史比較研究為基礎(chǔ)，諸如司法審查正當(dāng)性這樣的爭議問題才可能找到一個客觀和現(xiàn)實的――因而也是科學(xué)的，而不僅僅是主觀和推測的—解決方法。盡管我提請讀者參閱下文有關(guān)此種研究章節(jié)的討論，但我還是想在此提及一些結(jié)論；
因為，即便這些結(jié)論只涉及本書幾項主題之一，但它們可能作為本書分析的整體精神之例證。

　　這樣的結(jié)論表明，倘若我們將憲法設(shè)想為真正的“高級法”(higher law)，而不僅僅是政治或哲學(xué)宣言，那么就需要一套憲法實施的機(jī)制。許多國家，包括大革命后的法國，以及最近不少社會主義國家，都采納了某種確保立法合憲性的“政治”(而非司法)控制機(jī)制。這種解決方法往往被證明是一種失敗。完全可以理解，任何有效的審查制度都決不能賦予行政機(jī)構(gòu)，因為它們正是其意圖制衡的機(jī)構(gòu)的一部分。而且，一旦我們接受了這種—又是，自由主義—理念，即憲法應(yīng)當(dāng)保護(hù)個人和團(tuán)體的某些基本權(quán)利，即便有違大多數(shù)人的意愿，則任何有效的審查制度便不能授予選舉機(jī)構(gòu)、或依賴并嚴(yán)格向多數(shù)人意愿負(fù)責(zé)的個人和組織。那么唯一現(xiàn)實的可行選擇就是司法審查，這意味著將審查權(quán)賦予給法院或者某個法院；
也就是說，賦予給相對而言不向政治權(quán)力負(fù)責(zé)的機(jī)構(gòu)。

　　當(dāng)然，此處施以責(zé)難也可能輕而易舉。那些不向人民負(fù)責(zé)的個人和機(jī)構(gòu)來充當(dāng)恰恰相反應(yīng)向人民負(fù)責(zé)的那些個人和機(jī)構(gòu)的制約者，如何可能具有正當(dāng)性呢？然而，回答再一次不可能如同通過演繹推理的力量所支配得那樣絕對。與形式主義邏輯不同，現(xiàn)實從來不可能擺脫矛盾。我們的回答，源于比較現(xiàn)象學(xué)的研究，承認(rèn)司法審查所內(nèi)在的困難與危險、缺陷與矛盾，還接受司法審查在某些情形下—并且此類情形在越來越多的國家、至少在西方國家出現(xiàn)—構(gòu)成一種對較多社會需要的有效回應(yīng)。我們的分析也表明，此種需求已變得極其迫切，因為在我們時代，行政機(jī)構(gòu)和政治權(quán)力已急劇膨脹，若不加以制約，極易被濫用。這一點適用于行政權(quán)；
不過，它對于立法權(quán)也同樣適用，盡管這種濫用的風(fēng)險，自然，在某些國家比另一些國家可能會更大。比較研究還表明， 只有第三部門(third branch)——畢竟，從歷史來看已證明為“最少危險”—才可能有效地制約行政機(jī)構(gòu)，盡管這意味著在某種程度上司法部門本身會不可避免地“政治化”。

　　但是，此時歷史與現(xiàn)實內(nèi)在的矛盾再一次出現(xiàn)。誠然，我們訴諸第三部門正是因其獨立于政治，但這樣做我們必然又會令其陷于政治；
且為肯定司法審查的必要性，我們從不受限制的權(quán)力必然會被濫用這一前提出發(fā)，而隨后我們卻將審查權(quán)賦予那些不向人民負(fù)責(zé)即不受限制的個人和機(jī)構(gòu)。尤維納利斯(Juvenal)著名的訓(xùn)誡以其兩千年的力量再次應(yīng)驗：“Sed quis custodiet ipsos custodies”—誰來監(jiān)督監(jiān)督者？以現(xiàn)代的術(shù)語來表達(dá)：人們?nèi)绾慰赡芑�解在理論上不可能解決的矛盾—一種“不民主的”制度用來保護(hù)我們及其自由免遭權(quán)力濫用的侵害，并因此免遭不民主的墮落之侵害？

　　然而，現(xiàn)實世界的一個美妙之處就在于它比抽象的理論描述要復(fù)雜和微妙得多。我相信，現(xiàn)實主義的進(jìn)路將引導(dǎo)我們得出結(jié)論，而結(jié)論則可能有助于我們以更少教條和戲劇化、更多調(diào)和的方式來看待這個“大問題”。誠然，審查的司法性質(zhì)與法官受制于他/她被要求控制的權(quán)力之地位相矛盾；
而與司法獨立相容的司法責(zé)任的形式也確實存在，正如第二章所表明的那樣。進(jìn)而，在司法功能中存在其他更微妙但并不必定影響更小的因素，這些因素能使之保持與人民聯(lián)系，并對人民作出回應(yīng)。尤其在唯一或主要基于“案件和爭議”的審查制度中—這不僅適用于分散型或美國型模式，而且在很大程度上也適用于集中型或歐洲型模式，正如我們在第三章所見—憲法法官被請求裁決最直接關(guān)聯(lián)和涉及爭議的那些社會成員所提出的事項。實際上，就其性質(zhì)而言，司法程序是高度參與的，或至少潛在如此，而在這一意義上，它也是非常民主的，因為它依利害關(guān)系當(dāng)事人的起訴和請求而啟動，且原則上必須保持在這一框架之內(nèi)。正如第一章所述，在將立法正當(dāng)化—民眾代議制和多數(shù)原則—的同樣標(biāo)準(zhǔn)適用于一種形式截然不同的公共行動即司法程序時，存在著一個基本錯誤。這種程序有其自身的責(zé)任模式，法官不應(yīng)且決不對大多數(shù)或?qū)ΜF(xiàn)今的統(tǒng)治者負(fù)責(zé)。相反，它是一種更為復(fù)雜的責(zé)任形式，正如亞歷山大•畢克爾(Alexander Bickel)所說的那樣，它以一種獨特的方式將只是表面上相互矛盾的兩種因素—法官隔離的程度與法官日常接觸現(xiàn)實生活的沖突和爭議—結(jié)合起來。

　　因此，我們對這一“大問題”的回答，我反復(fù)強(qiáng)調(diào)，只是相對的和經(jīng)驗的。它不是一個黑白分明“非此即彼”的回答。司法審查以其自身的方式，潛含著民主的因素。然而，許多情形可能對這一平衡施加影響，且這些情形可能因時代而不同，隨社會而變化。在此，我應(yīng)提及一項最重要的變量：被賦予審查權(quán)的法官的類型。例如，比較分析已清楚地表明，由于第三章所論述的種種原因，民法法系國家官僚性的職業(yè)法官很不適合擔(dān)當(dāng)這一角色；
這有助于解釋為什么在歐洲大陸通常采納司法審查的集中型模式，即將審查權(quán)授予新設(shè)立的憲法法院，其法官并非或至少不全部來自職業(yè)司法人員。審查過程中采取的程序技術(shù)(“抽象”抑或“具體”審查，依請求抑或“依職權(quán)”審查，“事前”抑或“事后”審查，法官反對意見保密抑或公開，等等)以及許多其他因素就此而論也可能至關(guān)重要。在特定的時期和地域，這些以及其他變量可能促成，也可能不促成司法審查或多或少與一種國家和法律的自由主義—民主形式相兼容。

　　方法

　　現(xiàn)在似有必要對本書所采納的比較方法和所進(jìn)行這種比較現(xiàn)象學(xué)分析的概念作些闡述。

　　讀者在本書中將不會發(fā)現(xiàn)對司法程序的純技術(shù)或結(jié)構(gòu)分析，即一種對其數(shù)個階段及其因素(當(dāng)事人、證人、書證和其他證據(jù)類型，當(dāng)然以及法官)的剖析。即使當(dāng)進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析時，正如第三章有關(guān)集中型或分散型審查制度的部分那樣，此種分析也總是與尋求不同結(jié)構(gòu)所潛在的理由—歷史的，意識形態(tài)的，社會學(xué)的，等等—相融合。而且，主要目標(biāo)總是聚焦于那些反映我們時代主要挑戰(zhàn)的問題、需要和趨勢。因此，如上所述，現(xiàn)代社會國家中行政機(jī)構(gòu)前所未有的膨脹已賦予司法部門一種新興的作用(第一章)，一個全新的社會維度(第六章至第七章)，而且還有一種對責(zé)任的新的需求(第二章)；
現(xiàn)代憲政主義以及可十分恰當(dāng)?shù)胤Q作我們西方社會“人權(quán)革命”的東西，業(yè)已導(dǎo)致憲法裁判史無前例地擴(kuò)張(第三章至第五章)；
并且，對更廣闊市場的需求，以及避免再次發(fā)生諸如本世紀(jì)兩次世界大戰(zhàn)和許多地區(qū)沖突折磨人類的暴政和悲劇之迫切愿望，已促成法律和司法的跨國維度的發(fā)展，這反映在第八章和第九章考察的發(fā)展中。

　　我總是以比較方法的折射鏡來觀察這些跨國性、常常是世界性維度的現(xiàn)象。假設(shè)許多國家存在一個共同的社會問題—比較因素 (the tertium comparationis)，現(xiàn)象學(xué)的追問考察那些國家解決該問題所采取的方法—規(guī)則、程序、制度等，并經(jīng)常追問為解決這些問題所采取的不同設(shè)計“模式”的最終結(jié)果。然后就其存在理由(raisons d‘ětre)，對此類解決方法及解決方法模式的差異與相似之處進(jìn)行考察，不論這些理由是歷史的、社會學(xué)的、文化的抑或其他方面的；
變化的運(yùn)動或潮流雖然往往匯集，但有時也平行或發(fā)散，無論如何，人們可能最終會得以發(fā)現(xiàn)它們，從而有可能促使對蓋然的未來進(jìn)行有根據(jù)的預(yù)測。最后，研究者可對不同的解決方法進(jìn)行評估，當(dāng)然評估實際上并非在任何絕對的意義上，而是相對于解決整個研究開始所提出的問題之效率或影響而言。諸如“進(jìn)步”或“倒退”、甚至“公正”或“不公”的價值判斷，隨后才可能以一定程度的客觀性來使用—也就是說，相對于就所涉及特殊問題的一種特定解決方法的論證充分抑或不充分。

　　因此，比較現(xiàn)象學(xué)的研究充當(dāng)了法律、以及更一般而言社會科學(xué)中經(jīng)驗研究的實驗室。然而，它并非一種純粹的經(jīng)驗主義方法，一種毫無側(cè)重地收集數(shù)據(jù)的方法。恰恰相反，事實和事件被看作對特定的人類問題—需求與渴望—的回答，且反過來作為進(jìn)一步問題的原因，這些問題在生命和歷史不息的洪流中又會產(chǎn)生出需求與渴望。另一方面，比較現(xiàn)象學(xué)的法理學(xué)并非基于抽象預(yù)斷的價值；
因而，其評價有別于那些傳統(tǒng)自然法進(jìn)路的典型評判。然而，這一立場也不像法律實證主義者的典型主張那樣，其關(guān)注限于特定法的“存在”(is)，而不論其價值取向。在至高無上的自然法之斯庫拉(Scylla)與超然的法律實證主義之卡律布迪斯(Charybdis)之間，再一次進(jìn)退兩難，*自然法是一種在物與知的符合(adaequatio rei ad intellectum)方面做荒謬嘗試的先驗進(jìn)路，而依據(jù)法律實證主義，法律與正義、規(guī)范與價值屬于兩個彼此分立、不可溝通的領(lǐng)域，比較現(xiàn)象學(xué)進(jìn)路則旨在成為“法理學(xué)的第三學(xué)派”。正如本書的初期研究(第三章)業(yè)已指出，第三學(xué)派“在尋求法律制度的共同因素以及它們所表達(dá)的共同價值時，通過采取實證主義的現(xiàn)實主義方法，而尋求融合自然法與實證主義兩者的優(yōu)點”；
它是“追尋國際上可接受的價值之工具”—相對價值，但與可能在任何特定地方作為實證法盛行的價值相比，還相對性更少、短暫性更次以及任意性更小。

　　司法程序的變革(metamorphosis)

　　本書的研究表明，司法程序正在經(jīng)歷一場深刻的、世界范圍的變革(更確切地說，一場司法程序的革命)。新興的司法裁判類型—憲法、公益、跨國[裁判]——新穎的程序類型，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以及實際上法官全新的作用和責(zé)任，已層出不窮。法官已成為一個“有限”政府—也就是說，由憲法、還有跨國的授權(quán)所限制—新概念的受托人。與此同時，他們也已成為一個“擴(kuò)張”政府—擴(kuò)張，換言之，旨在實現(xiàn)社會國家的新目標(biāo)—的受托人。

　　這一世界范圍的變革在諸多方面引人注目，不僅涉及法官和律師，而且研究司法程序的學(xué)生也投身其中。首先，這一變革意味著我們程序研究的范圍的急劇擴(kuò)張：程序分析應(yīng)當(dāng)成為“框架性”的分析，因為規(guī)則、制度和程序皆須放置在其社會和政治框架中來審視。而且，傳統(tǒng)上視為與法律分析風(fēng)馬牛不相及的問題，諸如經(jīng)濟(jì)、語言和文化“貧困”，也的確與之相關(guān)。進(jìn)而，“貧困”必須從寬泛的框架來評判， 消費者，環(huán)境保護(hù)主義者，以及一般而言無組織的“分散”(diluted) 利益皆應(yīng)包納在這一概念中，只要尚未建立和有效率地采納有效的機(jī)制來組織此類團(tuán)體和利益。因此，程序法學(xué)的傳統(tǒng)主題，諸如訴訟資格、訴訟代理、通知以及聽訊權(quán)、既判力，必須批判性地重新審視—以賦予其一種團(tuán)體和社會的意義，而不僅僅是一種個人主義的意義。

　　然而，人們不應(yīng)得出結(jié)論：程序法和程序法學(xué)的傳統(tǒng)使命須一概加以否定。許多傳統(tǒng)智慧仍有價值，即便在基本上屬于個人主義的模式與源于團(tuán)體和社會權(quán)利的模式之間，往往必須再一次尋找某些妥協(xié)。不可否認(rèn)，現(xiàn)代憲政主義、正在浮現(xiàn)(盡管還很不發(fā)達(dá))的跨國主義以及接近[司法]的潮流，已經(jīng)有力地擴(kuò)展了程序法學(xué)者的任務(wù)之傳統(tǒng)領(lǐng)域。

　　選擇與編輯

　　現(xiàn)以少許筆墨提及一下本書收入的九項研究的選擇和編輯。正如依目前為止本人的陳述便應(yīng)清楚，從有關(guān)司法程序的大量研究中選擇它們的主要標(biāo)準(zhǔn)是，就我認(rèn)為構(gòu)成對司法人員、法院和其他裁判機(jī)構(gòu)當(dāng)代主要挑戰(zhàn)的問題，提供盡可能充分的討論。特別是，它們屬于憲法的、社會的和跨國的挑戰(zhàn)，反映了我所視為當(dāng)代世界中法律和司法的主要維度。在司法程序的折射鏡中，憲法的挑戰(zhàn)映射出解決反對政府壓制的個人自由問題的現(xiàn)代嘗試。社會的挑戰(zhàn)體現(xiàn)了人們力圖解決分配正義和平等接近[司法]的問題—換言之，經(jīng)濟(jì)和政治貧困的問題，包括正如特別提到的無組織的群體的“法律貧困”。而跨國的挑戰(zhàn)反映了一種甚至更為迫切的社會需求或渴望，即建構(gòu)一種跨越民族國家的國界、并代表溝通之橋的法律制度的規(guī)劃—最終防止國家間的沖突和戰(zhàn)爭的需求。壓迫、貧困和戰(zhàn)爭，盡管在人類歷史上由來已久，但在我們時代卻呈現(xiàn)出前所未有的規(guī)模；
而因此人們一直尋求嶄新的解答，毫不出人意料，問題的良方早已展現(xiàn)在那面人類歷史的忠實之鏡即司法程序中。

　　至于編輯，似有必要說明兩點。第一，我并未試圖更新目前構(gòu)成本書各章編輯版的幾篇論文的參考文獻(xiàn)。事實上，編輯的一個目的便是精確地整理這些研究的原始版本所引用的大量文獻(xiàn)。第二，對最初發(fā)表后的事實和事件所作的更新，通常在注釋中以星號標(biāo)明。然而，此處只有與研究提出的論點基本關(guān)聯(lián)的事實和事件方予考慮。盡管對這些研究的大部分來說，校正不是一個問題，但特別要提及的是，有兩章是基于相對較早的發(fā)表作品寫就的—第三章和第六章。

　　選擇第三章“比較法視野中的司法審查”，是因其歷史和結(jié)構(gòu)分析遠(yuǎn)未過時，就近年來的發(fā)展而言仍然有效；
這些發(fā)展在第四章和第五章中進(jìn)行了討論和評價—除其他因素外，所使用的正是那種最初的歷史—結(jié)構(gòu)的探究方法。至于第六章，正如該章導(dǎo)言所述，選擇它乃是因為這樣的因素所激勵，即該研究可謂一系列論文和著作的先驅(qū)之作，在該文中我試圖系統(tǒng)綜合地分析正在興起的接近司法運(yùn)動。進(jìn)而，且也許更重要的是，在此類研究中接近[司法]主題－—司法程序中的現(xiàn)代社會潮流—已被注意到與另外兩大潮流發(fā)生了令人矚目的聯(lián)系：憲法化潮流(在第二部分將更廣泛地討論)，以及國際化或跨國化潮流。這一跨國化潮流在當(dāng)代社會中最重要的表現(xiàn)，第四部分將予以討論。

　　我應(yīng)補(bǔ)充，本書的編輯無意掩飾這些章節(jié)源于多年來在美國、英國和澳大利亞的法律評論上單獨發(fā)表的論文(第八章是唯一的例外)。重復(fù)之處已經(jīng)刪除，并作了一些協(xié)調(diào)，且正如所述，我試圖就所有這些對理解當(dāng)代范圍的司法程序顯得至關(guān)重要的主題進(jìn)行一種系統(tǒng)的討論。然而，我深信，本書價值(若有的話)的提升，只是因這些研究浸透了本人近二十年來有關(guān)司法程序比較研究的心血。誠然，這些研究的原始版本，多為國際會議討論的主題之總報告，且基于許多國別報告人的集體貢獻(xiàn)，每一位皆就他/她國家的法律制度提供了第一手資料。第一、二、四、六章便是如此。在另一些情況下，原始版本可以算是更廣泛研究活動的合成，有時在公開演講中濃縮精簡(正如第五章和第七章)，有時作為國際研究項目的一部分(就第三章和第八章而言)。那么，全書可謂集體努力之成果，因為它在很大程度上可歸功于世界范圍內(nèi)如此多的人們。

　　致謝

　　我要感謝本書收錄的這些研究原始版本的出版者，他們慷慨許可重新出版經(jīng)修訂的論文。最初發(fā)表的刊物引證載明于每章最前的未編號的注釋中。我也要衷心感謝斯坦福法學(xué)院先前的三位學(xué)生：戴維•高勒(David Golay)，本書第八章初版的合作者，他欣然同意該文在此出版；
保羅•科勒默(Paul J. Kollmer)和喬安妮•奧爾森(Joanne M.Olson)，他們分別是1987至1988年度《斯坦福國際法雜志》的主編和執(zhí)行編輯，他們?yōu)楸緯�的編輯提供了寶貴的協(xié)作。保羅作了大量的工作，不僅作為出色的編輯，而且從許多材料中選擇并整理了論文，喬安妮的編輯技巧和幫助令人欽佩。也要感謝牛津大學(xué)出版社的編輯人員，在真正的意義上，他們才是本書的編輯。還要感謝約翰•斯貝索(John Spicer)，他為本書編制了索引。

　　福特基金會多年以來對本人承擔(dān)的幾個研究項目—關(guān)于司法程序、接近司法、歐洲一體化和人權(quán)—的支持，可謂本書收錄的許多研究的必備條件。我要對基金會及其諸多官員表示深切而持久的謝意。

　　最后，我萬分榮幸地感謝為我的比較研究提供了理想環(huán)境的三所大學(xué)：歐洲大學(xué)，佛羅倫薩大學(xué)，當(dāng)然，以及斯坦福大學(xué)。那些大學(xué)中來自許多國家的學(xué)生和同仁，已構(gòu)成我智識探索以及進(jìn)行政治、哲學(xué)和社會整合(engagements)一個持續(xù)不斷的激勵，我以為，這些整合已給往往被視為純粹技術(shù)性主題的比較研究注入了活力。

　　莫諾•卡佩萊蒂

　　1988年8月于斯坦福和佛羅倫薩

　　*斯庫拉(Scylla)，卡律布迪斯(Charybdis)，希臘神話中的六頭女妖，between Scylla and Charybdis，指腹背受敵、進(jìn)退兩難之意�！�—譯者

　　徐昕，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)特聘教授，司法研究中心主任；
王奕，清華大學(xué)法學(xué)碩士研究生。

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