前年蘇力來(lái)哈佛訪問(wèn)的時(shí)候，巡夜的校警一定注意到他了：神學(xué)院左手，凡瑟堂有間辦公室下半夜還亮著燈，有個(gè)人影在那兒用功，凌晨才離開(kāi)，回他在大學(xué)警察局樓上的宿舍。我和內(nèi)子每次去看他，都約在凡瑟堂。他下樓來(lái)開(kāi)門(mén)，順便吸一支煙，在冬日清新的寒流里。然后就滔滔不絕談他正在寫(xiě)的《送法下鄉(xiāng)》。這本書(shū)現(xiàn)在已由政法大學(xué)出版社出版，封面是泥土和春草的顏色。每次翻開(kāi)，作者殷切而自得的神情便又浮現(xiàn)在眼前。

　　送法下鄉(xiāng)大概是中國(guó)的專利。法，指國(guó)家制定宣傳實(shí)施的本本上帶注釋、大樓里穿制服的法律。這種法律一下鄉(xiāng)就走樣，歷來(lái)如此。借用（書(shū)中提及的）強(qiáng)世功對(duì)陜北某村“炕上開(kāi)庭”“依法收貸”的描寫(xiě)，就像“高射炮打蚊子”，什么民法學(xué)說(shuō)、國(guó)家與社會(huì)理論等等，突然派不上用場(chǎng)了（強(qiáng)世功，頁(yè)490）。問(wèn)題當(dāng)然不是蚊子個(gè)頭太小，而是高射炮打它干什么�！端头ㄏ锣l(xiāng)》首先一個(gè)學(xué)術(shù)上的貢獻(xiàn)，我以為就是對(duì)法律這門(mén)高射炮作了深入細(xì)致的考查：通過(guò)探討中國(guó)農(nóng)村基層司法制度的知識(shí)技術(shù)和人員組織，填補(bǔ)了一個(gè)空白。這空白不僅是中國(guó)的，還是外國(guó)的。因?yàn)榻ㄔO(shè)中的法治，連同附麗其上的各種學(xué)說(shuō)與制度，都產(chǎn)生于西方的歷史經(jīng)驗(yàn)和思想傳統(tǒng)，必須驗(yàn)之于中國(guó)的問(wèn)題，才知道它的好處和局限�！澳脕�(lái)主義”容易，拿來(lái)以后怎么用，難。當(dāng)然，研究法律如何下鄉(xiāng)，為什么走樣，還有很現(xiàn)實(shí)的意義。畢竟，中國(guó)人口的大多數(shù)生活在農(nóng)村。改革開(kāi)放以來(lái)最先的成功和最終的挑戰(zhàn)，也在農(nóng)村。

　　然而蘇力的文章似乎是經(jīng)常被誤讀的，尤其他關(guān)于“本土資源”的論述。對(duì)此，他在自序中“交代”了看法：“概念本身并不重要”，沒(méi)有必要脫離語(yǔ)境為它打筆仗；
“重要的是研究中國(guó)的問(wèn)題，回答中國(guó)的問(wèn)題，提出一個(gè)個(gè)解決問(wèn)題的具體辦法”（頁(yè)ix）。我不知道，這樣的“實(shí)用主義”立場(chǎng)能否為批評(píng)家接受。但蘇力對(duì)基層制度或權(quán)力關(guān)系“邊緣地帶”的關(guān)注，特別是他的理論分析的“進(jìn)路”，常常在具體辦法之上給我啟迪。如同他的題記，何其芳先生的詩(shī)句所言，“你將怯怯地不敢放下第二步，當(dāng)你聽(tīng)見(jiàn)了第一步空寥的回聲”（《預(yù)言》）：第一步屬于蘇力。我們往哪里放下第二步、第三步？

　　上星期同學(xué)生討論商標(biāo)法，想到一個(gè)跟送法下鄉(xiāng)連著的問(wèn)題：法律呆在大城市，坐在機(jī)關(guān)大樓里又怎么樣？那些看上去“非常整齊”的規(guī)則定義，碰到官僚與商業(yè)社會(huì)的糾紛時(shí)，又能應(yīng)付幾許？就算沒(méi)有司法腐敗，是不是也得調(diào)動(dòng)法官（以及律師和有關(guān)人士）的“個(gè)人的智慧”，在“規(guī)則之外或法律沒(méi)有明確規(guī)定的地方作出努力”（蘇力，頁(yè)186）？或者干脆叫停，像不久前最高人民法院關(guān)于證券民事賠償案件的“406號(hào)通知”（2001.9.24）那樣：本本上說(shuō)的一清二楚，股民們起訴符合立案條件，卻因?yàn)椤蹲C券法》和《公司法》對(duì)民事責(zé)任的規(guī)定“不夠具體，法院操作起來(lái)有一定的困難”，就“暫時(shí)不予受理”了。也許有人會(huì)說(shuō)，這跟土炕上一邊喝當(dāng)事人的酒，一邊“依法收貸”的村干部不同，那大樓里的法官考慮的是整個(gè)司法系統(tǒng)方方面面的運(yùn)作，金融市場(chǎng)現(xiàn)階段的穩(wěn)定發(fā)展，所以才把訴訟規(guī)則臨時(shí)改了。這話不錯(cuò)。村子里那個(gè)“熟人社會(huì)”跟大城市的這個(gè)不可同日而語(yǔ)，文化水平眼光膽量都差一大截。但問(wèn)題是法院這臨時(shí)一改，把法律規(guī)則的“尊嚴(yán)與效能”或規(guī)則之下人們行為后果的“可預(yù)見(jiàn)性”給破壞了。跟送下鄉(xiāng)的法律一樣，變成著眼于個(gè)案糾紛或當(dāng)前局勢(shì)（而非實(shí)現(xiàn)法律的普遍原則）的靈活的政策手段。只不過(guò)，在大城市高層次（例如二審案件中）正規(guī)實(shí)施的法律那里，政策更加細(xì)密，手段越發(fā)復(fù)雜而已。換言之，本本上的規(guī)則、學(xué)理之類與司法實(shí)踐脫節(jié)，除了“熟人社會(huì)”、司法腐敗等內(nèi)外部因素“制約”之外，恐怕還有一個(gè)蘇力稱作“為解決中國(guó)具體的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題之必須”的原因（頁(yè)123）。

　　我舉一個(gè)最高人民法院審結(jié)發(fā)布的特大商標(biāo)案為例：“廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口集團(tuán)公司與TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬上訴案”（《最高人民法院公報(bào)》4/2000）。案情如下：

　　一九七九年春，廣東省輕工業(yè)品進(jìn)出口公司為開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品，與香港東明貿(mào)易有限公司總經(jīng)理王少明等人商談，達(dá)成定牌加工出口吊扇的意向。隨后又簽訂了包銷(xiāo)協(xié)議。雙方一致同意，商標(biāo)由包銷(xiāo)方東明公司免費(fèi)提供。該商標(biāo)由字母“TMT”和一菱形圖案組成，系王少明根據(jù)東明公司英文名稱的首字母縮寫(xiě)及吊扇進(jìn)口地沙特阿拉伯海關(guān)的菱形入境簽章設(shè)計(jì)的。他還提出在國(guó)內(nèi)注冊(cè)TMT商標(biāo)，但“由于受輕工業(yè)品公司的誤導(dǎo)，東明公司錯(cuò)誤認(rèn)為當(dāng)時(shí)香港公司不能在內(nèi)地注冊(cè)商標(biāo)”；
于是雙方商定，內(nèi)地注冊(cè)由輕工業(yè)品公司辦理，香港及海外注冊(cè)歸東明公司負(fù)責(zé)。一九八二年，東明公司歇業(yè)，王少明另組建TMT公司，接手吊扇包銷(xiāo)業(yè)務(wù)，并為繼受相關(guān)權(quán)利，償還了原東明公司欠輕工業(yè)品公司的全部款項(xiàng)。一九九二年，中國(guó)外貿(mào)體制改革，允許廠家直接出口定牌加工產(chǎn)品，打破了各省進(jìn)出口公司的業(yè)務(wù)壟斷。TMT公司和輕工業(yè)品公司開(kāi)始發(fā)生矛盾。TMT公司以對(duì)方?jīng)]有依約打擊內(nèi)地侵權(quán)仿冒活動(dòng)，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失為由，要求返還商標(biāo)。輕工業(yè)品公司則認(rèn)為對(duì)方違約拒付商標(biāo)使用費(fèi)，且未經(jīng)許可使用TMT商標(biāo)在國(guó)內(nèi)安排廠家生產(chǎn)吊扇。雙方多次協(xié)商未果。一九九七年，輕工業(yè)品公司向海關(guān)總署備案，禁止出口TMT商標(biāo)產(chǎn)品，造成廠家產(chǎn)品積壓。次年，TMT公司（原告）在廣東省高級(jí)人民法院起訴輕工業(yè)品公司（被告），要求“返還受委托在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的商標(biāo)專用權(quán)”，標(biāo)的金額一億元人民幣。

　　這場(chǎng)官司，如果嚴(yán)格按照法律本本的規(guī)定，原告一點(diǎn)戲都沒(méi)有。這是因?yàn)橹袊?guó)《商標(biāo)法》實(shí)行“注冊(cè)保護(hù)”和“注冊(cè)在先”的原則：不注冊(cè)不保護(hù)；
誰(shuí)先注冊(cè)，商標(biāo)歸誰(shuí)。所以常有搶注他人商標(biāo)，待價(jià)而沽的情況。不像在美國(guó)，因?yàn)槠胀ǚㄉ系臋?quán)利（見(jiàn)《讀書(shū)》3/2001拙文《魯迅肖像權(quán)問(wèn)題》），商標(biāo)的保護(hù)始于使用（所謂“使用在先”原則），惡意搶注是侵占他人財(cái)產(chǎn)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)�！渡虡�(biāo)法》規(guī)定，國(guó)家設(shè)立商標(biāo)局，統(tǒng)一受理注冊(cè)申請(qǐng)。商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)，商標(biāo)權(quán)人即在指定的商品或服務(wù)類組享有“商標(biāo)專用權(quán)”（第三條），別人不得在同一或類似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)（但少數(shù)“馳名商標(biāo)”，例如“可口可樂(lè)”、“紅塔山”等，可以享有寬于注冊(cè)范圍的保護(hù)）。本案中TMT商標(biāo)既然是被告合法注冊(cè)，并按時(shí)交費(fèi)續(xù)展，使用于指定商品（家用電器），商標(biāo)專用權(quán)就非它莫屬了�！渡虡�(biāo)法》還有一項(xiàng)規(guī)定，學(xué)者詬病已久，就是有關(guān)注冊(cè)的各種爭(zhēng)議由（國(guó)家工商管理局設(shè)立的）商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)處理，其裁定為“終局決定”（第二十一條、二十九條、三十五條），法院無(wú)權(quán)審查。這就干脆堵死了原告的路：商標(biāo)專用權(quán)因注冊(cè)而產(chǎn)生，注冊(cè)爭(zhēng)議不受法院管轄，原告憑什么起訴？

　　然而《商標(biāo)法》不作數(shù)：法院決定受理，并判決支持原告。被告不服，上訴至最高人民法院，稱：本案不屬法院管轄，一審判決事實(shí)認(rèn)定、法律適用均大錯(cuò)，且將巨額國(guó)有資產(chǎn)判歸香港公司，造成國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失，不符合國(guó)家利益。

　　最高人民法院堅(jiān)持了管轄權(quán)。認(rèn)為“從商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)看，權(quán)屬糾紛屬于民事確認(rèn)之訴，應(yīng)當(dāng)屬于人民法院民事訴訟收案范圍�！钡�一審判決認(rèn)定被告“代理”東明公司（視為原告的前身）在內(nèi)地注冊(cè)商標(biāo)有誤。代理人不能以自己名義注冊(cè)被代理人（東明公司）的商標(biāo)；
否則即注冊(cè)不當(dāng)，只可在法定期限內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)撤銷(xiāo)注冊(cè)，法院無(wú)權(quán)管轄。本案雙方當(dāng)事人的關(guān)系，應(yīng)定性為“事實(shí)上的商標(biāo)權(quán)財(cái)產(chǎn)信托法律關(guān)系”。TMT商標(biāo)是東明公司自行設(shè)計(jì)、首先使用并提出注冊(cè)的；
多年來(lái)原告通過(guò)廣告宣傳使商標(biāo)知名、資產(chǎn)增值，等等。這些事實(shí)足以說(shuō)明，商標(biāo)是東明公司“通過(guò)合作關(guān)系授權(quán)”被告以自己名義在內(nèi)地注冊(cè)、管理的：被告（受托人）只是商標(biāo)“名義上的權(quán)利人”；
東明公司/原告（委托人/受益人）才是“實(shí)質(zhì)上的權(quán)利人”（《人民法院案例選》2/2000，頁(yè)268；
詳見(jiàn)下文）。據(jù)此，最高人民法院引用《民法通則》所謂“帝王條款”，即民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循“自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”原則的規(guī)定（第四條），二零零零年五月十五日終審判決：TMT商標(biāo)歸原告所有；
原告自愿補(bǔ)償被告二百五十萬(wàn)元。

　　法律本本不作數(shù)，是因?yàn)橛錾狭怂�解決不了的實(shí)際問(wèn)題。法律怎么辦？它有兩個(gè)慣常的做法：一是把實(shí)地現(xiàn)管的規(guī)則（例如村干部在土炕上擺的道理或“地方性知識(shí)”）“去偽存真”總結(jié)歸類，依照法條的要求重新記述了，做成審判或調(diào)解結(jié)案的文書(shū)。二是反過(guò)來(lái)加工案件的歷史事實(shí)，削足適履，使之符合法律概念的分析判斷。我們討論過(guò)的革命樣板戲《沙家浜》著作權(quán)是一例（見(jiàn)《讀書(shū)》1/2001拙文《法盲與版權(quán)》）；
本案的“商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)”和“事實(shí)上的商標(biāo)權(quán)財(cái)產(chǎn)信托法律關(guān)系”是又一例。試想，《商標(biāo)法》一九八三年三月一日開(kāi)始實(shí)施；
提前四年，輕工業(yè)品公司與東明公司談判定牌加工出口吊扇那時(shí)，商標(biāo)是什么性質(zhì)？是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的組成部分，國(guó)家工商行政管理的一個(gè)項(xiàng)目（一切產(chǎn)品的生產(chǎn)銷(xiāo)售均需有關(guān)部門(mén)安排審批、登記牌號(hào)）。無(wú)怪乎《商標(biāo)法》把終局決定權(quán)給了政府機(jī)關(guān)（商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）：計(jì)劃經(jīng)濟(jì)原本不干法院的事。所以，本案終審判決以“性質(zhì)”否定政府機(jī)關(guān)的專屬管轄（終局決定權(quán)），將“商標(biāo)專用權(quán)”的注冊(cè)爭(zhēng)議從《商標(biāo)法》剝離，解釋為民法意義上的“民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利”（私有產(chǎn)權(quán)）的權(quán)屬糾紛，實(shí)際是宣布業(yè)已建立的商品經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)法則：私有產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)，爭(zhēng)議最終歸法院審查。“巧”得很，這也是世貿(mào)組織的規(guī)范（TRIPS協(xié)議）要求。大勢(shì)所趨，今年十月二十七日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)修改《商標(biāo)法》的決定（十二月一日生效），取消了商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的終局決定權(quán)。

　　我這么說(shuō)，并無(wú)指責(zé)“錯(cuò)案”的意思。相反，我認(rèn)為此案是近年來(lái)最高人民法院發(fā)布的最有創(chuàng)意的案例之一。其一大創(chuàng)新，即引入“事實(shí)上的信托關(guān)系”學(xué)說(shuō)，繞過(guò)“注冊(cè)保護(hù)”或商標(biāo)專用權(quán)基于注冊(cè)的僵硬原則，不啻“以判例的形式完善了立法”（當(dāng)時(shí)正在起草《信托法》）。這么做也是與國(guó)際接軌。不意卻引來(lái)專家學(xué)者許多批評(píng)。因?yàn)�，根�?jù)今年七月一日生效的《信托法》，信托財(cái)產(chǎn)必須“確定”、合法所有；
設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，如信托合同、遺囑等；
法律要求登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理信托登記（第七、八、十條）。而TMT商標(biāo)一無(wú)信托合同，二沒(méi)有辦理登記；
合法注冊(cè)“確定”的商標(biāo)權(quán)人，明明是輕工業(yè)品公司。據(jù)報(bào)道，曾有三十多位關(guān)心此案的人大代表把問(wèn)題帶上“兩會(huì)”向法院“質(zhì)疑”；
后者迫于壓力，已復(fù)函答應(yīng)“重新認(rèn)真審查”（《法制日?qǐng)?bào)》2001.10.29第七版）。人大代表如此積極“監(jiān)督”法院的審判工作，當(dāng)然有反腐敗的用意。由此而起的憲法理論問(wèn)題（如司法獨(dú)立），已有論者關(guān)注，可另文探討。我想指出的是，拿事后生效的新規(guī)則來(lái)追究“錯(cuò)案”，也是替法律“去偽存真”的一道手續(xù)。但我們不該忘記了，法官的任務(wù)，不是預(yù)測(cè)未來(lái)的規(guī)則變化；
他引入案件、創(chuàng)制運(yùn)用的，只能是針對(duì)當(dāng)前糾紛的一些程序、原則或?qū)W說(shuō)。那么，“事實(shí)上的信托關(guān)系”究竟何解呢？

　　信托（trust），是源于英國(guó)法（即英格蘭與威爾士法；
蘇格蘭法歷史上受法國(guó)影響）的概念。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，可看作一種產(chǎn)權(quán)分拆運(yùn)作的制度。財(cái)產(chǎn)所有人（信托創(chuàng)立人）將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，并聲明受托人為某人（受益人）的利益或某些特定目的管理、處分該財(cái)產(chǎn)。信托財(cái)產(chǎn)必須與受托人自己的財(cái)產(chǎn)分開(kāi)；
受托人對(duì)受益人負(fù)嚴(yán)格的法律責(zé)任，包括“善管”（care and prudence）和“信義”（fiduciary）責(zé)任。這在英國(guó)法而言，就是承認(rèn)一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)可以有雙重的所有權(quán)：受托人獲得普通法或名義上的所有權(quán)（由此生出受托人的管理權(quán)）；
受益人則享有衡平法或?qū)嵸|(zhì)上的所有權(quán)（由此生出受益人的收益權(quán)），并可據(jù)此主張法律保護(hù)，包括向受托人及（非善意）第三者追索物權(quán)上的救濟(jì)（何錦璇，頁(yè)618以下）。法律術(shù)語(yǔ)不好懂，我舉個(gè)身邊的例子說(shuō)明：有一對(duì)好朋友立了遺囑（美國(guó)人很年輕就有立遺囑的），指定我和內(nèi)子當(dāng)他們未成年子女的遺產(chǎn)執(zhí)行人及監(jiān)護(hù)人。這當(dāng)然是預(yù)防萬(wàn)一的安排：萬(wàn)一父母（委托人）遇上不測(cè)，而子女（受益人）尚未成年，根據(jù)遺囑，我們就成為父母遺產(chǎn)的受托人，應(yīng)當(dāng)以其子女的利益為唯一利益，忠誠(chéng)職守，妥善謹(jǐn)慎地管理、處分遺產(chǎn)。美國(guó)的信托制度和英國(guó)有所不同，但基本概念是相通的。都承認(rèn)在一定條件下，信托成立不必以書(shū)面合同為要件；
即根據(jù)衡平（equity）的責(zé)任原則，為不使財(cái)產(chǎn)管理人（名義權(quán)利人）鉆法律空子霸占財(cái)產(chǎn)或造成其他不公，法律可以擬制信托（constructive trust），保護(hù)受益人（實(shí)質(zhì)權(quán)利人）的利益。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　顯然，本案引入“事實(shí)上的信托關(guān)系”，借用的是擬制信托的概念�？墒�，中國(guó)民法受歐洲大陸法系的影響，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)只承認(rèn)單一所有權(quán)，并無(wú)名義、實(shí)質(zhì)之分。所以，《信托法》才把信托設(shè)立限于書(shū)面合同、遺囑等形式，并規(guī)定了登記產(chǎn)權(quán)，以免初生的產(chǎn)權(quán)制度（如房產(chǎn)登記）因設(shè)立信托而陷入混亂。終審法官雖然無(wú)須揣測(cè)起草中的《信托法》的要求，但可以預(yù)見(jiàn)一旦引入擬制信托，對(duì)包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度和當(dāng)事人權(quán)益有何影響。判決書(shū)應(yīng)當(dāng)給出“事實(shí)上的信托關(guān)系”的準(zhǔn)確定義，充分闡明它的法理原則和范疇條件，包括受托人的信義責(zé)任、受益人的救濟(jì)手段等等。只有這樣，本案作為《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的“典型案例”，才能起到“指導(dǎo)”作用，供全國(guó)各級(jí)法院“參照”學(xué)習(xí)；
新概念、新規(guī)則才能真正填補(bǔ)立法的“空白”。

　　說(shuō)到這里，讀者或許要問(wèn)：這不成了“法官立法”了？中國(guó)不是這個(gè)制度吧？的確，僅就制度的設(shè)計(jì)而論，中國(guó)的法官是不該做“填漏洞的立法者”的（美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯語(yǔ)）。本本上說(shuō)，全國(guó)只有一間法院，即最高人民法院有解釋“法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題”的授權(quán)（見(jiàn)《讀書(shū)》9/2000拙文《它沒(méi)憲法》）。倘若嚴(yán)格貫徹，即使法條不明或有漏洞，法官也不得以立法者自居，為個(gè)案的審理創(chuàng)制或引進(jìn)新概念、新規(guī)則。他應(yīng)當(dāng)逐級(jí)呈報(bào)，問(wèn)題上交或請(qǐng)求有關(guān)部門(mén)指示解釋。但問(wèn)題就出在這兒：本本上的規(guī)定，包括這項(xiàng)授權(quán)，經(jīng)常被繞開(kāi)了，以致法官（尤其基層法官，一如蘇力在書(shū)中多處提到的）實(shí)際上享有極寬泛的酌情裁量權(quán)。

　　法官判案，脫離法條酌情裁量，甚至否定法律本本（包括有約束力的前例）的情況，西方法治發(fā)達(dá)的國(guó)家也屢見(jiàn)不鮮。學(xué)者有種種解釋，但最根本的原因，還是伴隨后工業(yè)化社會(huì)多元文化而來(lái)的政治立場(chǎng)和道德價(jià)值的共識(shí)之消解。法官的司法推理和生活中的是非善惡之辨一樣，歸根結(jié)蒂，是基于政治立場(chǎng)和道德價(jià)值的（見(jiàn)《讀書(shū)》11/2000拙文《案子為什么難辦》）。在司法獨(dú)立的條件下，法官（或法律家共同體）只有在政治和道德上保持基本的共識(shí)，司法推理才可能較為一致，法官對(duì)規(guī)則的解釋和運(yùn)用才會(huì)趨向統(tǒng)一。反之，脫離法條酌情裁量的案件就會(huì)日益增多。因此也就需要越來(lái)越繁瑣的職業(yè)紀(jì)律來(lái)規(guī)范法官的行為和操守，以維護(hù)社會(huì)對(duì)司法公正的信心（波士納，頁(yè)127）。

　　中國(guó)的國(guó)情不同。一方面，社會(huì)正處于改革轉(zhuǎn)型時(shí)期，多元價(jià)值剛剛呈現(xiàn)；
包括法官在內(nèi)的法律界，就司法推理而言，仍保有高度的政治和道德共識(shí)。另一方面，司法獨(dú)立仍在建設(shè)之中，要趕上人們逐漸成熟的期待，扭轉(zhuǎn)“打官司無(wú)非打關(guān)系”的風(fēng)氣，尚有大段距離。除開(kāi)這些制約因素不論，我以為從根本上說(shuō)，還有一個(gè)新法治自身的矛盾。這矛盾雖然貫穿整個(gè)體制，但在基層還不太引人矚目。因?yàn)榛鶎拥乃痉ㄔ诤艽蟪潭壬�，在領(lǐng)了法治話語(yǔ)培訓(xùn)文憑的傳媒報(bào)道和學(xué)理注釋中，是作為法治理想的“絆腳石”或類似的意象出現(xiàn)的。法律下鄉(xiāng)，秋菊們一片“困惑”，正好說(shuō)明法治的“進(jìn)步”與“文明”�？墒牵�面對(duì)諸如TMT商標(biāo)案那樣的“大案要案”，困惑的、批評(píng)的和追究“錯(cuò)案”的，就不僅是蕓蕓“法盲”了。我們發(fā)現(xiàn)，即使在正規(guī)實(shí)施的場(chǎng)合，法律也遠(yuǎn)非一個(gè)邏輯統(tǒng)一而自足自洽的體系；
司法推理不可能單靠分析法條的教科書(shū)定義，套用“有法律意義”的事實(shí)，達(dá)到“科學(xué)的結(jié)論”（判決）。這矛盾，實(shí)質(zhì)是新法治與其存在的前提，即私有產(chǎn)權(quán)的成長(zhǎng)之間的沖突。其具體表現(xiàn)，在TMT商標(biāo)案，便是“商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)”（從行政管理項(xiàng)目轉(zhuǎn)變?yōu)樗接挟a(chǎn)權(quán)）和《商標(biāo)法》的錯(cuò)位，或現(xiàn)行產(chǎn)權(quán)制度與“事實(shí)上的信托關(guān)系”（產(chǎn)權(quán)為擴(kuò)張領(lǐng)域而要求靈活操作）之間的脫軌。

　　沖突既然不可避免，法律的日常要?jiǎng)?wù)便是掩飾。因此在現(xiàn)階段，法律作為社會(huì)控制現(xiàn)代化（科層化、職業(yè)化、本本化）的工具，必然是雙重性格的：它既是改革舊體制、批判舊觀念的武器和口號(hào)，又是那武器和口號(hào)的批判內(nèi)容。正是在此意義上，蘇力的分析道出了送法下鄉(xiāng)的關(guān)鍵：“下鄉(xiāng)是建立局部支配性權(quán)力關(guān)系的一種可行方式，甚至可能是在既定制約下唯一可行的方式”（頁(yè)41）。推而論之，法律下鄉(xiāng)走樣，其實(shí)是預(yù)料中事。唯有走樣，才能批判；
才能變批判為支配，讓被批判者和批判者一樣視法律為權(quán)威，使法律成為支配并充斥著生活現(xiàn)實(shí)的各種權(quán)力關(guān)系的象征。

　　作為權(quán)力的象征符號(hào)，法律在大多數(shù)人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣傳教育、大眾傳媒和影視節(jié)目塑造的故事形象，來(lái)掩蓋自身的矛盾、驅(qū)散疑慮而樹(shù)立權(quán)威的。這是一種法國(guó)社會(huì)學(xué)家布迪厄闡述過(guò)的儀式化的權(quán)威，它特別善于利用人們對(duì)其性質(zhì)、效能和疆域的習(xí)慣性“誤認(rèn)”（meconnaissance）而贏得“承認(rèn)”（reconnaissance）和自愿的服從（布迪厄，頁(yè)118）。這話可能有點(diǎn)抽象，不妨打個(gè)比方，借用一句法國(guó)諺語(yǔ)，叫作“教魚(yú)游泳”：魚(yú)生來(lái)就會(huì)游泳。但教過(guò)的魚(yú)和未教過(guò)的，我們感覺(jué)不同。不是因?yàn)樗鼈冊(cè)谒�里擺動(dòng)尾巴的姿態(tài)看似有別，那不重要；
重要的是我們可以感覺(jué)到的兩點(diǎn)進(jìn)步：一、有些魚(yú)接受過(guò)科學(xué)的教導(dǎo)；
二、更令人寬慰的是，還有一些魚(yú)即將學(xué)習(xí)如何游泳。

　　零一年十一月于鐵盆齋，載《讀書(shū)》2/2002

　　參考書(shū)目（以著/編者姓名拼音為序）：

　　波士納（Richard Posner）：《法理學(xué)問(wèn)題》（The Problems of Jurisprudence），哈佛大學(xué)出版社，1990。

　　布迪厄（Pierre Bourdieu）：《語(yǔ)言與象征性權(quán)力》（Language and Symbolic Power, ed. J.B. Thompson），哈佛大學(xué)出版社，1993。

　　何錦璇：《信托立法不宜操之過(guò)急》，載《北大法律評(píng)論》一卷二輯，1998。

　　強(qiáng)世功：《“法律”是如何實(shí)踐的》，載王銘銘（編）：《鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997。

　　蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000。

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