內(nèi)容摘要：行政許可法第28條的規(guī)定既不是從行政機(jī)關(guān)許可轉(zhuǎn)向授權(quán)組織許可，也不是將該類事項(xiàng)簡單地交給社會(huì)自行解決。其立法本意應(yīng)是對政府職能轉(zhuǎn)變中“政事分開”要求的深刻貫徹，也是為“政事分開”進(jìn)一步在行政體制改革過程中的更深層次地推廣和應(yīng)用提供了一條思路。政事分開作為行政許可法的主線之一，確立了有限、高效、服務(wù)、法治政府的發(fā)展方向。

　　關(guān)鍵詞：許可 政事分開 管制 職能轉(zhuǎn)變 非政府組織

　　隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國正朝著“小政府、大社會(huì)”的目標(biāo)邁進(jìn)。對于社會(huì)公共事務(wù)，政府需要的不僅僅是處理，更重要的是需要調(diào)整管理方式，由過去那種近乎壟斷性的社會(huì)公共管理狀況轉(zhuǎn)變到以政府為主導(dǎo)的多中心治理社會(huì)公共事務(wù)的軌道上來。在這種新的形勢之下，需要強(qiáng)大的非政府組織來承接政府轉(zhuǎn)移的職能。政府也應(yīng)當(dāng)培育和發(fā)展非政府組織，使其更好地為社會(huì)服務(wù)。在處理政府和非政府組織之間的關(guān)系上，界定兩者之間的界限無疑是一個(gè)非常重要的問題。這不僅僅是行政學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)所關(guān)注的話題，同樣也應(yīng)當(dāng)引起行政法學(xué)界的重視和研究�！吨腥A人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第28條規(guī)定“對直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢測、檢疫，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的外，應(yīng)當(dāng)逐步由符合法定條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施。專業(yè)技術(shù)組織及其有關(guān)人員對所實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測、檢疫結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任”。在此我們通過對《行政許可法》第28條（以下簡稱第28條）的分析、探討，以起拋磚引玉之效。

　　一、 第28條的可能性解讀

　　有關(guān)上述直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢測、檢疫的實(shí)施行為，由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)向符合條件的專業(yè)技術(shù)組織身上，會(huì)帶來什么樣的法律變化和問題，會(huì)有下列幾種可能性解讀：

　　第一，認(rèn)為這是將此類行政許可職能從行政機(jī)關(guān)身上轉(zhuǎn)移到授權(quán)組織手中。也就是說，將原由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政許可事項(xiàng)，今后逐步過渡到由授權(quán)組織實(shí)施的行政許可事項(xiàng)。如此解讀的理由可以有：其一，這是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)屬于公共管理事項(xiàng)；
其二，對于這些事項(xiàng)的管理，仍然需要以行政許可方式進(jìn)行事前管理；
其三，第28條仍然是在《行政許可法》第三章“行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)”中進(jìn)行規(guī)定的。故有學(xué)者認(rèn)為第23條[①]并沒有明確規(guī)定授權(quán)的事項(xiàng)、范圍，根據(jù)條文設(shè)計(jì)的邏輯關(guān)系，第28條是對第23條的補(bǔ)充。即“本條對可以授權(quán)給其他組織實(shí)施的行政許可的范圍提供了一定的指導(dǎo)，即專業(yè)性比較強(qiáng)、技術(shù)性要求比較高的行政許可事項(xiàng)，可以逐步授權(quán)給專業(yè)技術(shù)組織�！盵②]

　　第二，認(rèn)為這是將此類事項(xiàng)從行政機(jī)關(guān)身上轉(zhuǎn)移到社會(huì)組織手中。這是屬于政府職能轉(zhuǎn)變和有限政府的發(fā)展結(jié)果，把原來由政府管理的事項(xiàng)，今后逐步交給社會(huì)行業(yè)組織去管理，不再屬于公共行政權(quán)力管理范圍內(nèi)的事項(xiàng)。這樣解讀的理由可以有：其一，對這些涉及公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫屬于技術(shù)性、專業(yè)性問題，不屬于公共行政權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)和內(nèi)容；
其二，按照法律規(guī)定，由該組織對其實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測、檢疫行為獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，與公共行政權(quán)及國家無關(guān)；
其三，這種由符合條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測、檢疫，既非法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的結(jié)果，也非行政機(jī)關(guān)授權(quán)的結(jié)果，而是政府職能轉(zhuǎn)變與行政體制改革的結(jié)果。因?yàn)�，如果由行政機(jī)關(guān)來實(shí)施這項(xiàng)活動(dòng)，行政機(jī)關(guān)要么需要設(shè)置相應(yīng)的技術(shù)部門，但這樣就會(huì)增加相應(yīng)的編制和人員，不利于精簡機(jī)構(gòu)；
要么就要委托專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施，但這樣就又多了一道程序，不利于提高效率，而且還會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)為專業(yè)技術(shù)組織的行為承擔(dān)法律責(zé)任。因此，如果由專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施，既能夠充分發(fā)揮專業(yè)技術(shù)組織的特長，有利于節(jié)約社會(huì)資源，是社會(huì)發(fā)展的趨勢，也符合市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則[③]。

　　第三，認(rèn)為有兩種可能性。一種可能性，就是有些事項(xiàng)可以從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到授權(quán)組織，但依然屬于行政許可事項(xiàng)；
另一種可能性，就是有些事項(xiàng)是按照政府職能的轉(zhuǎn)變和實(shí)行有限政府的要求，從行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到社會(huì)組織，不再屬于政府職能范圍內(nèi)的行政許可事項(xiàng)。該認(rèn)識(shí)實(shí)際上是把上述兩種觀點(diǎn)簡單結(jié)合在一起的。

　　我們認(rèn)為，盡管上述認(rèn)識(shí)都有一定道理，但都不能產(chǎn)生令人信服的結(jié)論。

　　在第一種認(rèn)識(shí)中，當(dāng)其將專業(yè)技術(shù)組織所作的檢驗(yàn)、檢測、檢疫仍然定位于授權(quán)組織實(shí)施的行政許可事項(xiàng)及其行為時(shí)，卻無法解釋第28條規(guī)定的“專業(yè)技術(shù)組織及其有關(guān)人員對所實(shí)施的檢驗(yàn)、檢測、檢疫結(jié)論承擔(dān)法律責(zé)任”。如果僅從字面意義上看，似乎第28條對前面第23條有補(bǔ)充的含義在內(nèi)。但從更深層次上看，卻不僅僅限于此。因?yàn)榈?3條規(guī)定中還有一句話，這就是“被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定”。而根據(jù)《行政許可法》第76條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可，給當(dāng)事人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償”。按此規(guī)定，專業(yè)技術(shù)組織以授權(quán)組織身份實(shí)施行政許可所造成的損害，應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，此結(jié)論就又會(huì)同這些專業(yè)技術(shù)組織應(yīng)當(dāng)對檢驗(yàn)、檢測、檢疫行為及結(jié)論獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任相矛盾。

　　在第二種認(rèn)識(shí)中，盡管其意識(shí)到對物品進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的技術(shù)性、事實(shí)性活動(dòng)，有嚴(yán)格的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，具有客觀性，與檢測者是否具有行政職權(quán)沒有必然的聯(lián)系。但其無法解釋這些涉及到公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)仍然屬于行政許可事項(xiàng)的公共管理必要性及其客觀現(xiàn)實(shí)性。

　　在第三種認(rèn)識(shí)中，盡管試圖避免前兩種認(rèn)識(shí)帶來的偏向，同時(shí)也在一定范圍內(nèi)把握住了建立有限政府的政府職能轉(zhuǎn)變趨勢，但其仍然不能解決其實(shí)質(zhì)問題。因?yàn)檫@種觀點(diǎn)的成立須俱備兩個(gè)前提，即授權(quán)和責(zé)任承擔(dān)問題。依據(jù)第28條的規(guī)定來看，并沒有包含授權(quán)的內(nèi)容和條件，也無法推導(dǎo)出授權(quán)的結(jié)論。同時(shí)，該觀點(diǎn)也并不能說明在那些涉及到公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的情形下，對相關(guān)重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品由專業(yè)技術(shù)組織按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)、檢測、檢疫，并由該組織對其行為及結(jié)論獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的法律性質(zhì)問題。顯然，對第28條的理解絕非如此簡單。

　　二、第28條的立法本意與政事分開

　�。ㄒ唬┑�28條的立法本意

　　我們認(rèn)為，對第28條的理解不能簡單地分析條文本身，而是必須將其放置于整個(gè)行政許可法的法律語境和加快政府職能轉(zhuǎn)變、深化行政體制改革的大背景下來進(jìn)行解讀。這種理解方法在憲法解釋中極為盛行，“參照上下文來解釋憲法字義是一項(xiàng)眾所周知的規(guī)則�！�文理解釋’是適用于一切成文憲法的解釋規(guī)則。在任何孤立文字尚存疑義和含混時(shí)，可參照相關(guān)文字來使之消除。文字含義可通過上下文來擴(kuò)充或限制之”。[④]另外，“應(yīng)允許從有關(guān)條文的各種組合中推斷出所要求的授權(quán)”。[⑤]應(yīng)當(dāng)說這種方法也能同樣適用于一切成文法的理解之中。

　　就第28條規(guī)定本身而言，包括了以下幾層含義：第一，該條款所適用和針對的是特定的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品等物質(zhì)屬性的東西。第二，這些物質(zhì)屬性的東西直接關(guān)系到公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全。第三，對這些物質(zhì)屬性的東西是否符合公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的要求，涉及到一定的專業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)技術(shù)規(guī)范，需要經(jīng)過專業(yè)技術(shù)組織對此進(jìn)行檢驗(yàn)、檢疫、檢測來判斷。第四，除法律、行政法規(guī)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的外，以后的發(fā)展趨勢是對這些物質(zhì)屬性東西的檢測、檢驗(yàn)、檢疫等專業(yè)技術(shù)性、事實(shí)性判斷由符合條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施。第五，這些專業(yè)技術(shù)組織要對自己實(shí)施的檢測、檢驗(yàn)、檢疫等專業(yè)技術(shù)性、事實(shí)性判斷的行為及結(jié)論獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，包括刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任。

　　第28條所涉及到的事項(xiàng)是“直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品”，屬于《行政許可法》第12條第四項(xiàng)中可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)范圍，因而第28條中規(guī)定的將有關(guān)這些設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢測、檢驗(yàn)、檢疫由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到符合條件的專業(yè)技術(shù)組織，并不意味著這些事項(xiàng)不再屬于公共管理事項(xiàng)。恰恰相反，由于它們直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，因而仍然是應(yīng)當(dāng)實(shí)施行政許可的公共管理事項(xiàng)。然而，對這些事項(xiàng)的審查及許可，卻是需要以按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所實(shí)施的檢測、檢驗(yàn)、檢疫的結(jié)果為主要根據(jù)（在有些領(lǐng)域也許是唯一根據(jù)）。但就專業(yè)技術(shù)組織而言，其所從事的并非是作出許可決定，而僅僅是對這些設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品進(jìn)行的一種技術(shù)上的事實(shí)認(rèn)定。至于許可申請人能否獲得許可，還需要行政許可機(jī)關(guān)結(jié)合其他條件（如申請材料是否齊全、是否符合法定形式、是否關(guān)系到他人重大利益需要聽證等等）來作出決定。因而，既不能簡單地把專業(yè)技術(shù)組織所進(jìn)行的技術(shù)認(rèn)定看作是行政授權(quán)或者行政委托（因?yàn)樗�是由專業(yè)技術(shù)組織獨(dú)立實(shí)施的行為），也不能簡單地看作是把此類事項(xiàng)由公共行政事項(xiàng)轉(zhuǎn)變成為非公共行政事項(xiàng)（因?yàn)閷�業(yè)技術(shù)判斷結(jié)果代替不了公共監(jiān)管本身）。因此，盡管前面所列三種觀點(diǎn)都有其合理的地方，但都沒有完全反映出第28條的真正含義。

　　我們認(rèn)為，第28條的立法目的和本意，就是要把行政許可中所涉及到的對許可事項(xiàng)進(jìn)行專業(yè)性、技術(shù)性的事實(shí)認(rèn)定，從行政機(jī)關(guān)的行政職能中剝離出來，不再屬于行政權(quán)的內(nèi)容，交由（也可以說是一種回歸）符合條件的專業(yè)技術(shù)組織按照專業(yè)要求去實(shí)施�！耙�理順行政機(jī)關(guān)與專業(yè)服務(wù)組織的關(guān)系，對于目前行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)或者下設(shè)的各類技術(shù)檢測、檢驗(yàn)、檢疫機(jī)構(gòu)，要?jiǎng)?chuàng)造條件將這類機(jī)構(gòu)從有關(guān)行政機(jī)關(guān)中逐步剝離出來，面向社會(huì)廣泛提供技術(shù)服務(wù)，成為依法獨(dú)立從事技術(shù)檢測、檢驗(yàn)、檢疫活動(dòng)，并對其技術(shù)結(jié)論獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的專業(yè)服務(wù)組織” 。[⑥]這樣做的結(jié)果，可以說是對政府職能轉(zhuǎn)變中“政事分開”要求的深刻貫徹，也是為“政事分開”進(jìn)一步在行政體制改革過程中的更深層次地推廣和應(yīng)用提供了一條思路。

　�。ǘ�） “政事分開”的界定

　　按照傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，行政管理體制既是政企不分，也是政事不分。政府既包攬了一切經(jīng)濟(jì)事務(wù)，也包攬了一切社會(huì)事務(wù)。建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，就必須實(shí)行政企分開和政事分開。國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中規(guī)定，建設(shè)法治政府的目標(biāo)之一是：“政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會(huì)的關(guān)系基本理順，政府的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)職能基本到位�！薄吨腥A人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十一個(gè)五年規(guī)劃綱要》當(dāng)中也規(guī)定：“按照政企分開、政資分開、政事分開以及政府與市場中介組織分開的原則，合理界定政府職責(zé)范圍，加強(qiáng)各級(jí)政府的社會(huì)管理和公共服務(wù)職能。進(jìn)一步推進(jìn)行政審批制度改革，減少和規(guī)范行政審批�！�

　　所謂“政事分開”，一般來講，就是要進(jìn)一步實(shí)質(zhì)性地推進(jìn)事業(yè)單位改革，明確在事業(yè)發(fā)展領(lǐng)域政府與事業(yè)單位之間的關(guān)系。就是要改革政府包辦事業(yè)單位的管理體制，讓事業(yè)單位走社會(huì)化的道路，事業(yè)單位不再承擔(dān)行政職能，也與行政機(jī)關(guān)之間不再具有上下行政隸屬關(guān)系。但我們認(rèn)為，這僅僅是一種形式上的分開，是一種簡單的以組織體制為標(biāo)準(zhǔn)的劃分，并沒有完全地真正反映事物的本質(zhì)及其要求。當(dāng)然，要對當(dāng)代政府改革有個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)畢竟并非一件容易的事情，正如休·理查茲所言：“這是一幅由變化中的行為方式、非正式的和突然出現(xiàn)的規(guī)則，以及轉(zhuǎn)變中的權(quán)力游戲等交織而成的混亂的圖畫。我們需要更多的透明度，以協(xié)助公共管理者及其他公共服務(wù)的人員了解政府改革，也讓更多的公眾更好地理解這些改革”。[⑦]就像政企分開一樣，一方面實(shí)行政企分開就是需要政府和企業(yè)分開，理順政府和企業(yè)的關(guān)系。在組織體制上是行政機(jī)關(guān)與企業(yè)組織的分離，二者之間不再存在上下行政隸屬關(guān)系；
另一方面，政府應(yīng)盡可能從競爭性領(lǐng)域退出來，政府機(jī)關(guān)不再以市場主體的身份參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也不再運(yùn)用公共行政權(quán)力直接參與市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)行行政主體與市場經(jīng)濟(jì)主體在性質(zhì)上的分離，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離。后者才是深層次的本質(zhì)要求。同理，我們也應(yīng)當(dāng)通過界定政事分開的劃分基準(zhǔn)，來對“政事分開”的含義給予重新詮釋。

　　行政管理與政治分離的觀念產(chǎn)生了當(dāng)代公共行政理論，也使得“服務(wù)政府”等概念得以成立。服務(wù)政府并非要求政府事無巨細(xì)地作任何事情，而是有選擇地、有目的地作一些事情，而把一些非行政事務(wù)逐步轉(zhuǎn)移給社會(huì)組織、企業(yè)等等。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　也就是說政府應(yīng)當(dāng)是有所為，有所不為。當(dāng)代發(fā)達(dá)國家行政改革的一個(gè)重要經(jīng)驗(yàn)，是一方面將公共服務(wù)部門從對行政組織的依附中剝離出來并給予充分的業(yè)務(wù)活動(dòng)自主權(quán)，另一方面又通過一系列制度安排強(qiáng)化對其業(yè)務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督和約束。

　　應(yīng)當(dāng)說，政事分開的核心不僅僅是減少政府部門對各種不同事業(yè)單位的直接干預(yù)，下放權(quán)力，讓事業(yè)單位有更大的自主權(quán)和靈活性，不再成為政府部門的附屬機(jī)構(gòu)，而更重要的是政府不再直接從事各種事業(yè)性職能活動(dòng)，并且把政府手中原來以行政管理方式直接掌控的事業(yè)性職能及其事項(xiàng)回歸社會(huì)。改革的結(jié)果一方面是重塑一個(gè)與社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的現(xiàn)代行政管理體制，另一方面就是要建立一個(gè)科學(xué)合理、精簡高效且能夠滿足公共服務(wù)需要的事業(yè)性職能組織體系�！敖梃b發(fā)達(dá)國家公共服務(wù)體制的國際經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的基本國情，政事分開的內(nèi)涵應(yīng)主要包括三個(gè)方面：政府部門與政府服務(wù)事業(yè)法人分開；
政府部門與政府服務(wù)事業(yè)法人的管辦分開，或者說是政府所有者與主管者的職能分開；
政府主管者職能與服務(wù)者職能分開、政府作為公共服務(wù)的購買者與提供者職能分開、政府作為服務(wù)委托人的職能與政府其他職能分開”[⑧]

　　我們認(rèn)為，政事分開可以從兩個(gè)層面上來進(jìn)行理解。其一，在形式及組織體系上，實(shí)行政府機(jī)關(guān)與事業(yè)單位脫鉤，徹底消除兩者之間存在的行政隸屬關(guān)系，給予事業(yè)單位獨(dú)立的社會(huì)主體地位及法律主體地位。其二，在實(shí)質(zhì)層面上，要明確界定“公共行政”的內(nèi)涵及其職能標(biāo)準(zhǔn)，也就是要區(qū)分行政權(quán)力事項(xiàng)與事業(yè)職能事項(xiàng)的內(nèi)容、范圍、方式、手段及其法律責(zé)任，將那些不應(yīng)當(dāng)由政府管理或政府管理成本太高、效率低下的事項(xiàng)還原于社會(huì)，朝著“小政府、大社會(huì)”的思路發(fā)展，這才是政事分開的真正含義所在。與此同時(shí)，真正意義上的 “政事分開”也必須對“行政”與“事業(yè)”兩大部門分開之后的相互關(guān)系做出切實(shí)的制度安排。

　　當(dāng)然，在方法和模式選擇上，實(shí)行 “政事分開”與“政企分開”是有所不同的。對于企業(yè)來說，政府部門完全可以大膽地將其推向市場，放手不管，任其在市場大潮中求生存、求發(fā)展，政府只需要進(jìn)行必要的經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管；
對于事業(yè)性職能事項(xiàng)及其實(shí)施主體，因其具有公共服務(wù)功能和社會(huì)公益性質(zhì)，就不能像企業(yè)那樣完全走“市場化”的道路，不能完全脫離政府的管理而任其自生自滅。對公共服務(wù)事業(yè)組織的存在及其活動(dòng)，如果政府撒手不管，讓他們走“自負(fù)盈虧”的 “市場化”模式，那么這些事業(yè)單位就可能像企業(yè)那樣，追求利益最大化，從而弱化其社會(huì)服務(wù)功能，失去其社會(huì)公益性質(zhì)。因此，一方面政府通過這些承擔(dān)事業(yè)職能的社會(huì)組織來實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能；
但另一方面這些組織所承擔(dān)的事業(yè)性職能及其所從事的活動(dòng)又不屬于公共行政職能本身，它只是政府以公共管理政策及其制度模式向社會(huì)提供的公共服務(wù)，是一種以間接而非直接方式提供的。這樣，政府就需要對這些承擔(dān)事業(yè)性職能的組織及其活動(dòng)本身進(jìn)行監(jiān)管，包括可能采用行政指導(dǎo)、行政許可、監(jiān)督檢查等方式。但同時(shí)，由于這些社會(huì)組織及其所從事的活動(dòng)與公共行政具有著特定的聯(lián)系，那么政府就不能采取同監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)一樣的監(jiān)管方式，而只能采取特許的管理模式[⑨]。

　　三、政事分開與政府職能轉(zhuǎn)變的對接

　�。ㄒ唬┕苤凭徍团c政府職能轉(zhuǎn)變

　　行政許可作為政府對公共管理事項(xiàng)實(shí)行監(jiān)管的一種重要方式，從某種意義上就是一種重要的政府管制方式。

政府管制（規(guī)制）制度是一種面對市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活微觀主體的行政法律制度，即政府行政機(jī)構(gòu)通過法律授權(quán)，對市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活主體的某些特殊行為進(jìn)行限制和監(jiān)督。從本質(zhì)上講，政府管制問題是一個(gè)憲政問題，即如何確定個(gè)人自由和權(quán)利的適當(dāng)范圍（私權(quán)）與政府權(quán)力（公權(quán)）為更大的社會(huì)公共利益而采取行動(dòng)的適當(dāng)范圍之間的界限。然而，這條界限不是固定不變的，而是隨著市場及社會(huì)發(fā)展的狀況而不斷調(diào)整和不斷變化的。但就 “政企分開”和“政事分開”作為政府職能轉(zhuǎn)變及重新界定的基本思路和要求而言，在管制緩和的方法和路徑方面，毫無疑問是要遵循的。也正是基于此，《行政許可法》第11條和第13條所規(guī)定的內(nèi)容，都包含和體現(xiàn)著放松管制的精神和要求，也成為構(gòu)建有限政府和實(shí)行政府職能轉(zhuǎn)變在法律制度上的要求。

　　從行政法的淵源及表現(xiàn)形式上來看，政府管制和行政法密切相關(guān)，是現(xiàn)代行政法的重要來源，使政府管制經(jīng)歷了一個(gè)由嚴(yán)格到緩和的過程。從30年代到70年代半個(gè)世紀(jì)，行政法已經(jīng)成為廣泛推行經(jīng)濟(jì)管制和社會(huì)福利政策的工具。在美國，羅斯福及其后的幾任總統(tǒng)把美國的政府管制逐漸推上頂峰，行政方面立法也相應(yīng)地迅速膨脹。隨著公共管理的深入發(fā)展，政府放松管制、收縮職能，這對行政法的發(fā)展產(chǎn)生深刻的影響。以美國的管制改革為例，美國行政法在以下三個(gè)方面進(jìn)行了新變革：一是將通常認(rèn)為是公的權(quán)力和職能授予私部門；
二是在沒有全面授權(quán)時(shí)，通常把這些職能的重要部分用分合形式授予私部門；
三是不僅將私部門包括在這種新的伙伴關(guān)系中，還謀求州和地方政府的合作和參與。

　　從美國的管制改革中可以看出，政府職能的轉(zhuǎn)變往往是與政府放松管制緊密相關(guān)的。政府要轉(zhuǎn)變職能，就必須改變原來的那種大包大攬，事事干涉的粗暴作風(fēng)，必須從嚴(yán)格規(guī)制走向規(guī)制緩和。非政府組織的發(fā)展空間和發(fā)展途徑的拓展，與社會(huì)運(yùn)行機(jī)制和行政管理體制改革存在著直接的因果關(guān)系。

　　政府要進(jìn)行管制改革，轉(zhuǎn)變政府職能則是必經(jīng)途徑，而政事分開則是其中的核心內(nèi)容，政府中的部分公共職能必然由這些非政府組織來承擔(dān)。因?yàn)閺纳鐣?huì)功能上來看，政府主要提供壟斷性公共物品，非政府組織提供的則是非壟斷性公共物品，但是從組織目標(biāo)上兩者所追求的都涉及到了公共利益和社會(huì)利益。[⑩]其實(shí)，在當(dāng)代政府職能轉(zhuǎn)變過程中，一方面通過內(nèi)部行政體制改革來實(shí)現(xiàn)內(nèi)部分權(quán)；
另一方面，更重要的是通過外部的非政府組織分擔(dān)一定的公共職能事務(wù)進(jìn)行外部分權(quán)，來實(shí)現(xiàn)國家與社會(huì)對權(quán)力資源與權(quán)利資源的分配，以社會(huì)擁有的權(quán)利對抗國家公權(quán)力對社會(huì)的擠壓與擴(kuò)張。

　　應(yīng)當(dāng)說，按照“政事分開”，將政府公共管理事項(xiàng)中的行政決定權(quán)（包括行政許可決定權(quán)）與其中有關(guān)專業(yè)技術(shù)事實(shí)的判斷權(quán)（本質(zhì)上是一種行業(yè)或?qū)�業(yè)事業(yè)權(quán)利）分開，在某種意義上既是分權(quán)與制約的反映，也是管制緩和的一種表現(xiàn)，并以這種形式來實(shí)現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變。

　�。ǘ�）政府職能轉(zhuǎn)變中的政事分開

　　“政事分開”無論是從行政管理角度，還是從行政法角度都涉及到了行政機(jī)關(guān)（政府）職能劃分問題。哪些屬于政府應(yīng)當(dāng)且必須要管的，哪些屬于可以還權(quán)于社會(huì)的，哪些又屬于可還權(quán)給社會(huì)但政府必須還應(yīng)對此進(jìn)行監(jiān)管的事項(xiàng)。政府職能的發(fā)揮是由各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所決定的。一般而言,在工業(yè)化初期，或者說資本力量還比較薄弱的時(shí)候，政府則主要發(fā)揮“拐杖”的作用；
而在工業(yè)化取得一定成就，或者說市民社會(huì)強(qiáng)大的時(shí)候，政府則主要發(fā)揮另一種“守夜人”的作用，政府職能的主要作用側(cè)重于為市場機(jī)制發(fā)揮作用，采用間接管理為主、直接管理為輔的方式，通過制定符合社會(huì)發(fā)展和公共利益的政策及相關(guān)制度等途徑來創(chuàng)造外部環(huán)境和條件。政府職能的轉(zhuǎn)變，本質(zhì)上就是要調(diào)整國家和社會(huì)、市場之間的權(quán)力（利）關(guān)系、界限關(guān)系、責(zé)任關(guān)系等等。政府要逐步放權(quán)于社會(huì)，強(qiáng)化社會(huì)的自治能力。

　　將政府現(xiàn)有部分職能的社會(huì)化，積極推行社會(huì)中介組織的發(fā)展，是政府職能轉(zhuǎn)變的重要內(nèi)容。政府向社會(huì)分化或者轉(zhuǎn)移的、由市場或者社會(huì)承擔(dān)的那部分職能，都需要相應(yīng)的社會(huì)中介組織或者特定專業(yè)技術(shù)組織作為載體。轉(zhuǎn)變政府職能的內(nèi)涵之一就是要把政府的某些現(xiàn)有職能轉(zhuǎn)移到民間社會(huì)，由非政府組織承擔(dān)，動(dòng)員非政府組織參與政府項(xiàng)目的計(jì)劃、執(zhí)行、參與和評估�，F(xiàn)階段我國政府職能的定位是：經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)職能。因此，政府通過放權(quán)把社會(huì)自身能夠管理的事務(wù)，交由社會(huì)在法定范圍內(nèi)自行去處理，由相應(yīng)的社會(huì)組織去承擔(dān)責(zé)任，激發(fā)社會(huì)應(yīng)有的活力和責(zé)任感。有效的政府應(yīng)該是會(huì)廣泛采用授權(quán)或分權(quán)方式進(jìn)行管理的政府。政府應(yīng)從具體的事務(wù)性工作中解脫出來，把主要精力用于國家宏觀決策，如統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、提供服務(wù)、檢查監(jiān)督等，拋棄過去那種“全能型”政府管理模式，由微觀干預(yù)的管理方式向宏觀調(diào)控的管理方式轉(zhuǎn)變，實(shí)現(xiàn)政府管理方式和管理手段的轉(zhuǎn)變，把政府的政策職能和管理職能分開，把決策(掌舵)職能置于政府職能的中心位置，將執(zhí)行(劃槳)職能交由社會(huì)其它權(quán)力主體承擔(dān)。

　　圍繞著政府職能轉(zhuǎn)變及政府職能的范圍和界限，在有關(guān)“政事分開”方面，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)早在1989年8月19日的解釋中，針對《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》第33條關(guān)于食品監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督食品生產(chǎn)經(jīng)營人員的健康檢查的規(guī)定如何理解和把握，就指出，這里不是指食品衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)直接對食品生產(chǎn)經(jīng)營人員進(jìn)行健康檢查，而是監(jiān)督他們進(jìn)行檢查、由他們自己選擇的醫(yī)療保健單位進(jìn)行檢查。[11]后來國務(wù)院相關(guān)部門在有關(guān)清理整頓行政執(zhí)法隊(duì)伍和實(shí)行綜合行政執(zhí)法試點(diǎn)工作中，就明確要求 “進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府部門職能，實(shí)現(xiàn)‘兩個(gè)相對分開’。要改變政府部門既管審批又管監(jiān)督的體制，將制定政策、審查審批等職能與監(jiān)督檢查、實(shí)施處罰等職能職能相對分開。要改變行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)既管查處又管檢驗(yàn)的體制，將監(jiān)督處罰職能與技術(shù)檢驗(yàn)職能相對分開。將承擔(dān)技術(shù)檢測、檢驗(yàn)、檢疫職能的單位逐步與政府部門脫鉤，不再承擔(dān)行政執(zhí)法任務(wù)，其職責(zé)轉(zhuǎn)變?yōu)槊嫦蛏鐣?huì)，依法獨(dú)立地為政府部門、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和企事業(yè)單位提供客觀公正的技術(shù)檢測、檢驗(yàn)、檢疫服務(wù)�！盵12]

　　這就給了我們一個(gè)重要啟示，一方面，在政府職能轉(zhuǎn)變過程中，按照建立有限政府的要求，要正確構(gòu)建和確立政府與市場、政府與社會(huì)的關(guān)系及領(lǐng)域，把許多壓根就不屬于政府管理的事項(xiàng)，政府應(yīng)當(dāng)徹底放棄并還原給市場和社會(huì)；
另一方面，同樣按照建立有限政府的要求，對那些應(yīng)當(dāng)由政府管理的公共行政事項(xiàng)，也應(yīng)當(dāng)按照“政企分開”和“政事分開”的精神及其要求，進(jìn)行合理界分，政府基于公共利益和社會(huì)秩序?qū)嵤┍匾�的監(jiān)管（包括采用許可方式），但對其中成為政府行使監(jiān)管權(quán)力根據(jù)（或者決定著政府監(jiān)管權(quán)力行使）但又不屬于行政權(quán)力內(nèi)容且需要通過專業(yè)技術(shù)（如檢測或考試）或者市場行為（如拍賣或招標(biāo)）予以確認(rèn)的事實(shí)，交由非政府組織去做。

　　四、《行政許可法》：“政事分開”的法治探索

　�。ㄒ唬┬姓�許可法：并非不能承受之重

　　從行政許可法第28條我們可以看出，從行政許可事項(xiàng)中分離出來的事項(xiàng)往往具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：1、不是關(guān)于國計(jì)民生的重大職能；
2、轉(zhuǎn)移出去的職能一般是具有執(zhí)行性、事務(wù)性、操作性的事務(wù)；
3、轉(zhuǎn)移出去的這部分職能一般不以國家強(qiáng)制力作為后盾，即不是秩序行政，而是給付行政；
[13]4、這些事項(xiàng)無論由誰去做，并不會(huì)改變事項(xiàng)的本質(zhì)。

　　第28條是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)，在試圖解決政府職能轉(zhuǎn)變出現(xiàn)的問題，規(guī)范政府職能的界限，明確非政府組織的責(zé)任上，邁出了可喜的一步。同時(shí)也為政府職能轉(zhuǎn)變提供了一條新的路徑，對于按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范所進(jìn)行的活動(dòng)要逐步過渡到專業(yè)技術(shù)組織手中。在此處立法者采用了一種排除式的概括規(guī)定，即只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的，行政機(jī)關(guān)才可以實(shí)施。否則，僅僅依據(jù)地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件等是不能夠?qū)�這些直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品的檢驗(yàn)、檢測、檢疫做出規(guī)定的。同時(shí)該法條所涉及對特定的物品所采取的活動(dòng)中，僅限于檢驗(yàn)、檢測、檢疫這些技術(shù)性活動(dòng)要由專業(yè)性技術(shù)組織來實(shí)施，而關(guān)于這些特定物品的其他活動(dòng)并非同樣要由專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施，專業(yè)技術(shù)組織也只是實(shí)施和自己職能相關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)。在該法條當(dāng)中采取了以事項(xiàng)性質(zhì)和主體職能為標(biāo)準(zhǔn)，以法律規(guī)定為保障，貫徹了“政事分開”的立法思想。

　　應(yīng)當(dāng)說，《行政許可法》第11條和第13條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可必要性和可行性的同時(shí)，也為全面貫徹“政事分開”提供了一條清晰的脈絡(luò)。

　　《行政許可法》第11條規(guī)定“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律，有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”。在行政許可設(shè)定上，政府既不能越位、也不能缺位，應(yīng)當(dāng)在分析研究政府職能的基礎(chǔ)上評判設(shè)定許可的必要性。政府職能轉(zhuǎn)變的根本要求就在于公共利益和社會(huì)秩序得到更好地實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而政事分開則是其中的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而該條則是對政事分開、政府職能轉(zhuǎn)變的更深層次體現(xiàn)。從行政事項(xiàng)的設(shè)定來看，應(yīng)當(dāng)將行政職能置于非優(yōu)先考慮的位置，只是在不設(shè)定行政職能就不足于實(shí)現(xiàn)公平的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序的領(lǐng)域來設(shè)定行政管理職能。

　　《行政許可法》第13條規(guī)定“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；
（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；
（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；
（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的�！� 行政許可作為我國政府治理社會(huì)的一種方式，目的不是為了限制個(gè)人的自由，而是在于試圖回應(yīng)社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生的對個(gè)人自由的需求，是為個(gè)人設(shè)定自由選擇的機(jī)制，讓個(gè)人自主決定自己的行為。該條在尊重個(gè)人自由的前提下，在處理市場、社會(huì)與政府三者關(guān)系時(shí)，體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)優(yōu)先，社會(huì)自律、自治優(yōu)先的原則。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，“凡是通過市場機(jī)制能夠解決的，應(yīng)當(dāng)由市場機(jī)制去解決；
通過市場機(jī)制難以解決，但通過公正、規(guī)范的中介組織、行業(yè)自律能夠解決的，應(yīng)當(dāng)通過中介組合織和行業(yè)自律去解決”[14]政府應(yīng)當(dāng)“少管微觀，多管宏觀，少抓事前的行政審批，多抓事后的監(jiān)督檢查”[15]政府不再大包大攬，只有在市場、社會(huì)都管不了、管不好的情形下，政府才會(huì)對公共事務(wù)進(jìn)行合法性干預(yù)。

　　 “轉(zhuǎn)變政府職能，首先要從改革中國現(xiàn)行的行政審批制度入手”。因此， “十屆全國人大常委會(huì)第四次會(huì)議于2003年8月27日通過的《中華人民共和國行政許可法》使政府行政審批制度納入到了法制軌道，為政府職能轉(zhuǎn)變提供了法律支撐�！盵16]

　�。ǘ�）路徑的轉(zhuǎn)變、突破

　　“在改革的過程中可能遇到的困難之一是改革的倡導(dǎo)者往往設(shè)想‘一種適合所有政府的模式’，并且認(rèn)為任何政府只要將其所選擇的新模式制度化，便可以有效地改善政府工作成效”。[17]我國目前的政府管制改革與西方有著不同的背景，一方面，我國政府必須轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)管制職能，讓位于市場，使之發(fā)揮對資源的基礎(chǔ)性配置作用；
另一方面，在市場機(jī)制不完善的情況下，又需要保持一個(gè)相對強(qiáng)勢的政府，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的較快發(fā)展和防止出現(xiàn)重大的市場失靈，同時(shí)還需注意防范“政府失靈”問題。我國的政府改革可謂是處在一個(gè)兩難選擇之中。

　　今后的行政管理體制改革，基本延續(xù)“十五”期間的改革思路，重點(diǎn)依然是三個(gè)方面，一是推進(jìn)有限政府的進(jìn)程，二是推進(jìn)有效政府，三是建設(shè)法治政府、民主政府和責(zé)任政府。政事分開作為政府職能轉(zhuǎn)變的重要方面，也應(yīng)當(dāng)圍繞上述改革思路及其重點(diǎn)來進(jìn)行。

　　首先，從有限政府角度來看，用法律規(guī)范規(guī)定了許可職權(quán)的設(shè)定及其行使范圍，為政事分開確立了法律進(jìn)路。行政許可法明確了行政許可事項(xiàng)，把政府審批權(quán)力嚴(yán)格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，從而避免了政府職能的盲目擴(kuò)張，為非政府組織的存在奠定了法律基礎(chǔ)。除此之外，行政許可法又對不應(yīng)設(shè)立許可的情形進(jìn)行了明確規(guī)定，以防止行政許可過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活，為非政府組織的活動(dòng)空間提供了法律保障。同時(shí)，行政許可法對許可事項(xiàng)中能夠予以分離而交給非政府組織實(shí)施的內(nèi)容，要求逐步分離出去，加快了政事分開在行政許可領(lǐng)域中的推行，促進(jìn)了政府職能向更深層次轉(zhuǎn)變。

　　其次，從有效政府角度來看，用法律確立效率前提，為政事分開確立了改革目標(biāo)。建立有效政府就是要通過政府職能轉(zhuǎn)變和行政體制改革來降低行政管理成本、提高公共服務(wù)質(zhì)量，而政事分開一方面是要求政府和非政府組織各行其是，在公共服務(wù)范圍內(nèi)發(fā)揮非政府組織靈活多變的運(yùn)作模式，另一方面有利于非政府組織在運(yùn)行過程中適當(dāng)?shù)匾�進(jìn)競爭機(jī)制，以便更好地降低成本、提高效率。行政許可法在處理政府管理與社會(huì)自律的關(guān)系上，確立了社會(huì)自律優(yōu)先的原則。這些制度和原則要求我們必須下大力氣解決政府的行政權(quán)力對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和公民個(gè)人生活干預(yù)過度的問題，培育社會(huì)自律機(jī)制，發(fā)揮行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)在社會(huì)生活中的作用。

　　再次，從法治政府、民主政府和責(zé)任政府角度角度來看，既在法律上確保非政府組織參與公共事務(wù)管理活動(dòng)，又用法律明確責(zé)任方式，為政事分開確立了法律基石。

公共事務(wù)并非僅限于政府才有權(quán)力進(jìn)行管理，任何一個(gè)社會(huì)成員都有權(quán)參與到社會(huì)活動(dòng)當(dāng)中，以此體現(xiàn)民主性和公共性。但另一方面囿于公共管理的專業(yè)性和技術(shù)性，并非任何一個(gè)社會(huì)主體都有能力擔(dān)此重任。因此，非政府組織無疑是最好的參與者。“在現(xiàn)代法治社會(huì)，有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償，是依法行政的基本要求�！盵18] 對許可機(jī)關(guān)進(jìn)行約束是為了最大程度地減少許可行為的主觀隨意性，實(shí)現(xiàn)由任意強(qiáng)制性管制向法治性管制的轉(zhuǎn)變，這與依法行政和建立法治政府的要求也是一致的。與此同時(shí)，政府職能轉(zhuǎn)變是多方面作用的結(jié)果，“法規(guī)的具體實(shí)施能否達(dá)到預(yù)期的目的，除了要受許多相關(guān)制度的制約外，更取決于對管制者的規(guī)制結(jié)構(gòu)，即必須建立起一套能夠有效約束管制者行為，使其所掌握的行政權(quán)力不致被棄用、濫用和被不公正地使用�！盵19]但最主要的仍然是法律的規(guī)范，因?yàn)椤胺ㄖ蔚幕�本意義是，法律是公共政治管理的最高準(zhǔn)則”。[20]

　　“管制與更為人所熟知的‘責(zé)任’這一概念相聯(lián)系，責(zé)任傳統(tǒng)意義上被定義為義務(wù)，因?yàn)橐粋�(gè)人或一個(gè)組織要根據(jù)另一個(gè)機(jī)構(gòu)授予其做出行為的權(quán)力向該機(jī)構(gòu)證明他們行為的正確性�！盵21]責(zé)任包含兩個(gè)基本方面：一是應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，二是沒有履行這種職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的否定性后果。無論是“強(qiáng)政府、大社會(huì)”還是“小政府、大社會(huì)”模式并都沒有將政府對社會(huì)的管理職能完全清解掉，而是力圖在政府與社會(huì)之間尋求一種良性的互動(dòng)關(guān)系。由于行政許可機(jī)關(guān)與非政府組織在行政許可中針對的階段不同、事項(xiàng)不同，因而所承擔(dān)的責(zé)任也是不同。盡管“在為社會(huì)和經(jīng)濟(jì)問題尋求解答的過程中存在的界限和責(zé)任方面的模糊之點(diǎn)”，[22]加上“行政法主要是圍繞提供負(fù)責(zé)任（accountability）的需要進(jìn)行組織的，而這一點(diǎn)是通過被設(shè)計(jì)來約束行政機(jī)關(guān)行為的各種機(jī)制間接實(shí)現(xiàn)的，包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法審查�！盵23]

　　實(shí)行“政事分開”對于政府部門而言，決不是甩包袱，不是意味著政府部門從此可以對非政府組織撒手不管。一方面，實(shí)行“政事分開”之后，政府部門應(yīng)該繼續(xù)加大對公共服務(wù)事業(yè)的投入，以避免非政府組織走完全市場化道路，保證非政府組織的公共服務(wù)性質(zhì)，讓老百姓能夠享受到更多價(jià)廉質(zhì)優(yōu)的公共服務(wù)；
另一方面，“政事分開”之后，政府的管理方式變了，但是政府應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任仍然存在，而且職責(zé)的轉(zhuǎn)移與變化也并不等于職責(zé)的放棄，維護(hù)公益責(zé)任的最終承擔(dān)者必然仍是政府。政府部門應(yīng)該加大對非政府組織的監(jiān)管力度，特別是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及服務(wù)質(zhì)量上的監(jiān)管，以防止非政府組織借改革之名變成背離其公共服務(wù)性質(zhì)的商業(yè)機(jī)構(gòu)。

　　政事分開是行政許可法的一個(gè)重點(diǎn)和亮點(diǎn)，代表了行政管理體制改革的一個(gè)走向。行政許可法第28條既是對現(xiàn)有行政管理體制的一種突破，也是一種促進(jìn)，更是一種給社會(huì)更大活動(dòng)空間的權(quán)力回歸。進(jìn)而言之，行政許可法不僅是對行政許可行為本身的規(guī)范，其所包含的內(nèi)容也勢必決定了其應(yīng)該承擔(dān)更大的歷史使命和重任。

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　　該文系中國法學(xué)會(huì)2006年科研項(xiàng)目《行政許可法實(shí)施情況研究》之階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)為：CLS(2006)YB04。-該文發(fā)表于《法律科學(xué)》2007年第4期。

　　作者簡介：

　　王周戶(1960一 ) 男，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院（710063），教授。

　　李大勇(1979一 ) 男，西北政法大學(xué)行政法學(xué)院（710063），助教。

　　[①] 《行政許可法》第23條規(guī)定，法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定。

　　[②] 參見汪永清主編：《行政許可法釋義》，中國法制出版社2004年版，第87頁。

　　[③] 參見喬曉陽主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國物價(jià)出版社2003年版，第122－123頁。

　　[④] 弗吉尼亞州訴田納西案，1893年。轉(zhuǎn)引【美】詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第24頁。

　　[⑤] 諾克斯訴李案，1871年。轉(zhuǎn)引【美】詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第23頁

　　《《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)工作的決定》，【國發(fā)[2002]17號(hào)】

　　[⑦] 【美】B·蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第19頁。

　　[⑧] 唐鐵漢等著：《深化行政體制改革》國家行政學(xué)院2006年版第53、54頁。

　　[⑨]根據(jù)《行政許可法》第12條第二項(xiàng)規(guī)定的“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”和第67條第一款規(guī)定的“取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入行政許可的被許可人，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和行政機(jī)關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價(jià)格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)；
未經(jīng)作出行政許可決定的行政批準(zhǔn)，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)”， 所謂“特許”管理模式，一是指行政機(jī)關(guān)以許可方式賦予了（承擔(dān)事業(yè)性職能的）組織的特定權(quán)利，二是指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)監(jiān)管該類組織向社會(huì)提供與公共管理職能相關(guān)的（符合安全、方便、穩(wěn)定和價(jià)格合理的）服務(wù)。

　　[⑩] 參見吳鵬、范學(xué)臣：《公共管理與行政法的變革》，載《中國行政管理》2003年第12期。

　　[11] 《全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（一）》第13點(diǎn)。

　　[12] 中央編辦《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊(duì)伍實(shí)行綜合行政執(zhí)法試點(diǎn)工作的意見》（2002年10月11日 國辦發(fā)[2002]56號(hào)）。

　　[13] 參見黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第73、74頁。

　　[14]國務(wù)院批準(zhǔn)監(jiān)察部、國務(wù)院法制辦、國務(wù)院體改辦、中央編辦《關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見》（國發(fā)〔2001〕33號(hào)）

　　[15] 國務(wù)院批準(zhǔn)監(jiān)察部、國務(wù)院法制辦、國務(wù)院體改辦、中央編辦《關(guān)于行政審批制度改革工作實(shí)施意見》（國發(fā)〔2001〕33號(hào)）

　　[16]國家對市場經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制課題組：《國家對市場經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制》，中國法制出版社2005年版，第24、25頁。

　　[17] 【美】B·蓋伊·彼得斯：《政府未來的治理模式》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第20、21頁。

　　[18]曹康泰：《行政許可法對政府管理的影響》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》（政府管理）2004年第2期。

　　[19] 余暉：《電信：誰來管制管制者》，載《國際金融報(bào)》2000年11月2日。

　　[20] 俞可平：《引論：治理和善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第10頁。

　　[21] Oliver James．Regulation inside Government．Public Administration, 2000,(2). P328

　　[22]【英】格里·斯托克：《作為理論的治理：五個(gè)論點(diǎn)》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第35頁。

　　[23] 【美】喬迪•弗里曼：《私人團(tuán)體、公共職能與新行政法》，載《北大法律評論》第2期，法律出版社2004年版，第516—550頁。

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