摘要：清朝末年以后的中國法律傳統(tǒng)可以稱為“現(xiàn)代法律傳統(tǒng)”，這一現(xiàn)代法律傳統(tǒng)又可以分為兩翼：以吳經(jīng)熊為象征的西化法律傳統(tǒng)，以馬錫五為象征的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)，兩者各具價值、各有領(lǐng)域。有必要正視兩種法律傳統(tǒng)之間的隔膜與對峙狀態(tài)，在它們之間建立起相互對話、相互理解、相互尊重的關(guān)系。兩種法律傳統(tǒng)的前景，可以仿照耶穌的名言，歸結(jié)為“吳經(jīng)熊的法律傳統(tǒng)當歸給吳經(jīng)熊，馬錫五的法律傳統(tǒng)當歸給馬錫五”。

　　關(guān)鍵詞：現(xiàn)代法律傳統(tǒng)；
西化法律傳統(tǒng)；
鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)；
吳經(jīng)熊；
馬錫五

　　一、從古代中國的法律傳統(tǒng)到現(xiàn)代中國的法律傳統(tǒng)

　　黃宗智曾經(jīng)撰文指出，在社會科學(xué)界，人們習(xí)慣于把西方的現(xiàn)代與中國的古代相互對立起來，非此即彼，這種思維定式，抹殺了一百多年來在中西并存之下所形成的中國現(xiàn)代傳統(tǒng)，因此，如果要走出理論上和話語上的二元困境，就必須認真對待中國的現(xiàn)代傳統(tǒng)。[1]黃宗智的這番省思，雖然針對的是整個社會科學(xué)，但它也適用于法學(xué)領(lǐng)域。因為，在當代的法學(xué)著述中，多數(shù)論者同樣習(xí)慣于把古代中國的法律與現(xiàn)代西方的法律置于比較的兩端。人們習(xí)焉不察的是：在這兩個涇渭分明的極端之間，還有一個中間地帶，它既顯著區(qū)別于清朝末年以前的中國傳統(tǒng)法律，也截然不同于西方的現(xiàn)代法律，那就是百年以來逐漸形成的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。如果我們把清末以前的法律傳統(tǒng)稱為“古代中國的法律傳統(tǒng)”，那么，百年中國的法律傳統(tǒng)就可以稱為“現(xiàn)代中國的法律傳統(tǒng)”。從時間維度上把中國法律傳統(tǒng)作出這樣的二元劃分，要求我們既要認真對待古代中國的法律傳統(tǒng)，更要認真對待現(xiàn)代中國的法律傳統(tǒng)，因為，后者與當下及未來中國的法律具有更加直接、更加緊密的關(guān)聯(lián)。

　　百年以降的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)雖然紛繁復(fù)雜、頭緒萬千，但卻可以分為相互對峙的兩翼：西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。這兩種法律傳統(tǒng)，既載之于法學(xué)理論，也行之于法律實踐，長期并行，至今依然。因此，要想全面地理解現(xiàn)代中國的法律傳統(tǒng)，就有必要關(guān)注現(xiàn)代傳統(tǒng)中的這兩種傾向。

　　通過閱讀處理相關(guān)資料，我還注意到，在西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，吳經(jīng)熊堪稱代表人物；
在鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，馬錫五則具有足夠的典型意義。因此，下文試圖從吳經(jīng)熊與馬錫五之間的比較著眼，勾畫出現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)的整體圖景。

　　二、從海外歸來的吳經(jīng)熊與生長在陜北的馬錫五

　　吳經(jīng)熊（1899—1986），浙江寧波人。1920年畢業(yè)于東吳大學(xué)法學(xué)院，同年留學(xué)美國密歇根大學(xué)法學(xué)院，獲法律博士學(xué)位。旋即赴巴黎大學(xué)、柏林大學(xué)和哈佛大學(xué)游學(xué)。1924年春返國，任東吳大學(xué)法學(xué)院教授，后并理東吳大學(xué)法學(xué)院院長。1929年獲任上海臨時法院院長。1933年任憲法起草委員會副主席，公布了著名的“吳氏憲草”。1949年后，長期客居美國，至1966年定居臺灣，著有中、英文法學(xué)、文學(xué)、詩歌和宗教著作多種。[2](封二)

　　馬錫五（1899—1962），陜西志丹人。1930年參加革命，1935年加入中國共產(chǎn)黨，歷任陜甘寧工農(nóng)民主政府主席等職�？谷諔�(zhàn)爭期間，任慶陽、隴東等專區(qū)的專員，兼任隴東分庭的庭長。1946年任陜甘寧邊區(qū)高等法院院長。建國后，任最高人民法院西北分院院長兼西北軍政委員會政治法律委員會副主任，1954年任最高人民法院副院長。抗日戰(zhàn)爭時期，他從事行政、司法工作，經(jīng)常巡視各地，深入調(diào)查，依靠群眾，親自辦案，實事求是。他的審判工作方法被稱作“馬錫五審判方式”。

　　以上概述表明，在吳經(jīng)熊與馬錫五之間，有很多相似之處：他們都誕生于1899年，是同齡人；
都做過法官，都曾主持過一個地區(qū)的司法工作，都是所在地區(qū)法律界引人注目的重要人物；
兩人都曾被當?shù)孛襟w譽為“青天”；

且都為后世留下了法學(xué)方面的著作——雖然數(shù)量懸殊，風(fēng)格迥異。

　　然而，更值得我們認真對待的是兩人之間的差異：其一，吳經(jīng)熊出身于東南沿海城市的一個富商家庭；
馬錫五出身于西北內(nèi)陸鄉(xiāng)村的一個貧農(nóng)家庭。其二，吳經(jīng)熊自幼接受西式教育，在沿海城市的教會學(xué)校、歐美國家的著名大學(xué)研習(xí)法律；
馬錫五沒有受過任何西式的法學(xué)教育，但他熟知陜北鄉(xiāng)村的民情民意。其三，吳經(jīng)熊回國后，從事法學(xué)教育的學(xué)校是西方人開設(shè)的教會學(xué)校，從事法律實踐的城市是相當西化的上海，幾乎沒有中國鄉(xiāng)村的生活經(jīng)歷；
而馬錫五擔(dān)任法官的陜北農(nóng)村卻是遠離現(xiàn)代都市的典型的鄉(xiāng)土社會。

　　一方面，在西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，雖然留學(xué)海外的飽學(xué)之士并不鮮見，[3]但“西化”程度超過吳經(jīng)熊的法律人恐怕不多，甚至很難找到，在這個角度上，我們可以把吳經(jīng)熊視為西化法律傳統(tǒng)的象征性人物。另一方面，在鄉(xiāng)土化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中，雖然有成千上萬的法官在采用“馬錫五審判方式”，但是，這種審判方式要冠上“馬錫五”的名字，就已經(jīng)表明，只有他才是這種法律傳統(tǒng)的象征性人物。因此，從比較與對照的角度上看，吳經(jīng)熊與馬錫五堪稱現(xiàn)代中國法律傳統(tǒng)中的雙子星座，他們各自的法律實踐與法律思想，恰好代表了現(xiàn)代中國法律傳統(tǒng)的兩翼。

　　三、吳經(jīng)熊的法律實踐及其法律思想

　　吳經(jīng)熊的法律實踐大致包括三個方面，其一，作為法官主持審判活動；
其二，作為立法者參與憲法起草；
其三，作為執(zhí)業(yè)律師參與訴訟。

　　1927年1月1日，吳經(jīng)熊被任命為上海臨時法院的法官，在當天的一封信中，吳經(jīng)熊寫道：“我將有大量機會來做法律領(lǐng)域創(chuàng)造性的工作了。我可以試著將中國法律霍姆斯化了！”[4]（P120-121）這樣一句興之所至的“夫子自道”，已經(jīng)昭示了吳經(jīng)熊秉持的法律傾向，那就是，“將中國法律霍姆斯化”，——也就是本文所謂的“西方化”。1929年，在他主持審理著名的盧雷特案的過程中，被告律師費須爾博士宣稱：假如審判者對外國人太苛刻，便會延遲或阻礙治外法權(quán)的取消。對此，吳經(jīng)熊的回答是：“你的論點——我們可以說是政治論點——既不恰當，也與本案無關(guān)。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法權(quán)的歸還或取消�！睂τ谶@樣的回答，當時的英文報紙《華北日報》在一篇題為“若望·吳大法官論法之為偶像”的社論中指出：“吳法官的話也許容易被忽視，但它的重要性必須等到你將它與本案小節(jié)脫離時才看得出來，因為它表現(xiàn)了中國司法獨立的一大進展�！盵4]（P134-135）《華北日報》的社論顯然是在附和吳經(jīng)熊的法律觀：法官只需要服從法律，因為法律是法官的唯一偶像；
至于法律之外的政治因素或其他因素，完全可以置之不理。

　　1933年1月1日，吳經(jīng)熊與孫科一起，加入了立法院，并出任孫科主持的憲法起草委員會的副主席。[4]（P211）其間，吳經(jīng)熊受命草擬憲法草案，并于1933年6月公布了一份“吳經(jīng)熊氏憲法草案初稿試擬稿”。[2]（P334）在這份“試擬稿”中，吳經(jīng)熊突出了三民主義與五權(quán)分立，其實是孫中山政治思想的條文化與具體化，從源頭上看，實際上也是對西方政制的翻版與改造。

　　以上兩個方面表明，吳經(jīng)熊通過自己的司法與立法實踐，推動了中國現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中的一翼：西方化的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)。此外，吳經(jīng)熊的教學(xué)與研究活動，同樣也具有極其濃厚的西化特征。

　　早在1924年，吳經(jīng)熊回國伊始，即任教于上海的“中國比較法學(xué)院”。在他同年寫給霍姆斯的一封信中，敘述了他在比較法學(xué)院的教學(xué)活動：“我已經(jīng)教了一個學(xué)期的法律了。我教的是財產(chǎn)法（用沃倫[Warren]的案例作為課本）、羅馬法（梭倫的書[Sohm’ Institutes]）、國際法（用伊文[Evan]的個例），以及司法學(xué)（用薩爾蒙[Salmond]）�！�…一天，我們正在討論Chapin v. Freeland的案例，對該案例你曾恰當?shù)匦稳轂椤�一個不能經(jīng)得起聲明的題目，也不會經(jīng)得起抗辯’。約三分之二的學(xué)生贊同你的意見，余下的則站在菲爾德（Field）法官一邊。”[4]（P120）這個細節(jié)表明，在吳經(jīng)熊主持的課堂上，所用的教材、案例和語言都是西方化的，這簡直就是一個美國的法學(xué)課堂在中國的延伸。

　　作為一個法學(xué)研究者，吳經(jīng)熊還寫下了大量的中英文法學(xué)著作。在《法律哲學(xué)研究》一書中，搜集了他的部分法學(xué)論文。透過這個選本，我們可以發(fā)現(xiàn)，吳經(jīng)熊的法律哲學(xué)大致可以分為四個部分：第一部分可以稱為“一般法理學(xué)”，主要討論了法律的概念、法律的三度、法律的多元論以及正義等方面的問題；
第二部分可以稱為“西方法理學(xué)”，主要討論了自然法的哲學(xué)、斯塔姆勒的法律哲學(xué)、龐德的法律哲學(xué)以及有關(guān)西洋法學(xué)的概述，等等；
第三部分可以稱為“古代中國的法律哲學(xué)”，主要討論了中國古代法律的哲學(xué)基礎(chǔ)、唐代以前的法律思想變遷以及孟子的法律哲學(xué)，等等；
第四個部分可以稱為“現(xiàn)實法評論”，主要討論了三民主義與法律、立憲運動的回顧、民國憲法草案的特色以及憲法中人民的權(quán)利與義務(wù)等問題。[2]這幾個方面，雖然關(guān)注的具體對象不同，但其中引征的文獻、秉持的立場、闡釋的進路，得出的結(jié)論，都具有強烈的西化色彩。

　　四、馬錫五的法律實踐及其法律觀念

　　如前所述，在馬錫五的成長歷程中，沒有正規(guī)的法律教育背景。他的早期經(jīng)歷主要包括：做共產(chǎn)黨對國民黨軍隊的兵運工作，組織紅色武裝，參加創(chuàng)建陜甘寧蘇區(qū)的斗爭�？谷諔�(zhàn)爭時期，先后擔(dān)任了慶陽專區(qū)和隴東專區(qū)的副專員、專員。馬錫五在擔(dān)任隴東專員之時，根據(jù)邊區(qū)政府的命令，自1943年3月開始兼任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭的庭長，這才開始了他的法律實踐生涯。在一年多的時間里，馬錫五以隴東分庭庭長的身份，親自參加了大量的審判實踐，并通過一系列疑難案件的審理，形成了著名的“馬錫五審判方式”。[5]（P24）

　　在張希坡撰寫的《馬錫五審判方式》一書中，對于這種以“馬錫五”命名的審判方式，以及由馬錫五審判方式所代表的一種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)，已經(jīng)給予了詳盡的介紹。馬錫五主持審理的若干案件，比如華池縣封捧的婚姻上訴案、曲子縣蘇發(fā)云兄弟的“謀財殺人”案、合水縣丁丑兩家的土地爭議案，等等，都堪稱馬錫五審判方式中的典型案例。[5]（P26以下）正是通過總結(jié)這些案例，才提煉出一種新的審判方式與法律傳統(tǒng)。

　　關(guān)于馬錫五審判方式的特點，當時的報刊和工作會議曾進行過多次評論。譬如，1944年的《解放日報》認為，馬錫五審判方式的特點有三：一是深入調(diào)查；
二是在堅持執(zhí)行政策法令和維護群眾基本利益的前提下，進行合理調(diào)解；
三是訴訟手續(xù)簡便。集中為一點，就是“充分的群眾觀點”。在1945年1月13日《解放日報》上發(fā)表的《新民主主義的司法工作》一文中，又將馬錫五審判方式的特點分列為八點：一是走出窯洞，到出事地點解決糾紛；
二是深入群眾，多方調(diào)查研究；
三是堅持原則，掌握政策法令；
四是請有威信的群眾做說服解釋工作；
五是分析當事人的心理，征詢其意見；
六是邀集有關(guān)的人到場評理，共同斷案；
七是審案不拘時間地點，不影響群眾生產(chǎn)；
八是態(tài)度懇切，使雙方樂于接受判決。集中概括起來，就是“司法工作中的群眾路線”。1945年12月，在陜甘寧邊區(qū)司法工作會議的總結(jié)報告中，則將馬錫五審判方式歸結(jié)為三項原則：一是深入農(nóng)村，調(diào)查研究；
二是就地審判，不拘形式；
三是經(jīng)過群眾解決問題。1945年，馬錫五在延安大學(xué)回答學(xué)生提問時，又將這種審判方式歸結(jié)為“就地審判，不拘形式，深入調(diào)查研究，聯(lián)系群眾，解決問題”。[5]（P41）這樣的審判方式，顯然不同于吳經(jīng)熊主持的審判方式。

　　吳經(jīng)熊的法律實踐僅僅是一個法學(xué)家的業(yè)余，因此，吳經(jīng)熊給我們留下了大量符合西方法理的法學(xué)著作；
相比之下，馬錫五最初的法律實踐則只是一個行政者的業(yè)余，他也不是專門的著作家，因此，由他本人給我們留下來的法學(xué)著作并不多。

在筆者看來，最能體現(xiàn)馬錫五個人見解的著作，當屬他1955年發(fā)表的《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區(qū)的人民司法工作》一文。在這篇論文中，雖然包含了較多的意識形態(tài)化的論述，但是，透過馬錫五自己的文字，我們還是可以捕捉到他所堅持的法律觀念：其一，法律不是自主的，只是為政權(quán)服務(wù)的重要工具。其二，法律的范圍比較寬泛，既包括黨和政府頒布的帶有法律性質(zhì)的綱領(lǐng)、決議、決定、布告和法令，同時也包括根據(jù)這些文件制定的單行條例和法規(guī)。其三，法律的運用要有針對性，比如，針對反革命分子，采取鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的原則；
針對人民內(nèi)部的一般刑事犯罪，著重采取教育改造的政策，等等。其四，在法律方法上，“也與國民黨反動法院的審判方式有原則的不同。國民黨反動法院經(jīng)常采用的審判方式是高高在上的‘坐大堂問案’的方式；
而我們所采用的審判方式，(點擊此處閱讀下一頁)

　　除了一些簡易或不必就審的案件實行法庭審判處，經(jīng)常根據(jù)不同的案件，采取群眾路線的審判方式�！盵5]（P90）

　　五、從吳經(jīng)熊與馬錫五之差異看中國現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的兩翼

　　雖然吳經(jīng)熊與馬錫五同年出生，同為中國現(xiàn)代法律傳統(tǒng)中的象征性人物。然而，假如給他們提供一個面對面交流的機會，最可能出現(xiàn)的情景是：相互不懂，甚至無法交流。最根本的原因就在于：“道不同，不相為謀”。換言之，盡管他們都是著名的法律家，都曾供職于時代相近的中國法院，但是，他們所理解的“法律之道”卻是截然不同的。他們之間的差異，既象征著，也開啟了現(xiàn)代中國法律傳統(tǒng)的兩翼：西方化的法律傳統(tǒng)與鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)。為了進一步凸顯這兩種法律傳統(tǒng)之間的差異，我們還可以從以下幾個方面加以對照。

　　首先，從地理空間來看，西方化的法律傳統(tǒng)，主要發(fā)端于中國沿海，特別是沿海的中心城市。以吳經(jīng)熊為例，他作為一個成功的法律人，主要就是以上海這樣一個相當西化的城市作為平臺的�？梢韵胂�，如果沒有上海這樣的國際化城市，吳經(jīng)熊所通曉的法律知識是無從發(fā)揮的。西化的上海需要西化的吳經(jīng)熊，西化的吳經(jīng)熊也需要西化的上海。吳經(jīng)熊之所以能夠取得成功，就是因為他的法學(xué)知識恰到好處地契合了那個時代的上海的需要。至于鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，則主要盛行于中國內(nèi)地，特別是內(nèi)地的鄉(xiāng)村社會。以馬錫五為例，馬錫五也是一個成功的法律人，然而，他的成功是以陜北鄉(xiāng)村這樣一個極度鄉(xiāng)土化的社會作為背景的。馬錫五生于陜北鄉(xiāng)村、長于陜北鄉(xiāng)村，數(shù)十年間，耳濡目染，對于陜北的鄉(xiāng)土規(guī)則、民間秩序可謂耳熟能詳，由這樣的人士來回應(yīng)陜北鄉(xiāng)村對于秩序與公道的要求，也是至為恰當?shù)摹４送�，尤為值得我們注意的是，那個時代的陜北，絕非與世隔絕的閉塞之地，而是集聚了來自五湖四海的眾多英才，大量的“外地人”在政治、軍事、文化等諸多領(lǐng)域都能夠揮灑自如，唯有審判方式，是由一個出自本地的馬錫五來“命名”的。馬錫五審判方式與陜北鄉(xiāng)村之間的水乳交融，也從一個特殊的角度說明了：以馬錫五為代表的法律傳統(tǒng)主要存在于中國內(nèi)陸的鄉(xiāng)村。

　　其次，從政治空間來看，西方化的法律傳統(tǒng)主要流行于學(xué)術(shù)機構(gòu)或高層政權(quán)機構(gòu)，鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)主要流行于社會組織或基層政權(quán)機構(gòu)。近百年以來，在我國眾多的高等院校或研究機構(gòu)中，主導(dǎo)性的法學(xué)話語基本上都是西化的法律理念、法律制度與法律技術(shù)。在20世紀上半葉，吳經(jīng)熊就讀、任教的教會學(xué)�？芍^這種法學(xué)話語的極端。在20世紀上半葉的其他國立高校，在當代中國的眾多法學(xué)院校和科研院所中，流行的主流法學(xué)話語依然是西式法學(xué)話語。由于中央或省級國家機構(gòu)與學(xué)術(shù)機構(gòu)的關(guān)系較為密切，這樣的西式法學(xué)話語在高層國家機構(gòu)中也有一定的空間。至于鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)，則主要存留于鄉(xiāng)村社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭等社會組織或政權(quán)機構(gòu)中。時至今日，如果說吳經(jīng)熊的審判方式依然存在于中高級審判機構(gòu)（尤其是沿海城市的涉外案件特別是涉外海商事案件中），那么，馬錫五的審判方式則流行于眾多的基層社區(qū)和基層法庭。[6]

　　再次，從承載主體來看，西化法律傳統(tǒng)的承載者普遍受過正規(guī)而完整的法律教育，其中，相當多的人都有海外留學(xué)的背景，通曉西方語言，且大多供職于學(xué)術(shù)機構(gòu)或高層政權(quán)機構(gòu)，這些條件，使他們既擁有較強的理論話語能力，也擁有較多的理論話語權(quán)力。因此，在法學(xué)或法律的講壇上，在相關(guān)的法學(xué)著述中，西式法律傳統(tǒng)得到了更多的表達，西式法律傳統(tǒng)的正當性、優(yōu)越性、先進性得到了更多的論證。相比之下，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的承載者，主要是社區(qū)調(diào)解員、基層政權(quán)人員、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭法官等等。從總體上看，他們中的多數(shù)人沒有受過正規(guī)而嚴格的西式法律訓(xùn)練，雖然他們在法律實踐中能夠游刃有余地運用鄉(xiāng)土語言、民間規(guī)則處理案件，但是，他們的理論表達能力相對欠缺，不善于運用嚴謹?shù)膶W(xué)術(shù)話語，也不善于利用學(xué)術(shù)媒體（比如出版物、講壇，甚至包括新近出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)），對鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的正當性、優(yōu)越性、合理性做出系統(tǒng)化的論證。以至于百年以來，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)給人們——比如本篇論文的讀者——的印象，要么是土頭土腦的，要么是不講規(guī)則的，總而言之是落后的、低級的，因而也是有待于改進與提高的。

　　最后，從邏輯關(guān)系來看，西化法律傳統(tǒng)的邏輯起點是某些應(yīng)然的目標或理念，比如正當程序、契約自由、法律至上、法律信仰等等。這些應(yīng)然性的目標或理念構(gòu)成了創(chuàng)制法律規(guī)則、改革法律制度與完善法律技術(shù)的出發(fā)點與歸宿。然而，追根溯源，這些應(yīng)然性的目標或理念都是吳經(jīng)熊及其同道從西方引進過來的——雖然，它們在當代中國已經(jīng)獲得了不容質(zhì)疑的正當性。至于鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的邏輯起點，則主要是實然的社會效果或政治效果，比如，要適應(yīng)鄉(xiāng)土社會的需要或“滿足人民群眾的需要”。按照這樣的邏輯起點，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的承載者應(yīng)當按照鄉(xiāng)土社會中特有的情理規(guī)則與是非觀念來處理糾紛。如果糾紛的解決者不能理解鄉(xiāng)土社會中特有的交往規(guī)則與秩序觀念，提出的解決辦法不能投合爭議雙方對于公正的想象與期待，那么，不但不能排解糾紛，反而會引發(fā)更多的糾紛與沖突。可以設(shè)想，盡管吳經(jīng)熊對于歐美法律知識有充分的掌握，但讓他去處理馬錫五曾經(jīng)得心應(yīng)手地處理過的那些典型案例，恐怕也會讓他感到左右為難吧。

　　六、從對峙到對話：兩種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的未來

　　吳經(jīng)熊與馬錫五之間的差異，表征著現(xiàn)代中國兩種法律傳統(tǒng)的分野與對峙。百年以來，由于上文已部分述及的緣故，在學(xué)術(shù)界，處于主流地位的理論話語常常傾向于西方化的法律傳統(tǒng)。當然，我們也能聽到一些質(zhì)疑的聲音。譬如，在20世紀上半葉，蔡樞衡就在一篇評論中談到：“中國成文法律發(fā)達很早，但是在海禁大開以前，中國沒有近代式的法學(xué)，海禁大開后，變法完成前，只有外國法學(xué)著作的翻譯、介紹和移植。外國法學(xué)的摘拾和祖述，都是變法完成后至于今日的現(xiàn)象�！�…祖述和摘拾成為一個國家的法學(xué)著作、教室講話和法學(xué)論文的普遍現(xiàn)象，這正是殖民地的風(fēng)景�！盵7]（P59-60）蔡樞衡的這番評論，就寄予了他對盛行的西化法學(xué)話語的質(zhì)疑。此外，針對法律實踐中的某些西化傾向，社會學(xué)家費孝通在他的代表作《鄉(xiāng)土中國》里，文學(xué)家沈從文在他的代表作《長河》里，都曾以不同的視角表達了自己的疑慮。

　　20世紀下半葉，雖然發(fā)生了馬錫五在1962年的辭世與吳經(jīng)熊在法律界的隱退，但是，兩種法律傳統(tǒng)之間的鴻溝并沒有因此而消除，它們之間的差異反而涂上了一層濃厚的意識形態(tài)色彩。在五十、六十年代，以馬錫五為代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)得到了政治上的高度肯定，被認為是“為了人民的”，是“新”的、進步的；
以吳經(jīng)熊為代表的西化法律傳統(tǒng)則遭到了徹底的否定，被認為是“排斥人民的”，是“舊”的、落后的。但是，到了八十、九十年代，兩種法律傳統(tǒng)的關(guān)系似乎又在某種程度上顛倒過來了：西方化的法律傳統(tǒng)是“現(xiàn)代”的，代表了中國法律的發(fā)展方向；
鄉(xiāng)土化的法律傳統(tǒng)則是“傳統(tǒng)”的，應(yīng)當逐步“正規(guī)化”、“程序化”、“現(xiàn)代化”，以適應(yīng)市場經(jīng)濟所要求的“現(xiàn)代法治”。不過，自從九十年代中期以來，雖然多數(shù)法學(xué)論著的傾向還是西方化的，但是，在一些具有社會學(xué)傾向的法學(xué)論著中，已經(jīng)開始正視鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的應(yīng)有價值。鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的內(nèi)在邏輯，已經(jīng)引起了一些學(xué)者的關(guān)注，并得到了一定程度的揭示。

　　當前，正是由于兩種法律傳統(tǒng)的并存，讓我們看到了一個比較奇特的現(xiàn)象：在一些主流媒體上， 一方面，在不遺余力地宣揚“正當程序”、“訴訟時效”、“回避制度”、“誰主張誰舉證”……，等等之類的“現(xiàn)代法治理念”；
但與此同時，又在大力褒揚那些“主動送法上門”、“主動為企業(yè)排憂解難”、反復(fù)勸阻要求離婚的夫妻以避免一個家庭的破裂……，等等之類的“動人事跡”。這些媒體的主持者也許沒有意識到，這兩個方面的導(dǎo)向具有內(nèi)在的沖突，在本質(zhì)上是相互對立的。因為，前者的方向是吳經(jīng)熊所代表的西化法律傳統(tǒng)，后者的方向是馬錫五所代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)。然而，無論是媒體、學(xué)界還是社會公眾，都不約而同地認可這兩種相互對立的導(dǎo)向，都不約而同地對這兩種導(dǎo)向之間的內(nèi)在沖突習(xí)焉不察。這樣的“集體無意識”也許恰好可以表明：在當代中國，既需要吳經(jīng)熊所代表的西化法律傳統(tǒng)，也需要馬錫五所代表的鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)。它們之間的差異，恐怕主要不是先進與落后的區(qū)別，而是兩種不同的社會關(guān)系對法律的精神與風(fēng)格提出了不同的要求。

　　在當下及未來，由于城鄉(xiāng)、地區(qū)、民族等等方面的差異，不大可能在短時期內(nèi)得到徹底的消除，這就意味著，已歷經(jīng)百年的兩種法律傳統(tǒng)的并存現(xiàn)象，還將延續(xù)一個相當長的歷史時期。因此，我們還有必要就兩種現(xiàn)代法律傳統(tǒng)之間的關(guān)系做出進一步的分析。

　　雖然，在后現(xiàn)代主義的視角下，西式法律傳統(tǒng)的神圣性已有“脫魅”的傾向；
在社會學(xué)或法律社會學(xué)的視角下，鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的正當性已經(jīng)得到了一定的尊重與肯定，但是，在法學(xué)理論中，這兩種法律傳統(tǒng)之間的不均衡、不對等的狀況依然沒有得到根本性的扭轉(zhuǎn)。人們至今看到的景觀，依然是鄉(xiāng)土法律傳統(tǒng)的沉默或少言寡語，依然是西化法律傳統(tǒng)在理論話語中享有主導(dǎo)地位。有鑒于此，筆者以為，有必要正視兩種法律傳統(tǒng)之間的隔膜狀況，通過更有效的對話，使相互不懂、相互對峙的雙方達致更多的理解，換言之，就是要在吳經(jīng)熊與馬錫五之間，建立起相互對話、相互理解、相互尊重的機制。

　　從實質(zhì)上看，現(xiàn)代中國并存的兩種法律傳統(tǒng)沒有高低之分，要說差異，也只能是：馬錫五代表的法律傳統(tǒng)滿足了陜北鄉(xiāng)村社區(qū)的需要，而吳經(jīng)熊代表的法律傳統(tǒng)契合了上海國際市場的需要，它們各有自己的價值，各有自己的空間與領(lǐng)域。因此，如果要對兩種法律傳統(tǒng)的應(yīng)有關(guān)系作一個歸納，那么，我們可以仿照耶穌的名言，把兩者的關(guān)系歸結(jié)為：“吳經(jīng)熊的法律傳統(tǒng)當歸給吳經(jīng)熊，馬錫五的法律傳統(tǒng)當歸給馬錫五”。

　　參考文獻：

　　[1] 黃宗智．悖論社會與現(xiàn)代傳統(tǒng)［Ｊ］．讀書，2005（2）．

　　[2] 吳經(jīng)熊．法律哲學(xué)研究［Ｃ］．北京：清華大學(xué)出版社，2004．

　　[3] 許章潤．書生事業(yè)，無限江山——關(guān)于近世中國五代法學(xué)家及其志業(yè)的一個學(xué)術(shù)史研究［Ａ］．清華法學(xué)（第四輯）．北京：清華大學(xué)出版社，2004．

　　[4] 吳經(jīng)熊．超越東西方［Ｍ］．北京：社會科學(xué)文獻出版社，2002．

　　[5] 張希坡．馬錫五審判方式［Ｍ］．北京：法律出版社，1983．

　　[6] 喻中．鄉(xiāng)村司法的圖景：一個駐村干部的辦案方式述論［Ａ］．中國鄉(xiāng)村研究（第四輯）．北京：社會科學(xué)文獻出版社，2006．

　　[7] 蔡樞衡．中國法理自覺的發(fā)展［Ｍ］．北京：清華大學(xué)出版社，2005．

　　注釋：

　　1參見張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，第23頁，以及，《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1980年版，第45-46頁。

　　2“一家中文報紙稱我為‘吳青天’”，——引自吳經(jīng)熊：《超越東西方》，社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第129頁。另據(jù)《解放日報》1944年3月13日第一版報道：“這就是馬錫五同志之怕以被廣大群眾稱為‘馬青天’的主要原因�！薄�—引自張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，第79頁。

　　3雖然針對“馬錫五審判方式”中蘊含的法律哲學(xué)，以及由此而形成的一種新的法律傳統(tǒng)，理論界已經(jīng)給予了一定的關(guān)注，比如，黃宗智：《認識中國——走向從實踐出發(fā)的社會科學(xué)》，載《中國社會科學(xué)》2005年第1期；
范愉：《簡論馬錫五審判方式：一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運》，載《清華法律評論》第二輯，清華大學(xué)出版社1999年版；
以及張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版，等等。

　　4比如，《法制日報》、《人民法院報》，等等。

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