人世間習俗的洪流真可怕！誰能抗御你？你幾時才會枯竭？

　　――奧古斯�。骸稇曰阡洝罚�北京，商務印書館，1996，頁19。

　　如果說，人類的生活可以受理性支配，那就不會有生活了。

　　――托爾斯泰：《戰(zhàn)爭與和平（四）》，上海，上海文藝出版社，2007。頁1151。

　　今天的知識分子應當越發(fā)清楚地看到，通過以理性(reason)的名義反對習俗和傳統(tǒng)制度的啟蒙來進行的戰(zhàn)爭，必須部分地被拋棄。

　　——卡爾·曼海姆：《重建時代的人與社會》，北京，三聯(lián)書店，2002，頁270。

　　國家法與民間法，實乃互動之存在�；�動者，國家法借民間法而落其根、坐其實；
民間法藉國家法而顯其華、壯其聲。不僅如此，兩者作為各自自治的事物，自表面看，分理社會秩序之某一方面；
但深究其實質，則共筑人間安全之堅固堤壩。即兩者之共同旨趣，在構織人類交往行動之秩序。自古迄今，國家法雖為江山社稷安全之必備，然民間法亦為人類交往秩序所必須。故人間秩序者，國家法與民間法相須而成也。

　　――謝暉：《<民間法>年刊總序》，載《民間法》（第五卷），濟南，山東人民出版社，2006，頁2。

　　就其性質而言，習慣法乃是不同于國家法的另一種知識傳統(tǒng)，它在一定程度上受制于不同的原則。然而，同樣確實的是，作為“小傳統(tǒng)”的習慣法從來都不是自主的和自足的，事實上，它是在與包括國家法在內的其他知識傳統(tǒng)和社會制度的長期相互作用中逐漸形成的。由這里，產生了習慣法，廣而言之民間法，與國家法之間既互相滲透、配合，又彼此抵觸、沖突的復雜關系。其結果，民間法與國家法之間的界限也變得難以辨識。

　　――梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁1。

　　后啟蒙時代的歐洲東方論述在東方／西方的本體論和認識論差異之上建立關于東方的知識。這一知識為殖民主義知識和民族主義知識提供了共同的認識論框架。

　　――汪暉：《現(xiàn)代中國思想的興起》，上卷，北京，三聯(lián)書店，前言，2004，頁2。

　　中國正處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中，原有對訴訟的觀念還是很堅固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。第一是現(xiàn)行法里的原則是從西洋搬過來的，和舊有的倫理觀念相差很大�！�…在鄉(xiāng)間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了。那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物從此卻找到了一種新的保障。他們可以不服鄉(xiāng)間的調解而告到司法處去。當然，在理論上，這是好現(xiàn)象，因為這樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)，使中國能走上現(xiàn)代化的道路。

　　――費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京，北京大學出版社，1998，頁57。

　　同學們晚上好！按照我們的計劃，今晚我們要進行第七講，講題是“民間法話語的邏輯”。

　　在五彩斑瀾的當今中國法律思想格局中，民間法的研究是一個不能忽視的學術“亮點”，也是一個值得關注的法學學術生長點。特別在近來，它引起了越來越多的學人們的興趣，不僅從事法學理論研究的學者們關注它，諸如刑罰、民法領域的學者們也關注它，而且，許多其他學科的學者如歷史學者、社會學者、政治學者也傾注了極大的心力關注它、研究它。于是，當今中國的民間法研究儼然成為一個運動，成了一種話語方式，成了一個與中國現(xiàn)代化運動相伴而生的學術思想運動。因此分析它之所以出現(xiàn)的一般理路及其內在構成就是當今中國法哲學很重要的一件事了。我甚至于認為，不了解民間法運動，也就無法深入地、全面地、系統(tǒng)地理解當代中國法律思想運行的基本邏輯。這也是我今晚專門選擇民間法運動來講述一個晚上的基本理由。

　　在本講中，我們講五個問題，依次是：（一）民間法研究何以成為一個運動？——從邊緣到中心，（二）蘇力本土資源視野下的 “民間法”建構，（三）梁治平法律文化視域中的“民間法”建構，（四）謝暉法律現(xiàn)代化規(guī)范理論中的“民間法”建構，以及，（五）民間法運動可能給我們帶來什么？——關于民間法的一個初步反思。

　　一、民間法研究何以成為一個運動？——從邊緣到中心

　　首先講第一個問題，民間法研究何以成為一個運動？何以民間法的研究會從邊緣走到中心？

　　應該說，在中國，民間法研究在法學研究中并不是一個新鮮的話題，雖然法學研究主要是以國家制定法為中心而展開的，但是，法學研究中還是存在有民間法研究的空間的，比如我們只要有興趣打開任何一本名為《法理學》的著作，我們都會看到這樣的對法的闡明，“法是國家制定或認可的行為規(guī)范”，“認可是國家對既存的行為規(guī)范予以承認，賦予法律效力。認可通常有三種情況：第一，賦予社會上早已存在的某些一般社會規(guī)范，如習慣、經(jīng)驗、道德、宗教、習俗、禮儀以法律效力。第二，通過加入國際組織，承認或簽定國際條約等方式，認可國際法規(guī)。第三，特定國家機關對具體案件的裁決作出概括，產生規(guī)則或原則，并賦予這種規(guī)則或原則以法律效力。其中最常見的是第一種情況�！保◤埼娘@主編：《法理學》，北京，高等教育出版社/北京大學出版社，1999，頁48。）在這樣的論述中，實際上隱含著法學研究除了主要研究國家制定法之外，還要研究被國家認可的法，而這里所謂被國家認可的法實際上就是習慣法或民間法，當然習慣法或民間法可以區(qū)分為國家認可與不認可兩種，但是這種區(qū)別實際上并無多大意義，所以我們據(jù)此可以說，在國家制定法之外，實際上存在著民間法研究的廣闊空間。因此法學研究雖然以國家制定法為中心，但是作為邊緣的民間法的研究從來就沒有中斷過。事實上，一直就有學者在這個領域進行著艱辛的、默默無聞的耕耘。如果同學們有興趣，可以查閱相關著述，比較重要的學者如清華大學的高其才教授就著有《中國習慣法》這樣的大部頭專著，可以看成是這個領域的杰出代表。不過，必須承認，中國的民間法研究在很長時期是邊緣化的，它的聲音更多地出現(xiàn)在社會學領域，在法學領域幾乎聽不到，因為民間法只不過作為一種社會現(xiàn)象為人們所關注，甚至于作為一種負面的社會現(xiàn)象是有待改造的。此種情形之出現(xiàn)，實是中國近百年來國家政制現(xiàn)代化建設的一種必然后果。然而，成也蕭何，敗也蕭何。民間法研究從邊緣走向中心，也是因中國近百年來國家政制現(xiàn)代化建設而起。

　　我們可以從正、負兩個方面來檢討民間法的形象何以在中國國家政制的現(xiàn)代化進程中從作為揚棄的對象卻反過來作為構成性要素而得到吸納的。先看負面。在近兩百年的時間里，中國國家政制的現(xiàn)代化進程在很大程度上是靠移植西方的法制以及其法學知識來進行的。在這近兩百年的波瀾壯闊的“知識引進運動”之中，原先存在于中國本土的整個法律制度都受到了強有力的挑戰(zhàn)，更不用說民間的法了。著名社會學家費孝通先生曾經(jīng)深刻指出：“中國正處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中，原有對訴訟的觀念還是很堅固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。第一是現(xiàn)行法里的原則是從西洋搬過來的，和舊有的倫理觀念相差很大�！�…在鄉(xiāng)間普通人還是怕打官司的，但是新的司法制度卻已推行下鄉(xiāng)了。那些不容于鄉(xiāng)土倫理的人物從此卻找到了一種新的保障。他們可以不服鄉(xiāng)間的調解而告到司法處去。當然，在理論上，這是好現(xiàn)象，因為這樣才能破壞原有的鄉(xiāng)土社會的傳統(tǒng)，使中國能走上現(xiàn)代化的道路�！保ㄙM孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京，北京大學出版社，1998，頁57。）作為鄉(xiāng)土社會生存規(guī)則的民間法在（西方）現(xiàn)代法制面前處境尷尬。它是有待破壞的，有等改造的，而且也正在破壞與改造之中。按照這種邏輯，只有改造好了民間法，民間法完全消失了，那么中國的法制現(xiàn)代化才可以說大功告成了。

　　再說正面。在現(xiàn)代化中國的社會秩序之建構的進程中，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，其實民間法并不當然是現(xiàn)代化的阻礙力量，而相反，很可能是現(xiàn)代化的共生力量。比如我們可以在蘇力的名著《法治及其本土資源》中可以讀到這樣的論述：“當國家制定法與民間法發(fā)生沖突時，不能認為，國家制定法總是比民間法優(yōu)越。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁62。）“在中國社會轉型時的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辨的理想型法制模式（無論是強調國家法還是強調民間法的模式）來構建當代中國的法制�！保ㄍ�上，頁63。）在這樣的論述中，我們所看到的民間法形象就不再是有待克服有待破壞的負面形象了，民間法實際上是克服不了的，當人們無視它的存在的時候，人們是注定有吃苦頭的，反之，如果人們注意到它的存在，民間法則可以為我所用，發(fā)揮它的正面作用。

　　除此之外，第三，我認為，民間法研究從邊緣走向中心還有國際上的原因。國際學術界，實際上是西方學術界對現(xiàn)代化的反思與批判，可以看成是中國學人關注民間法的一個重要原因。近百年來，中國學術與西方學術之間是聲氣相求的，更確切地說，西方學術的微小變化對于中國學術也是有重大影響的。如果在過去的近百年時間里，中國學人主要是通過引進西方古典學術思想來思考中國，那么，近十多年為人們所反復討論的哈耶克的自生自發(fā)秩序的理論、吉爾茨的法律的地方性理論、波斯納的法制經(jīng)濟學理論，以及所謂的法律多元論，等等，這些西方后現(xiàn)代學術觀點可以看成是近兩百年中國學術引進西方知識的新的一波熱潮，正是以這波最新的知識引進運動的熱潮為基礎型構起了民間法的新形象。蘇力為這波新的引進西方學術思想的熱潮進行辯護說：“我認為，在今天，真正要研究中國的問題，不借鑒當代西方法學以及其他相關學科最前沿的知識和成果，只是緊緊抱著18、19世紀歐洲學者的或古希臘羅馬的‘經(jīng)典’，是不可能有所作為的。”（蘇力：《波斯納及其他》，北京，法律出版社，序，頁2。）

　　這樣一來，中國民間法在當代中國國家現(xiàn)代秩序的建構過程之中逐步取得自己應有的地位，與之相適應，民間法研究在當代中國法學研究中作為一個研究的熱點也逐步活躍起來，并演變成一場聲勢浩大的、波及全國的法學知識運動。時勢造英雄，英雄造時勢。在這場知識運動中，出現(xiàn)了不少著名的法學家，正是他/她們的辛苦勞作建構起了民間法的形象。我們作為后起的研究者，一個重要的任務就通過對他們著作與思想的解讀、疏理，進一步建構起民間法形象之建構的內在邏輯。今晚我們主要通過三個重要的學者的論述來展示我們民間法研究的話語邏輯。

　　二、蘇力：本土資源視野下的 “民間法”建構

　　第一位重要的學者是北京大學法學院的蘇力教授。蘇力是比較早地從正面關注民間法的學者。他是從本土資源的視野之下關注民間法的。所以本講的第二個部分就講蘇力本土資源視野下的 “民間法”建構。

　　蘇力的法治本土資源論已經(jīng)是當今中國法學界一種重要的法學理論，關于這一點我們已經(jīng)在前面講過了，現(xiàn)在我們關心的是蘇力是如何在本土資源論的基礎之上進行“民間法”的理論建構的。如前所述，蘇力的本土資源論是通過批判當今中國的法制現(xiàn)代化試圖通過一種法律移植將西方的法制植入到中國而建構起來的。蘇力看到，自晚清以來，中國的法制變革是一種強制性的制度變遷，但是這種急風驟雨式的法制變遷并沒有使中國在短時期內建設成為一個法治國家，從而使得中國的法律現(xiàn)代化事業(yè)不很成功。通過反思，蘇力認為，一方面，“西方法律的這一歷史經(jīng)驗對我國社會主義市場經(jīng)濟變革中的法治設計和建立應當有警醒作用”，（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁12。）但是另一方面，“在立法上，由于近代以來的西方中心主義，以歐陸的法律形式、分類和模式為標準進行立法，對我國的傳統(tǒng)的商業(yè)習慣、民間習慣研究重視非常不夠，總傾向視其為封建的舊習慣，甚至視而不見。由于種種原因，我們在立法時往往是借鑒所謂的現(xiàn)代外國法律多于考察本土的習慣、慣例。” （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁12－13。）

　　蘇力關注民間法在知識論上的根據(jù)主要表現(xiàn)為兩個方面。其一，蘇力借鑒了美國人類學家吉爾茨關于任何法律都是一種地方性知識的觀點。

　　其二，蘇力借鑒了制度經(jīng)濟學特別是美國法律經(jīng)濟學家波斯納的觀點。

　　正是在這種方法論基礎上，蘇力建構起他的關于民間法的形象。第一，民間法有利于生活秩序的建構�！胺�律的穩(wěn)定性和靈活性或變異性，循法與變法一直是東西方法學中一個永恒的問題。的確，如果法律經(jīng)常變化、朝令夕改，即使法律再公正，條文再細密完全，(點擊此處閱讀下一頁)

　　機構再健全，執(zhí)法人員素質再高，還是等于無法；
因為在這種變法中，人們往往無所適從�！�…但并不是唯有現(xiàn)代的成文法才能確立這種大致確定的預期，各種習慣和慣例都能起到這種作用。” （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁8。）

　　第二，國家制定法不可缺少，但是“社會生活中形成的習慣和慣例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的組成部分。這不僅因為法律不可能規(guī)定一切，需要各種習慣慣例才能起作用，而且更重要的是許多法律往往對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概括或升發(fā)。從這個角度來看，國家制定法的出現(xiàn)和增加只是由于社會生活、特別是經(jīng)濟生活方式變化引起的制度變遷之一。當然，國家制定法有國家強制力的支持，似乎容易得以有效貫徹；
其實，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定。一個只靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定會失敗�！� （蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁9-10。）這就使得民間法更具有本源性。

　　第三，國家制定法與民間法之間的良性互動�！霸谥袊�社會轉型時的法制建設中，從總體上看，國家制定法和民間法之間必須盡力溝通、理解，在此基礎上相互妥協(xié)、合作，這樣可以避免更大的傷害，獲得更大的收益；
而不能按照一種思辨的理想型法制模式（無論是強調國家制定法還是強調民間法的模式）來構建當代中國的法制。”（蘇力：《法治及其本土資源》，北京，中國政法大學出版社，1996，頁63。）

　　三、梁治平：法律文化視域中的“民間法”建構

　　現(xiàn)在我們關注另一位重要學者，他就是梁治平教授。在當代中國法學學者中，梁治平是一個“異類”，他與一般的法學學者絕然不同，他似乎持之一貫地從文化的立場來看待法律問題。這位上個世紀五十年代末（1959年）出生的學者為我們提供了大量的文本，大家應該重點關注的有《尋求自然秩序的和諧――中國傳統(tǒng)法律文化研究》（1991；
修訂版，1997）、《法辯――中國法的過去、現(xiàn)在與未來》（1992；
重印，2002）、《法律的文化解釋》（1994）、《清代習慣法：社會與國家》（1999）這幾本，它們是我們進一步研究中國法學的一分彌足珍貴的思想財富。我希望同學們對梁治平發(fā)生興趣，關注他，關注他的著作，在某種程度上就是關注中國法學的進步。

　　但是梁治平的著作給我們提供的卻是一個十分復雜的思想記錄，表現(xiàn)為一個十分復雜的心路歷程。關于這份思想記錄與心路歷程，我認為鄧正來教授已經(jīng)作出了一個重要的評論，值得我們認真對待。我們知道，鄧正來在《中國法學向何處去》中所批判的中國法學模式中，其中梁治平的法律文化論是四種被批判的模式之一。特別可貴的是，鄧正來細心地區(qū)分出梁治平在20世紀80年代中期至90年代下半葉不同時段所提出的法學觀點并進行了深入的研究。鄧正來指出，雖然人們，也包括梁治平本人，通常都將梁治平的法律研究包含在法律文化論這一題目之下，但事實上，梁治平在這個期間卻是在三個題域中進行他的研究的，一是1980年代中期至1990年代初期的所謂“法律文化論”的研究，反映這一研究之觀點的論著是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧――中國傳統(tǒng)法律文化研究》和1992年出版的《法辯――中國法的過去、現(xiàn)在與未來》；
二是他對哲學解釋學和文化人類學的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究反映此項努力的論著是1994年編輯出版的《法律的文化解釋》一書；
三是他根據(jù)法律社會學對“清代習慣法”所作的研究，反映這一研究的論著是1996年出版的《清代習慣法：社會與國家》。（鄧正來：《中國法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁133。）作出這種區(qū)分的重要意義在于，鄧正來看到了隱藏在梁治平的法律文化研究中的實際上存在著巨大的斷裂，即梁治平在《法辯》與《尋求自然秩序的和諧》兩書中對中國文化類型的批判與否定的立場，卻在《法律的文化解釋》中走向了一種所謂同情的理解。（同上，頁140。）鄧正來對其中的內在脈絡作出了詳盡的分析，同學們可去深入研究。我這里主要關心的是梁治平是如何建構自己的民間法圖景的。

　　從鄧正來對梁治平的批判性分析中我們可以看到，梁治平建構他的民間法圖景是在一次深刻的思想轉折中實現(xiàn)的，盡管梁治平本人總是試圖抹平他的思想的轉折，而試圖展現(xiàn)自己思想的一貫性。他說：“在中國法律史的研究當中，對于習慣法乃至一般所謂民法的研究向來都是非常地不夠，這種情況的造成，與其說是因為材料上的欠缺，不如說是出于傳統(tǒng)研究理論和研究方法的局限�！保�梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京，中國政法大學出版社，1999，自序，頁2。）國家法中心主義的研究方法遮蔽了廣大民眾實際的生活規(guī)則，梁治平指出，如果法律被寬泛地理解為一種“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”，它也包括那種直接出自社會生活的活生生的秩序，“這樣一來，法律就不再被認為是國家的獨占物，研究重點也因此從大傳統(tǒng)轉向小傳統(tǒng)，從官府的法律轉向民間的法律，或者，更確切地說，從國家法轉向習慣法�！保ㄍ�上，頁1。）

　　在我看來，梁治平建構民間法圖景具有這樣幾個方面。第一，他從所謂大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的區(qū)分中對民間法進行定位。他認為，大傳統(tǒng)指的是精英文化所代表的國家傳統(tǒng)，小傳統(tǒng)則是普通民眾所代表的民間傳統(tǒng)，這兩種傳統(tǒng)分屬于不同的知識傳統(tǒng)，“習慣法是這樣一種知識傳統(tǒng)：它生自民間，出于習慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富性的地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配�！保ㄍ�上，頁128。）梁治平認為這種民間法顯然不同于國家法，因為“國家法可以被看成是一種受到自覺維護的和更具統(tǒng)一性的精英知識傳統(tǒng)。它有很強的符號意味，并且表現(xiàn)出相當顯著的文化選擇色彩�！保ㄍ�上。）

　　第二，梁治平認為，國家法雖然是國家法律秩序的重要組成部分，但它卻不是唯一的和全部的法律，“無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一個部分，在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。當然，也正因為其非官方性，這部分法律往往與國家法不盡一致，乃至互相牴牾，但這并不妨礙它們成為一個社會法律秩序真實和重要的一部分�！保ㄍ�上，頁35。）

　　第三，民間法作為一種自發(fā)秩序，它是在國家之外生長起來的制度，我們很難對它作出清楚的界分。因為“它又以這樣那樣的方式與國家法發(fā)生聯(lián)系，且廣泛為官府認可和倚賴，而在其規(guī)范直接為官府文告和判決吸納的場合，習慣法與國家法之間的界線更變得模糊不清�！保ㄍ�上，頁27。）民間法與國家法“不是界線分明截然兩分的二元”。（同上，頁19。）

　　四、謝暉：法律現(xiàn)代化規(guī)范理論中的“民間法”建構

　　同學們應該還記得，我們在前面討論法律現(xiàn)代化話語的時候，我們認為謝暉教授建構了法律現(xiàn)代化的規(guī)范理論而自成一家。近年來，謝暉教授是我國法學界推動民間法研究最為得力的學者，他一方面推動我國民間法的討論，另一方面在許多雜志上創(chuàng)辦民間法的研究專欄，因此寫下了大量的手記與論文，初步形成了自己關于民間法的理論。我認為，謝暉教授今天所推進的民間法運動更多地是從規(guī)范的角度來或者說是從糾紛解決的角度建構起民間法的形象的。

　　謝暉教授指出，任何時代，只要有人們之間的社會交往，就有因交往意見的分歧所產生的糾紛。以說，沒有糾紛，就沒有人類交往。但是糾紛出來了，就需要人們設法出面去解決。否則，把糾紛擱在那里，不去解決，只能意味著人們繼續(xù)交往的渠道被截斷。人類歷史上一切法律規(guī)則的制定、一切公權機構的設立，就積極方面說，都在于尋求如何預防人們交往行為中的糾紛；
就消極方面講，則在于當人們的糾紛一旦發(fā)生后，如何設法去消除糾紛。特別是這后一點，對社會和諧的形成至關重要。因為一旦糾紛事實出現(xiàn)，即意味著整個社會的和諧出現(xiàn)了裂痕。對此，如果人們能設法去補救它，社會和諧的裂痕自然會縮小、甚至彌合；
反之，如果人們放任它而不去補救，社會裂痕繼續(xù)擴大不說，甚至還可能因此造成整個社會構造的分裂、顛覆。究竟何種社會糾紛解決機制最能有利于對社會和諧的修復？以往我們總是迷信國家正式解決機制。毫無疑問，這是一個以國家為組織時代人們之間糾紛的主要解決方式。然而，回顧古典中國，放眼西方世界，除了國家專門機構對糾紛的解決之外，民間調解、替代性糾紛解決機制（ADR）等也不失為糾紛解決的重要的和必要的方式。就日常糾紛的解決而言，這些解決機制相比于純粹由國家機構出面對糾紛的排除，不但成本低、效率高，而且對社會裂痕的修復效果會更好。特別對具有數(shù)千年農耕文化傳統(tǒng)，人們在交往中普遍不愿“撕破臉皮”的中國而言，這類糾紛解決機制大概尤其會好。因此，謝暉教授主張，在關注國家機關解決糾紛職能的同時，運用“善治”的社會理念，深刻關注源自民間的糾紛解決之道，并設法使這種糾紛解決方式不僅僅作為國家正式解決糾紛機制的“拾遺補缺”者存在，而且把它們納入法律許可的軌道，和國家機關處理糾紛一樣受到重視。（謝暉：《糾紛處理與社會和諧》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

　　謝暉教授進而呼請人們從國家主義的法學立場上走出來而轉換到社會主義的法學立場上來。他這樣指出，對習慣了站在“國家主義”立場上看待法律、看待糾紛解決的人們而言，似乎不可理喻：民間糾紛解決機制，焉能與國家糾紛解決機制相提并論？但當我們換個角度，站在某種“社會主義”的立場上思考問題時，可能會生發(fā)出完全不同的理解。特別對中國這樣的地域大國和文化大國而言，盡管國家政權已經(jīng)下移到鄉(xiāng)一級了，但不少村落在區(qū)域上講，仍然是典型的“天高皇帝遠”的所在；
在文化上講，仍然是典型的“家族為紐帶”的所在。所以，人們之間糾紛的解決，不論是上鄉(xiāng)政府還是縣法院，都既不能必然地得到經(jīng)濟的支持，也不能必然地得到情感的允許。鄉(xiāng)村地區(qū)是如此，即使在城市地區(qū)，諸如“單位人”問題、“關系裙帶”問題等等都會在很大程度上使國家機關出面的糾紛解決，不論從效果上講，還是在效率上看，都存在一些很不盡人意的問題。在此境況下，在法律上關注并規(guī)范社會糾紛的民間解決之道，對國家而言，可謂事半功倍；
對社會和諧的形成而言，也會有益無害。（謝暉：《糾紛處理與社會和諧》，http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=169146。）

　　另外，謝暉教授還仔細研究了民間法規(guī)范對法律方法的意義。他指出，如何在法學研究中，把民間規(guī)范研究引入到法學方法上來？事實上，民間規(guī)范的研究目的，大致有兩個路向：其一是把民間規(guī)范設法導入到立法活動中，從而使民間規(guī)范進入國家正式法律體制中；
其二是把民間規(guī)范導入到司法活動中，從而使民間規(guī)范以輔助的方式進入到國家秩序的構造中。兩個路向的關鍵就在于通過一定的法律方法而實現(xiàn)。這就既涉及到對民間法功能在國家整體秩序形成架構中的定位問題，也涉及到如何改進法律方法，從而使民間規(guī)范能夠方便地進入到國家秩序構造中的問題。謝暉教授進而探討了民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻，這既包括民間法對法律方法的完善和豐富所可能做出的貢獻，也包括民間規(guī)范借助法律方法進入司法過程之中，從而成為國家權力所支持的社會秩序的組成部分。（謝暉：《初論民間規(guī)范對法律方法的可能貢獻》，載http://longfu.fyfz.cn/blog/longfu/index.aspx?blogid=152124）

　　五、民間法運動可能給我們帶來什么？——關于民間法的一個總體反思

　　最后進入本講的第五個部分，民間法運動可能給我們帶來什么？在這里我們對我國法學理論中在近十年來逐步興起并蓬勃發(fā)展的民間法研究作一個初步的總體性的反思。

　　民間法研究運動當然不是一個有著固定組織的理論團體，毋寧說是一個有著相同的理論傾向的松散的學術共同體。從前面我們的介紹分析中，我們可以看到，在我國的民間法研究中，實際上已經(jīng)形成了三種互有聯(lián)系但卻十分不同的理論路向，這就是以蘇力教授為代表的法經(jīng)濟學的路向，以梁治平教授為代表的法文化學的路向，(點擊此處閱讀下一頁)

　　以及，以謝暉教授為代表的法規(guī)范學的路向。從某種意義上講，民間法的研究在當今中國法學中正方興未艾，因此作出一個總體性的評論還為時尚早。不過，這并不妨礙我們作出一個基本的思考。

　　首先我們必須深刻地認識到當代中國法學中興起的這場民間法運動所具有的深刻意義。近代中國，特別從五四以來，中國學術開始了漫長的艱苦的轉型過程，傳統(tǒng)的中國學術已經(jīng)喪失了自己存在的根基，中國學術必須完成現(xiàn)代轉型才能獲得自己的存在價值。但是如何真正構建起中國現(xiàn)代學術制度及其內在精神，這是擺在每一個中國學人面前的大問題。在過去的一百多年時間里，中國學人主要是試圖通過學習西方，通過引進西方的學術體系來完成中國學術的現(xiàn)代轉型。然而，在一百多年后的今天，我們應該認識到，這種傾向雖然已經(jīng)取得了巨大的成果，但是它不可能完成現(xiàn)代中國學術制度及其傳統(tǒng)之建構的目標。中國必須有自己的現(xiàn)代學術才能不辱使命。正是在這樣一個背景下，中國法學這個始于西方學術體系中的知識類型開始成為中國現(xiàn)代學術制度建構的一個重要部門。但是中國法學之所以為中國法學，它必須對中國人的生活秩序及其意義進而深入研究，而不能滿足于對西方學術的既有體系加以移植。當我們試圖從這樣視野來看待當代中國法學中所涌起的民間法研究運動的時候，民間法的研究就必然會獲得一種自主性的意義。而實際上，中國的民間法運動完全可以看成是一個尋找自我的知識運動。

　　但是，我們在深刻認識民間法運動的深刻意義的同時，我們還必須對民間法運動的內在邏輯進行通透的認識。也就是說，我們必須對這場可能徹底改變中國當下知識現(xiàn)狀的民間法運動進行深刻的批判。我注意到，已經(jīng)有學者作出了嘗試，比如謝暉教授與陳金釗教授聯(lián)袂主持的《民間法》第五卷上發(fā)表了陳冬春先生的大作《民間法研究批判》，在這篇文章里，陳冬春先生指出我國民間法研究中存在著四個方面的問題，依次是重應然輕實然，時間維度的缺乏，缺乏“具體的人”的維度，以及，重異態(tài)輕常態(tài)。（陳冬春：《民間法研究批判》，載謝暉 陳金釗主持：《民間法》第五卷，濟南，山東人民出版社，2006，頁45－48。）我認為，陳冬春的批判是深刻的，的確，在許多民間法研究者那樣，包括我上面總結出的三位學者那里是存在這些問題的。但是，我覺得這四個方面的問題還不是主要的，因此在這里，我嘗試性的給出我自己對民間法研究運動可能存在問題的幾點看法，以供同學們參考以及進一步思考之用。

　　我認為，當代中國法學中興起的民間法運動有三個方面的問題。第一，雖然我指出民間法研究運動在根本上意味著現(xiàn)代中國學術體系之創(chuàng)造，但是總得說來，民間法的研究者們還沒有完全意識到這一點。正象鄧正來批判梁治平的法律文化論所說的那樣，就中國當下“立法階段”所存在的各種問題而言，民間法的研究者們未能而且也根本不可能在評價、批判或捍衛(wèi)中國法律/法制改革或發(fā)展之方向提供一幅作為判準的“中國法律理想圖景”。（鄧正來：《中國法學向何處去――建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，北京，商務印書館，2006，頁204。）

　　第二，就當下而言，民間法研究無法超越國家與社會之二分的觀點。梁治平正確地指出，社會與國家一類概念，恰如梁漱溟所所指出，原非傳統(tǒng)的范疇，而是海通以后輸入之新觀念。梁治平將國家與社會這一對觀念比照傳統(tǒng)觀念中的家－國－天下，公－私，以及，官－民。并試圖用國家與社會的觀念來詮釋它們。（梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，北京，中國政法大學出版社，1999，頁22－23。）但是我們看到，運用國家與社會的觀點來思考中國，中國內在的基本結構完全被掩蓋了。黃宗智教授的“第三領域”理論對國家－社會二元模式的批判，他指出國家與社會二元對立的觀念不過是西歐近代歷史經(jīng)驗的理論表達，完全不能適用于中國。這一點我們必須充分認識到。

　　第三，雖然民間法研究者試圖超越國家主義的法學觀，但總得來看，民間法研究者們在研究方法上還依然處在國家主義的束縛之中，還無法從一種天下主義的立場來思考，因此民間法的研究還沒有獲得它內在的品格。因為在我看來，民間法并不是同國家法相對而言的，民間法高于國家法。國家法應當從屬于民間法。正象前面我們看到的，梁治平認為民間法是國家法的基礎，但可惜的是，他并沒有將這種觀點充分發(fā)揮出來。今年（2007年）暑假八月間，由謝暉教授主持的全國性的民間法第三次會議在蘭州召開，我提交了一篇論文《想象民間法的方法》，在其中我提出了一些自己的想法。（魏敦友：《想象民間與民間法的方法——建構當代中國法哲學的一種可能性（提綱）》，載http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=220754）大家可以參考。我認為，當代中國的民間法研究運動，有可能開拓出真正的基于中國的中國世界觀！

　　今晚就講到這里。謝謝同學們！

　　魏敦友

　　匆草于南寧廣西大學法學院法理教研室，2007-11-19

　　修改于南寧廣西大學法學院法理教研室，2008-3-31

　　三稿于南寧廣西大學法學院法理教研室，2008-4-3

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