上周我與何兵先生發(fā)生一場(chǎng)爭(zhēng)論。對(duì)于河南省高級(jí)法院院長(zhǎng)乃至最高法院院長(zhǎng)要求法官脫下法袍，我表示反對(duì)。何兵先生對(duì)我大加撻伐，大力支持群眾路線。網(wǎng)友們的態(tài)度倒很鮮明，大多支持何兵教授。其立論點(diǎn)是：穿不穿法袍根本不重要，重要的是法官能否公正司法。

　　說實(shí)在話，我不會(huì)愚蠢到以為，一個(gè)人只要穿上了法袍，就可以公正地審理案件。就事論事，法官是否穿法袍，一點(diǎn)也不重要。但在法袍的背后，有一套完整的司法獨(dú)立、司法職業(yè)化的邏輯。而今天，法官管理層要求法官脫下法袍，其背后同樣有一整套邏輯，那就是背對(duì)司法職業(yè)職業(yè)化而行。因此，法袍之爭(zhēng)的關(guān)鍵是，司法究竟要向那個(gè)方向變？哪個(gè)變革是真正的司法體制改革？如果司法的最高價(jià)值是公正，那判斷真假改革的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是它能否推動(dòng)司法公正、減少司法腐敗，使司法體系更有效率向社會(huì)輸送正義，而不是本身成為不正義之源。我根據(jù)理論與各國(guó)經(jīng)驗(yàn)相信，只有推動(dòng)司法獨(dú)立才能達(dá)到這個(gè)目標(biāo)。司法獨(dú)立必須以司法職業(yè)化為基礎(chǔ)，法袍也是其中一個(gè)小小的制度安排。

　　但說實(shí)在話，在今天這樣充滿反智傾向的社會(huì)氣氛下，人們很難相信，司法職業(yè)化、維護(hù)法官的尊嚴(yán)有助于司法公正。相反，反對(duì)職業(yè)化者所標(biāo)舉的“群眾路線”口號(hào)，對(duì)大眾倒是很有吸引力。

　　在司法領(lǐng)域使用“群眾路線”這樣含混的概念，本身就表明反智的傾向，標(biāo)志著這個(gè)時(shí)代嚴(yán)重的語言貧乏癥，與理性匱乏癥。筆者一直試圖搞清“群眾路線”的具體所指，終究未得要領(lǐng)。比如，陪審團(tuán)制度算不算群眾路線？但其鼓吹者無人提及此事。由非專業(yè)法官在社區(qū)自己審理瑣碎案件算不算群眾路線？其鼓吹者同樣無人提及�？催^來看過去，高調(diào)其事的群眾路線，不過就是司法便民的宏大口號(hào)，法官脫下法袍深入田間地頭的熱鬧場(chǎng)景，以及法官熱衷調(diào)解、拒絕判決的離奇做法。

　　這樣的司法模式真的能夠解決民眾、法學(xué)家、人大代表、政協(xié)委員們已經(jīng)無法忍受的司法不公、司法腐敗嗎？無人深思。反正，因有“群眾”二字，群眾似乎已經(jīng)很高興了。而支持這口號(hào)的學(xué)界人士，似乎也已占據(jù)了道德的制高點(diǎn)。至于司法管理層，也顯得非常聰明：群眾路線的口號(hào)直擊群眾的情感之弦。不管能不能解決問題，在這個(gè)反智、反精英的社會(huì)氣氛中，群眾路線起碼擺足了解決問題狀的姿態(tài)，至少比司法職業(yè)化更像在解決問題。

　　在我看來，這恰恰是司法、法學(xué)、乃至政治領(lǐng)域的精英失職之表現(xiàn)。

　　任何社會(huì)都會(huì)有社會(huì)問題，司法不公、司法腐敗也總會(huì)引起民眾強(qiáng)烈反響。民眾會(huì)強(qiáng)烈地希望解決這些問題。此即是民意。今天，大眾對(duì)于司法，已經(jīng)形成一種要求進(jìn)行徹底變革的強(qiáng)烈民意。

　　但是，民眾未必能夠找到解決問題的有效辦法。不滿是一種情緒、情感，人人都可具有，尤其是生活于社會(huì)底層者，因?yàn)樯�活中的不幸更多，所以其不滿情緒可能更為強(qiáng)烈。但找到解決問題、化解不滿的辦法，卻需要依靠知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、見識(shí)，總之，需要依靠理性。解決問題的呼聲不難發(fā)出，解決問題的辦法卻需要深思熟慮。理性地思考、尋找解決問題的正確辦法，正是精英的責(zé)任所在。

　　這樣的辦法經(jīng)常不是那么顯而易見的。奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)重要概念是：迂回（round-about）生產(chǎn)。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的根本特征。人們不是把掙來的每一塊錢都全部用于滿足當(dāng)下的愿望，而是把本來可以用于當(dāng)下消費(fèi)的資源節(jié)約下來，轉(zhuǎn)作資本，用以投資，以期未來獲得收益。投資會(huì)使經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，從物質(zhì)生產(chǎn)，到技術(shù)研發(fā)，再到復(fù)雜的金融產(chǎn)品�？雌饋砼c人們的直接需要無關(guān)，但正是靠了這些迂回的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)，現(xiàn)代市場(chǎng)生產(chǎn)財(cái)富的效率不斷提高。

　　這些制度只能由相關(guān)領(lǐng)域的企業(yè)家創(chuàng)造、發(fā)展，因?yàn)樗�超出了普通消費(fèi)者的理解能力。一直有人說，應(yīng)當(dāng)拒絕這種分工太復(fù)雜、太專業(yè)的資本主義體系，僅僅為了滿足個(gè)人直接消費(fèi)而組織生產(chǎn)。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)就是這樣一種努力，它或許可算是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的群眾路線，但結(jié)果如何？

　　類似地，在社會(huì)、政治等領(lǐng)域，解決問題的辦法也經(jīng)常是迂回的�？雌饋碇苯亓水�(dāng)?shù)霓k法未必奏效。以司法來說，面對(duì)司法不公、司法腐敗，大多數(shù)人不假思索就會(huì)提出，強(qiáng)化對(duì)法官的案件審理過程的直接監(jiān)督。近些年來，人們提出了很多諸如此類的設(shè)想：讓檢察官監(jiān)督法官，讓人大代表進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，讓政府領(lǐng)導(dǎo)直接監(jiān)督法官，讓法院院長(zhǎng)在個(gè)案中監(jiān)督辦案法官，由審判委員會(huì)替代法官作出判決，或者鼓勵(lì)當(dāng)事人向上級(jí)法院、向紀(jì)檢部門舉報(bào)。人們覺得，用這些直截了當(dāng)?shù)霓k法看住法官，法官就不能不公了，不敢腐敗了。

　　事實(shí)早就證明，這些看起來直截了當(dāng)?shù)霓k法根本不能解決問題，反而會(huì)讓問題變得更嚴(yán)重。現(xiàn)在的司法不公、司法腐敗本來就是因?yàn)檫@種扭曲的監(jiān)督、控制造成的。就是因?yàn)榉ㄔ簝?nèi)外部管理的高度行政化，才導(dǎo)致法官行為扭曲。大部分最嚴(yán)重的司法不公，都是政府負(fù)責(zé)人、法院領(lǐng)導(dǎo)給法官施加影響造成的。人們想當(dāng)然地提出來的眾多辦法，都存在著倒因?yàn)楣�的毛病�?/p>

　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，認(rèn)識(shí)這其中正確的因果鏈條是比較困難的。因?yàn)樯鐣?huì)太復(fù)雜了。但是，洞悉這一因果鏈條，據(jù)此設(shè)計(jì)合理的制度，恰恰是精英的責(zé)任所系。在一個(gè)合理的社會(huì)分工體系中，學(xué)術(shù)、政治、司法等領(lǐng)域的精英本來就應(yīng)當(dāng)針對(duì)民眾最關(guān)注的社會(huì)現(xiàn)象，不被直截了當(dāng)?shù)姆桨杆�迷惑，深思理性的解決之道，設(shè)計(jì)出可以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的良性制度。

　　美國(guó)的政治與司法精英設(shè)計(jì)和堅(jiān)守司法審查制度，就生動(dòng)地體現(xiàn)了這種責(zé)任意識(shí)。民主就意味著人民當(dāng)家作主，這已成常識(shí)。據(jù)此，人民選舉產(chǎn)生的立法機(jī)構(gòu)當(dāng)然有權(quán)制定任何法律。司法審查制度卻有悖于這一常識(shí)。因而一直到今天，不少人還是大為不解：非民選的法官憑什么宣布民選的立法機(jī)構(gòu)通過的法律無效？這豈不是直接踐踏人民主權(quán)原則？

　　美國(guó)制憲者、尤其是《聯(lián)邦黨人文集》卻講出另一套道理。人民當(dāng)然享有主權(quán)，但是，構(gòu)成人民的具體的人的道德與理性都不可能完美，他們的意見未必正確，他們選舉的代表制定的法律未必完備。因此，需要分權(quán)制衡，也需要有另外一個(gè)機(jī)構(gòu)，更多地依憑理性、依憑一些較為普遍、永久的價(jià)值，對(duì)主要基于民意和短期利益考慮而制定的法律進(jìn)行審查。如此種種制度安排看似限制人民及其代表，結(jié)果反而能夠更好地保障人民的長(zhǎng)遠(yuǎn)、根本利益。非民選的法官看起來在悖逆民意，反而是人民維護(hù)和增進(jìn)自己權(quán)利、利益的一件工具。歷史也確實(shí)證明了這一點(diǎn)。有了司法審查制度，美國(guó)就徹底終結(jié)了秩序被整體顛覆的危險(xiǎn)。

　　今日中國(guó)的精英，不論身在何界，似乎缺乏這樣的洞察力、遠(yuǎn)見與審慎。有些人，身在精英之位，卻隨波逐流，甚至比大眾更加膚淺，比如，兩會(huì)上某些代表、委員提出的建議，與人們酒后飯余的閑扯一般水平。司法領(lǐng)域目前的政策混亂，同樣是精英懶于思考、怯于變革的結(jié)果。回首過去三十年，中國(guó)發(fā)生很大變化，但在大部分時(shí)期，制度變革始終缺乏想象力，缺乏方向感，缺乏深思熟慮的制度設(shè)計(jì)與建構(gòu)。也因此，轉(zhuǎn)型進(jìn)行了三十年，還在轉(zhuǎn)型過程中。精英的失職正是改革已經(jīng)三十年、越改民眾越不滿的根源所在。

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