張?zhí)┨K：中國人在行政糾紛中為何偏好信訪？
發(fā)布時間:2020-06-19 來源: 人生感悟 點擊： 
近些年，中國民眾在解決行政糾紛時往往會選擇信訪，而不進(jìn)行訴訟。對此現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界主要有兩種解釋：一種認(rèn)為“信訪現(xiàn)象”根本就是民眾理性選擇的結(jié)果，行政訴訟問題過多，效果不如信訪。另一種則認(rèn)為清代的法律文化與1978 年以前的新中國歷史使當(dāng)代中國人具有“厭訟”或“信人治不信法治”的歷史傳統(tǒng)，或叫“路徑依賴”。本文認(rèn)為這兩種解釋都與現(xiàn)存的證據(jù)存在很大出入：首先，信訪的效果比訴訟差得多，很少會解決信訪者的問題。其次，傳統(tǒng)中國社會——尤其在清代和民國——并不很厭訟。在此基礎(chǔ)上，本文提出一種新的解釋可能：中國民眾不選擇行政訴訟是因為對這種訴訟的程序感到陌生和排斥。不論古今，中國民眾都似乎偏向沖突性較低、法官主導(dǎo)功能較強的訴訟程序和審理方式，而現(xiàn)代的行政訴訟制度因為不允許調(diào)解，也許顯得過于生硬、沖突性過強，因而使訪民產(chǎn)生排斥心理。
關(guān)鍵詞：信訪 行政訴訟 糾紛解決 法治文化 歷史傳統(tǒng)
一、提出問題
20 世紀(jì)90 年代末，湖南省某縣發(fā)生了一系列廣受關(guān)注的行政糾紛(Bernstein ， 2003 ：
5) 。1998 年曾發(fā)生要求對農(nóng)民減負(fù)的群眾集會；
而1999 年的集會人數(shù)更多，并引發(fā)了嚴(yán)重的傷亡事件。事后村民給長沙的信訪辦公室提交了聯(lián)名信，接著到北京繼續(xù)上訪。值得一提的是，村民們完全沒有利用行政訴訟制度。不久后，政府處理了傷亡事件和相關(guān)責(zé)任人。至于集體行動的初衷——行政管理費的減負(fù)，則沒有得到解決。
該事件有其特殊之處：多數(shù)信訪并沒有如此規(guī)模，也沒有發(fā)生類似的嚴(yán)重后果(Bernstein ， 2003 ：
5) ，但在某些方面，這次信訪與近些年(1996 年到2004 年) 的信訪活動有很多共性。首先，信訪者并未將行政糾紛付諸訴訟，而是使用了相對缺少規(guī)范性的信訪體制。對于美國、英國和法國的律師而言，一般的行政糾紛往往會在法庭(或類似于法庭的特別行政審理機(jī)構(gòu)) 上解決；
而在中國，行政訴訟制度在建立后的第18年依然少有人問津�？墒菃栴}在于，使用了信訪方式后往往效果不佳。上述事件就是一例。
中國的信訪體制建于20 世紀(jì)50 年代。根據(jù)國務(wù)院條例，各級政府部門均須設(shè)置對公眾開放的信訪辦公室，以接受來信或接待來訪。理論上，信訪辦公室可接受任何與社會生活相關(guān)的請求(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》：第8 條) 。但近年來，民間信訪逐漸集中在兩大類問題：一類是涉訴信訪，即對法院決定做出申訴的信訪；
另一類是行政糾紛信訪，即直接針對下級政府部門的信訪。雖然多數(shù)行政信訪也可以通過訴訟解決，卻只有很少數(shù)人會這樣做。本文試圖尋找這個現(xiàn)象(“信訪現(xiàn)象”) 背后的原因。
現(xiàn)有的解釋有兩種：一種認(rèn)為“信訪現(xiàn)象”是民眾理性選擇的結(jié)果。由于行政訴訟問題過多，效果不如信訪(如：谷桂林，2002 ；
應(yīng)星，2004 ；
Pils ， 2005 ；
Minzner ， 2006 ；
O’Brien &Li ， 2004) 。另一種則認(rèn)為清代的法律文化及1978 年以前的新中國歷史，使當(dāng)代中國人具有“厭訟”或“信人治不信法治”的歷史傳統(tǒng)，或是對于上訪的“路徑依賴”(李文玲，2006 ；
于慎鴻，2006 ；
張清，2005 ；
于建嶸，2004 ，2005 ；
左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；
Minzner ，2006 ；
Thireau & Hua ， 2003) 。當(dāng)然，這兩種解釋彼此并不矛盾。有些學(xué)者就兩者都支持(Minzner ，2006) 。
本文則認(rèn)為這兩種解釋都值得商榷。首先，“訴訟無效論”與事實并不相符。實際上，比較起信訪，訴訟提供的成功率要更高，也擁有更透明的程序和更可預(yù)測的結(jié)果。同時，沒有證據(jù)顯示民眾在訴訟或信訪的成功率方面信息有誤，或是對法院存在負(fù)面的偏見。更不應(yīng)像某些美國學(xué)者認(rèn)為的民眾偏好信訪是出于對政治參與的渴望(Minzner ，2006 ；
Cai ，2004 ：427、431 ；
Luehrmann ，2003) 。事實顯示，絕大多數(shù)信訪者最重視的乃是實際問題的解決。
至于“厭訟論”，則與史實存在很大出入。以清代為例，民眾用來解決行政糾紛的官方途徑多為訴訟，而非類似信訪的行政機(jī)制。而1949年建國后到1978 年這段時期，雖然沒有正式的行政訴訟體制，但幾十年時間也不大可能形成對信訪制度的強烈依賴。
鑒于現(xiàn)存兩種解釋的不足，本文提出一種新的解釋可能：中國民眾不選擇行政訴訟是因為對這種訴訟的程序感到陌生和排斥。換句話說，他們并非排斥在行政糾紛中使用訴訟，而僅僅是排斥某種訴訟。拿現(xiàn)代行政訴訟與民事訴訟或清代的衙門訴訟對比，會發(fā)現(xiàn)前者與后兩者之間的主要區(qū)別在于前者不允許法庭調(diào)解，而使用率也明顯偏低。那么，不允許調(diào)節(jié)與使用率偏低之間，是否存在因果關(guān)系？ 或許，不論古今，中國民眾都偏向沖突性較低、法官主導(dǎo)功能較強的訴訟程序和審理方式：審理者應(yīng)該以一個仁愛的“父母官”形象出現(xiàn)，以盡量平和的方式解決問題，而不是作一個只判定輸贏、無感情色彩的仲裁者。這種價值取向在清代尤為明顯，即使在當(dāng)代，也似乎尚未完全消失。在行政糾紛中，民眾很可能因為對手是政府官員而更不希望失去法庭調(diào)解的可能性。于是，現(xiàn)代的行政訴訟制度就顯得過于生硬、沖突性過強。相比之下，信訪程序的模糊反而讓人易于接受，即使它效率偏低。
相對于簡單的“厭訟論”，這種解釋不僅更貼近史實，也具有更深的理論含義。雖然史學(xué)界對中國傳統(tǒng)社會中的訴訟行為已有多年研究，西方法學(xué)界卻有些研究者一直固執(zhí)地認(rèn)為中國古代沒有“法”或起碼沒有“法治”。提姆·盧斯科拉曾經(jīng)指出，這種固執(zhí)很可能源于對“法”與“法治”的特殊感情依賴：在某種潛意識里，多數(shù)西方學(xué)者依然持有一些“西方中心論”，并認(rèn)為“法”是最能體現(xiàn)西方文化獨特性的事物。因此，他們不愿意承認(rèn)其他文化能產(chǎn)生“法”，也不肯正視其他社會中的訴訟行為(Ruskola ，2002) 。本文可視為對這種偏見的挑戰(zhàn)：中國社會文化的獨特性并不在于它“有沒有訴訟”或“有沒有法”，而在于它有什么樣的訴訟體制、什么樣的法律。只有在摒棄了“西方中心”式的偏見后，我們才能正視問題的根本所在。
由于現(xiàn)存的第一手資料中缺少對信訪者的大范圍問卷調(diào)查和訪談，本文尚無法直接證明它所提出的所有命題。現(xiàn)存的證據(jù)只足以反駁“訴訟無效論”和“厭訟論”，但尚不足以完全證明之后的立論。只能說，本文的新解釋更符合我們手中的證據(jù)，也與史學(xué)和法學(xué)兩界對中國社會文化的考察有不少共鳴。即使這樣，它依然只是為未來研究提示出一個可能更合理的方向，而不能視為最后的蓋棺論定。除理論上的創(chuàng)新之外，它對現(xiàn)存資料的整理也比之前的著作更加系統(tǒng)和全面。
另外還需要強調(diào)：由于中國各地的地方差異(尤其是城市與農(nóng)村的差異) ，作者并不認(rèn)為本文的結(jié)論適用于所有地方。本文盡量使用全國性的數(shù)據(jù)和資料，分析和論證也只是在全國層面上進(jìn)行。落實到地方，它的各種結(jié)論就最多只是“估算”。所幸，因為中國擁有統(tǒng)一政權(quán)的歷史頗為久遠(yuǎn)，在“全國層面”上討論問題也許并不那么荒謬。
本文的主體共分四部分。首先描述信訪和行政訴訟這兩種體制，并估算它們被使用的頻率�，F(xiàn)存的著作沒有充分描繪出兩者在使用頻率上的巨大差別，而本文試圖彌補這個缺陷；
接下來討論并反駁所謂的“訴訟無效論”，試圖證明訴訟比信訪更有效；
下一部分反駁“厭訟論”和各種版本的“路徑依賴”理論；
而后提出新的解釋可能，但也指出一些現(xiàn)階段尚無法解決的遺留問題；
結(jié)尾處有簡短的總結(jié)。
二、信訪和行政訴訟體制概述
國務(wù)院曾在2005 年對1996 年版的信訪條例稍作修改。各級地方政府都有權(quán)頒布自己更詳細(xì)的條例，但大框架一直由國務(wù)院定制(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》第一條；
《國務(wù)院信訪條例(2005) 》第一條) 。根據(jù)規(guī)定，各級政府部門均有義務(wù)建立信訪辦公室，允許“公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求”(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》第二條；
《國務(wù)院信訪條例(2005) 》第二條) 。如一美國學(xué)者所言，這一制度在政府與民眾之間建立了一個“執(zhí)政鏈接”，有助于維護(hù)政府的政治合理性(Minzner ，2006 ：120) 。
這種體制現(xiàn)已延伸到政府的各個角落，各級信訪機(jī)構(gòu)每年接受約1000 萬件信訪(《中國法律年鑒(2002) 》：884 - 表8 ；
Minzner ，2006) 。理論上，信訪辦公室?guī)缀蹩梢允芾砣魏螁栴}。1996 年版的條例上把這些歸為四種：“對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的批評、建議和要求”“， 檢舉、揭發(fā)行政機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為”“， 控告侵害自己合法權(quán)益的行為”，或“ 其他信訪事項”(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》第八條) 。
由于前兩項均明確針對政府的行政失職，有些美國學(xué)者稱信訪制度為“一種以行政手段落實的行政監(jiān)督機(jī)制”(Palmer ，2006) 。即便如此，表述相對模糊的后兩項依然為非行政糾紛性的信訪行為提供了空間。在1996 年之后，信訪案件就逐漸集中在涉訴信訪(由訴訟結(jié)果引發(fā)的信訪) 和行政糾紛信訪(由行政糾紛引發(fā)的信訪，不一定涉訴) 兩大類上。有關(guān)信訪的數(shù)據(jù)雖然有限，精準(zhǔn)度有時也值得懷疑(Minzner ，2006) ，但這兩類信訪的重要性卻非常明顯。例如，2003 年的信訪有大約40 %涉訴(《中國法律年鑒(2002) 》：884 - 表8 ；
Minzner ，2006 ；
王永前，2003 ；
彭吉祥，2006) 。前后幾年的數(shù)據(jù)也大致如此。但涉訴信訪與行政糾紛信訪之間并沒有太多重疊：簡單地說，全國每年有400 - 500 萬件涉訴信訪，卻只有10 萬左右的行政訴訟(《中國法律年鑒(2005) 》：1066) 。無論如何，行政糾紛引起的涉訴信訪都只可能是涉訴信訪總量的一點零頭。某些縣提交的詳細(xì)信訪紀(jì)錄也與這一結(jié)論吻合(彭吉祥，2006) 。
另一方面，行政糾紛信訪卻占了信訪總量的很大一部分：1996 年時，已有報告稱“針對執(zhí)政廉潔與干部作風(fēng)的不滿占了信訪總量的30 %”(Luehrmann ，2003) 。而近年來，更有證據(jù)顯示這一數(shù)字已增長不少。一項對來京信訪者的問卷調(diào)查顯示，有87 %的信訪者稱自己的不滿與政府的腐敗或失職相關(guān)(于建嶸，2004) 。即使是用30 %的老數(shù)字，考慮到“關(guān)于執(zhí)政廉潔與干部工作方式的不滿”只是一種行政糾紛而已，也會得出每年的行政糾紛信訪應(yīng)該有400 - 400 萬件的結(jié)論�？紤]到每年的行政訴訟只有10 萬左右，這些行政糾紛信訪中的絕大多數(shù)是沒有經(jīng)過訴訟的。
一旦在信訪辦公室提交了申訴，信訪者就基本無法影響辦公室如何處理他的申訴。信訪條例要求辦公室在90 天內(nèi)做出答復(fù)，但沒有設(shè)置程序、判斷標(biāo)準(zhǔn)或透明度上的具體要求(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》：第三十一條、第三十二條) 。雖然要求答復(fù)落實在書面上，具體寫什么卻沒有規(guī)定(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》：第三十三條) 。這些程序上的模糊之處使進(jìn)一步的“信訪上訴”(在更高級別的信訪辦公室申訴下級辦公室的決定) 非常困難。當(dāng)然，高層信訪辦公室本身的處理過程一樣模糊。
這些程序上的問題使信訪體制明顯有別于絕大多數(shù)現(xiàn)代法律訴訟系統(tǒng)。更何況，信訪辦公室的決定與司法判決無論是在道德內(nèi)涵、強制性還是社會認(rèn)同程度上都有顯著區(qū)別。正如一名美國學(xué)者所述，信訪體制是“非法律”的，代表“人治”而非“法治”(Minzner ，2006) 。然而，它的使用率卻要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于行政訴訟系統(tǒng)。
全國人民代表大會于1989 年4 月4 日頒布了中國的行政訴訟法，從而在建國后首次為“民告官”提供了正式的訴訟途徑。在此之前的10 年，行政糾紛一般通過信訪體制解決(Finder ，1989) 。與信訪不同的是，行政訴訟有非常具體的程序和判定標(biāo)準(zhǔn)。這些會在后面詳細(xì)討論。行政訴訟法在正式頒布前經(jīng)歷過數(shù)次修改。早期的草稿曾試圖限制可被訴訟的行政行為的數(shù)量(Finder ，1989) ，但這些限制在最終定稿前已放寬了不少。正式頒布的訴訟法第十一條允許民眾在八種情況出現(xiàn)時控告政府：第一，(點擊此處閱讀下一頁)
“對..行政處罰不服的”；
第二，“對..行政強制措施不服的”；
第三“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的”；
第四“， 認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)..的”；
第五，“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行..的”；
第六，“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”；
第七“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的”；
第八“， 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”。同時，行政訴訟法第十二條則列舉了四種不能被起訴的行政行為：第一，國防、外交等國家行為；
第二，行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；
第三，行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定；
第四，按規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。
這些規(guī)定實際上把可訴訟的范圍定得相當(dāng)廣。一般來說，各種涉嫌貪污腐敗、提供公共服務(wù)不利或具體判斷不準(zhǔn)確等行政行為均可作為訴訟的依據(jù)。前面提到的“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”的問題基本都能送上法庭，雖然不一定能勝訴。而第十二條雖然將“具有普遍約束力的決定、命令”劃在可訴訟的范圍之外(中華人民共和國最高人民法院，1999) ，但政府對這些命令或決定的實際執(zhí)行卻在范圍之內(nèi)。更何況，在不少案件中，法院在裁定中可忽略它認(rèn)為非法的行政決定，只是不能公開宣布此決定非法(Pils ，2005) 。
在這些基本的框架之外，行政訴訟法還要求起訴者指出一件“具體行政行為”作為他的訴訟依據(jù)(《行政訴訟法》：第十一條) 。最高法院對此規(guī)定的解釋一直頗有爭議。由于1999 年頒布的新解釋并未提及這一規(guī)定，目前我們手頭只有1991 年的試行解釋，而這個試行解釋在如今的有效性尚屬未知。它認(rèn)為：“具體行政行為”是指行政人員或機(jī)構(gòu)“針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”(中華人民共和國最高人民法院，1991) 。有學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定因過于狹窄已不再適用(黃道勛，2007) 。但即使維持1991 年的原狀，也會發(fā)現(xiàn)多數(shù)“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”依然在可訴訟的范圍內(nèi)，因為貪污腐敗一般會直接影響到某些特定公民的權(quán)利或義務(wù)，如行賄受賄、利用權(quán)力打擊報復(fù)或在執(zhí)政中偏向某些人或組織。
在實際操作中，第十二條規(guī)定的“具體行政行為要求”的確會使一些訴訟請求不被受理(Pils ，2005) ，但這種情況并不常見。根據(jù)官方數(shù)據(jù)， 75 %到80 %的行政訴訟申請會被初審法院受理(《中國法律年鑒(2005) 》：1081) 。另一方面，僅針對“抽象”的決定或命令，而無具體行政行為作為依據(jù)的行政糾紛信訪也似乎數(shù)量不大(Luehrmann ，2003) 。如上所述，這些信訪針對的恰恰是某些具體的“關(guān)于執(zhí)政廉潔和干部作風(fēng)”的問題。事實上，這意味著多數(shù)行政糾紛信訪都應(yīng)該可以用訴訟方式解決。不少學(xué)者已注意到，法院對行政行為的管轄范圍與信訪辦公室有“非�？捎^的重疊”(Minzner ，2006 ；
Palmer ，2006) 。
除去信訪和訴訟，行政復(fù)議是第三條解決行政糾紛的途徑。但其被使用的頻率比訴訟還要少得多(《法制日報》，2003) 。因此，它的存在與民眾為何信“訪”而不信“法”并無很強的邏輯關(guān)聯(lián)。在信訪與訴訟之間，民眾的取舍則是非常明顯的。如上所述，每年的行政糾紛信訪有400 萬至600 萬件，并在1993 年到2004 年之間持續(xù)上升(王永前，2003) 。相比之下，行政訴訟的數(shù)量則顯得非常少，約每年10 萬件———這個數(shù)字包括了所有法院收到了卻不予受理的案子(《中國法律年鑒(2005) 》：1066) 。另外，在1999 年后，行政訴訟的數(shù)量不升反降，由11 萬件掉到了9 萬件出頭(《中國法律年鑒(2005) 》：1066) 。其中的反差顯而易見。
這個結(jié)論與近年來的基層調(diào)查結(jié)果相吻合。1999 至2001 年間在南方三省進(jìn)行的一系列調(diào)查顯示，只有不到10 %的民眾在遇到行政糾紛時會考慮訴訟(O’Brien &Li ，2004) 。而2002 年的一次大范圍問卷調(diào)查則得到更加極端的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)只有2 %的被訪人會考慮找律師或訴訟(Michelson ，2004) 。
然而另一方面，政府其實一直在試圖將更多的糾紛導(dǎo)入訴訟系統(tǒng)。無論是1996 年版還是2005 年版的信訪條例都明文規(guī)定，當(dāng)信訪的內(nèi)容落入各級人大、政府或法院的職權(quán)范圍內(nèi)時，信訪辦公室應(yīng)將信訪申請轉(zhuǎn)至相應(yīng)的機(jī)構(gòu)(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》：第十六條) 。雖然無從得知這種轉(zhuǎn)移在現(xiàn)實中有多常見，但不少政府官員、法官和學(xué)者曾撰文提倡它，認(rèn)為訴訟應(yīng)在行政糾紛解決中發(fā)揮主要作用(左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；
王學(xué)堂，2005 ；
胡道才，2004) 。
那么“， 信訪現(xiàn)象”背后的原因到底是什么？ 雖然現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文章對上述各種數(shù)據(jù)的整理頗有些混亂，但畢竟有不少學(xué)者已注意到信訪的“人緣優(yōu)勢”，并提出種種解釋。這些解釋大致可分為兩類，下面將逐一討論。
三、訴訟的相對優(yōu)勢
在現(xiàn)有的解釋中，最常見的一類是所謂的“訴訟無效論”，認(rèn)為訴訟沒有信訪有效，因此民眾偏向后者是極其自然的(Minzner ，2006) 。這些文章也的確指出了訴訟的不少問題，大致分為六類：第一，訴訟經(jīng)常會受到地方官吏的不正當(dāng)影響(O’Brien &Li ，2004) ；
第二，初審后只能上訴一次，而信訪就沒有這種限制(應(yīng)星，2004) ；
第三，法院的管轄范圍有限，常常不能受理( Pils ，2005) ；
第四，訴訟成本不低(應(yīng)星，2004 ；
谷桂林，2002) ；
第五，某些地方官吏會對行政訴訟打擊報復(fù)，或試圖阻礙(Palmer ，2006) ；
第六，這些官吏也有可能不理會法院的判決，而只服從于行政系統(tǒng)內(nèi)部的高層指示(Cai ，2004 ；
Pils ，2005) 。
問題是，這六類論點均存在頗為明顯的漏洞：第一，由于信訪系統(tǒng)缺乏透明度，也沒有清晰的程序，它受地方官吏不正當(dāng)影響的可能性只會比訴訟更高。
第二，雖然信訪系統(tǒng)的確不限制信訪者的“上訴”次數(shù)，但這并不能解釋為何絕大多數(shù)信訪人根本就不考慮進(jìn)行訴訟。訴訟與信訪若同時進(jìn)行，就可兼收雙方的優(yōu)點。同時，其成本也絕不是兩者單獨進(jìn)行的總和。先訴訟后信訪可為信訪者提供更堅實的文件依據(jù)(法院的判決) ，由此縮短信訪的時間，并降低開銷。尤為重要的是，這樣可以避免信訪辦以“這個糾紛理應(yīng)先送交法院”為由(《國務(wù)院信訪條例(1996) 》：第十六條) ，借信訪條例中的相關(guān)規(guī)定推掉此事。
第三，如上所述，多數(shù)送交信訪辦的行政糾紛是在法院的管轄范圍之內(nèi)的，而法院拒絕受理的案件比例并不高。另外，關(guān)于信訪辦如何將信訪者拒之門外的報道也并不少見(于建嶸，2004) ，令人十分懷疑信訪辦的大門是否比法院的更加敞開。
第四，訴訟成本雖高，但由于中國多數(shù)案件無律師代理(李紅勃，2007 ；
Council on Foreign Relations ，2008) ，并不見得比信訪的成本高出多少。已有不少學(xué)者注意到了信訪活動的高成本，包括組織費用、交通和住宿等(Cai ，2004 ；
張友直、李世源，2002) 。
第五，地方官吏對信訪活動的打擊或阻撓也是相當(dāng)嚴(yán)重的：根據(jù)調(diào)查，超過半數(shù)的信訪者都經(jīng)歷過行政報復(fù)(于建嶸，2004) 。
第六，沒有多少地方官吏敢于無視法院的判決。吉林省的官方數(shù)據(jù)顯示，2004 年，全省98 %的行政判決都被成功執(zhí)行(《吉林日報》，2003) 。一些全國范圍的調(diào)查也得出了類似結(jié)論。反倒是信訪辦的決定會常常遭到某些地方官吏的忽視(Pils ，2005) 。
綜上所述，現(xiàn)有的文章并沒有為“訴訟無效論”提供有力的證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)存的數(shù)據(jù)，會得到相反的結(jié)論。按照官方2004 年統(tǒng)計，全國各級法院正式宣判的行政訴訟案件中，有約三分之一判原告勝訴(《中國法律年鑒(2005) 》：1065 - 67) 。當(dāng)然，有約三分之一的行政訴訟沒有正式宣判，而以原告的撤訴了結(jié)(《中國法律年鑒(2005) 》：1065 - 67) 。根據(jù)學(xué)者調(diào)查，這些案例中有很多是因為原告已從行政機(jī)關(guān)那里獲得了滿意的妥協(xié)，才決定撤訴的(O’Brien &Li ，1995) �？傮w而言，即使我們假設(shè)所有的行政訴訟原告都是有理的，依然有相當(dāng)一部分(應(yīng)在三分之一上下) 從法院獲得了基本滿意的答復(fù)。
信訪則不然。根據(jù)一份廣受引用并由政府出資支持的全國性調(diào)查報告，只有千分之二的信訪獲得了成功解決(趙凌，2004 ；
Minzner ，2006 ；
李紅勃，2007 ；
左衛(wèi)民、何永軍，2005) 。無論怎樣看這個數(shù)據(jù)，它都驚人地低，但目前尚無人對它提出質(zhì)疑。另外，由于行政糾紛信訪的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過訴訟，也很難說信訪解決率低是因為送到信訪辦的糾紛要比付諸訴訟的更復(fù)雜或困難。
實際上，訴訟比信訪有效是頗為合理的。如前面所述，訴訟在程序與判定標(biāo)準(zhǔn)上比信訪要清晰和透明得多。再者，由于訴訟判決的特殊社會意義，法官在判案時要遠(yuǎn)為謹(jǐn)慎：判決書不光在法律層面是強制性的，也往往包含了道德上的判定。信訪辦的決定則無此分量。另外，雖然中國的法院系統(tǒng)仍然可能受到行政干預(yù)，但總比信訪辦這樣徹底的行政機(jī)構(gòu)要獨立一些，也多半會更加客觀一些。
中國的行政訴訟系統(tǒng)其實不難使用。證據(jù)收集一般由法院主持(《行政訴訟法》：第三十四、三十五、三十六條) ，證明的標(biāo)準(zhǔn)( standard ofproof) 也與民事案件一樣( Finder ，1989) ，整個訴訟過程相當(dāng)簡練明了，遠(yuǎn)沒有英美法系那樣繁復(fù)。這樣就降低了雇請律師的需要。再者，有時也會得到法律援助(李紅勃，2007) 。總而言之，訴訟的門檻不高，成功率也遠(yuǎn)勝于信訪。然而民眾卻依然寧愿選擇信訪。
有些國外學(xué)者把民眾對信訪的熱衷歸為對政治參與的渴求(Minzner ，2006 ；
Cai ，2004 ；
Luehrmann ，2003) 。在他們看來，由于信訪沒有“具體行政行為”這類要求，民眾可以借信訪之際表達(dá)他們對政府政策的意見，從而滿足某種“當(dāng)家作主”的心理需求(Minzner ，2006) 。雖然這種論點在理論層面上有些合理性，但明顯與事實不符：本文已多次提到，絕大多數(shù)行政糾紛信訪起源于非常具體的“行政行為”，而非更抽象的政策或“普適性”的決定。因此，民眾信訪首先是為了解決具體問題。在這個層面上，訴訟要高效得多。
那么，民眾是否只是有某種錯誤印象，認(rèn)為信訪更有效？ 這雖然有可能，但問題是，這種錯誤印象從何而來？ 無論是“千分之二”還是“百分之三十”，都是網(wǎng)上和媒體中廣為流傳的數(shù)據(jù)。這種情況下，很難想象有大批民眾在有足夠的知識對信訪與訴訟的相對有效性作出某種判斷的情況下，依然得到了完全錯誤的結(jié)論。一份外國學(xué)者在中國東部所作的調(diào)查顯示，絕大多數(shù)民眾在未進(jìn)行過訴訟時對司法系統(tǒng)是頗有好感的(Michelson ，2008) 。這就進(jìn)一步降低了大范圍出現(xiàn)“錯誤印象”的可能性。
綜上所述，民眾熱衷于信訪不大可能是因為他們覺得信訪能更有效地解決問題。換言之，這種熱衷是有些“非理智”的(這僅僅是說，從解決糾紛角度出發(fā)，他們選擇了效率較低的方法，而不是指責(zé)他們的行為不合理) 。這種“非理智”一般體現(xiàn)為對訴訟的某種“恐懼感”或“不適感”，也完全可以左右人的思維判斷。近些年，有不少知名學(xué)者，如耶魯法學(xué)院的丹·卡漢和哈佛法學(xué)院的卡斯·桑斯坦，受到心理學(xué)和腦科學(xué)的影響，認(rèn)為，當(dāng)面對問題時，人們更容易偏向那些讓他們在潛意識里覺得“易于接受”或是符合他們文化習(xí)慣的解決辦法(Kahan &Braman ，2006 ；
Sunstein ，2000) 。至于“易于接受”與否，則往往與所處的社會文化氛圍或傳統(tǒng)有關(guān)。這種“文化性”的“適感”不僅可以促使人們在明知道某條途徑效率較低的情況下依然選擇它，也可以在更深層次上影響人們的判斷力，使得他們從根本上認(rèn)為那些更“易于接受”的方法是更有效的(Kahan &Braman ，(點擊此處閱讀下一頁)
2006) 。
客觀地講，這種理論在法律界的具體推廣尚處初級階段�？h等人雖是知名度極高的“明星教授”，但畢竟在短短幾年內(nèi)，也只能在有限的幾個領(lǐng)域內(nèi)為此理論收集證據(jù)，如美國大選前的民意調(diào)查、投票分布，或是民眾對死刑、納米技術(shù)、種族歧視的態(tài)度等(見卡漢主持的“文化認(rèn)知項目”) 。這些研究表明，多數(shù)人對社會問題的看法往往不源于證據(jù)收集和理性判斷，而是根據(jù)自己已有的信念或習(xí)慣，盡可能地尋找與之吻合的立場。其實，大多數(shù)以“路徑依賴”、“文化特性”、“傳統(tǒng)習(xí)慣”、“民間習(xí)俗”或類似概念去解釋社會現(xiàn)象的學(xué)者都可視為這種理論的支持者，即使他們并不了解其具體表達(dá)或內(nèi)容。比如，很多研究英國18 世紀(jì)和19 世紀(jì)法律史的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)時英國社會的精英階層對獲取并保護(hù)土地私有產(chǎn)權(quán)抱有極大熱情，卻因此對土地交易進(jìn)行過多法律干涉，甚至妨礙了資源的最優(yōu)化利用(Sugarman &Warrington ，1996) 。
因此，有不少人批評這種“熱情”，認(rèn)為它在宏觀層面上是“非理性”的(Priest ，2006) 。假如它確實存在，這個“熱情”就很有可能是一種“文化性”的“適感”，與卡漢所列舉的例子在理論本質(zhì)上是很接近的。而當(dāng)馬克斯·韋伯強調(diào)“清教徒的工作熱情”(“the puritan work ethic”) 對英國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響時，他的基本思路也與此頗有神似(Weber ，2002) 。下面即將反駁的“厭訟論”更是這類“文化性”理論中非常明顯的一例。在某些社會現(xiàn)象確實不符合民眾的純理性利益時，這種基于社會文化和歷史背景的解釋應(yīng)該是有很大潛質(zhì)的，不應(yīng)被簡單地忽略。至少，我們一旦拒絕了它，就很可能就會陷入理論困境：假如某種社會現(xiàn)象既不是利益取舍的理性后果，也不是文化現(xiàn)象，那么，它到底是什么？
如上所述，目前有不少學(xué)者認(rèn)為這個源頭是中國文化傳統(tǒng)中的“厭訟”觀念，即認(rèn)為中國文化傳統(tǒng)不鼓勵人們通過訴訟解決糾紛。這種觀點的波及范圍并不限于行政糾紛，似乎也包括各類民事糾紛。下一部分將反駁這種“厭訟論”，并試圖闡明：中國歷來就有通過訴訟手段解決糾紛的傳統(tǒng)，而行政糾紛也不例外。
四、中國人的訴訟傳統(tǒng)
(一) 清代的訴訟系統(tǒng)
首先聲明，本文決不反對從歷史文化的角度去分析“信訪現(xiàn)象”，恰恰相反，分析這個現(xiàn)象一定要從文化和習(xí)俗角度出發(fā)，拋開歷史談文化傳統(tǒng)顯然是不現(xiàn)實的。現(xiàn)存文章的問題在于它們對于歷史的分析不夠仔細(xì)，對史學(xué)界近些年的成果也不夠了解。
這些文章認(rèn)為，由于中國人歷來就習(xí)慣于用“非訴訟”的方式(尤其是行政方式) 解決糾紛，如今的民眾也自然而然地對信訪這一行政系統(tǒng)存在某種潛意識里的偏向(李文玲，2006 ；
于慎鴻，2006 ；
張清，2005 ；
于建嶸，2004 ，2005 ；
左衛(wèi)民、何永軍，2005 ；
Minzner ，2006 ；
Thireau & Hua ，2003) 。雖然它們還沒有為這一命題提供過詳盡的歷史分析，但也大致給出過兩種不同的解釋。下面將逐一討論這兩類解釋，再從中總結(jié)清代糾紛解決的大致特征。
第一類解釋強調(diào)清代并沒有獨立的司法系統(tǒng)(Minzner ，2006) 。其大致邏輯如下：由于清代的縣官既從事行政工作(比如收稅或水利管理) 又需擔(dān)任訴訟的審判人，清代的訴訟審判實際上是與行政分不開的，只是一種特殊的行政行為。因此，直至今日，人們?nèi)粤?xí)慣于把糾紛送往行政系統(tǒng)，而非已逐漸獨立的司法系統(tǒng)。
這種論點的問題在于，首先，它把縣級的訴訟審判想得太簡單了。多年前，史學(xué)界就已意識到，多數(shù)非刑事的縣級審判并不是由縣官操辦，而是由他手下的師爺處理(Ch’u ，1988 ：118 - 119) 。這些師爺則完全是專職的司法人員。另外，只要官司升至省級或京師，就會有專門的司法部門(例如刑部) 接手( Park ，1997) 。因此，從某種角度講，清代是有專職的司法系統(tǒng)的。
更重要的是，即使案子由縣官審理，也不意味著它就與該縣官的行政職責(zé)混為一談了。如在清代，法律與一般行政決定的區(qū)別是極為明顯的�！洞笄迓伞防碚撋鲜恰叭f世不變”的，修改它要經(jīng)過非常繁復(fù)的程序(黃宗智，1996 ：225 - 226) 。另外，已有很多史學(xué)家論證過，清代的司法審判有非常正式的調(diào)查和庭審程序、各類司法定義以及證明和判斷的標(biāo)準(zhǔn)。上訴時，復(fù)審官員最看重的就是初審衙門是否是按“正規(guī)與公正的程序”行事的(Ocko ，1988) 。按規(guī)定，初審官需要充分調(diào)查并記錄物證和人證(Marsh ，2000) 。同時，拷問的程度、證據(jù)的分類和使用等都有詳細(xì)規(guī)定(張晉藩主編，1999 ：第十卷：816) 。復(fù)審時也有相應(yīng)的“原則”和“規(guī)定”，層層約束著官員們的行為(Ocko ，1988) 。也有學(xué)者曾拿信訪與清代的“京控”制度進(jìn)行比較(Minzner ，2006 ；
Thireau & Hua ，2003 ：87) ，卻忘了“京控”也有嚴(yán)格的法律程序(Ocko ，1988) 。這些規(guī)定說明各級審判無論從形式上還是本質(zhì)上都有別于行政工作。更何況，規(guī)定要求審判官在做出判決時無一例外地要引用《大清律》(Bodde &Morris ，1967 ：74) ，更強調(diào)了審判的依據(jù)是法，不是行政需求。雖然州縣級的判詞往往為了追求效率而忽視這一要求(Allee ，1994) ，但它所代表的“法政分開”理念依然是清代法律思想的主流。
過去十幾年發(fā)表的不少研究表明，這些規(guī)定在實際操作中也一般是有效的。根據(jù)黃宗智的研究，現(xiàn)存檔案中的州縣級訴訟案例一般是以符合法律規(guī)范的方式進(jìn)行和結(jié)案(即使他們并沒有明確引用《大清律》) ，其間看不出太多行政考慮的影響(黃宗智，1996 ：75 - 106) 當(dāng)然，有相當(dāng)一部分案件在最終審結(jié)之前就已通過私下調(diào)節(jié)等方式結(jié)案，但這并不代表審判官在任何層面上忽略或違背了法律程序。與現(xiàn)代的民事訴訟體制一樣，清代的多數(shù)民事或普通行政程序都允許，甚至鼓勵調(diào)節(jié)(本文第五部分將對此詳加討論) 。
第二類解釋看中的是傳統(tǒng)儒學(xué)中的“無訟”理想(李文玲，2006 ；
于建嶸，2004) 。自從孔子本人提出以后，它就逐漸在學(xué)者和官員中盛行起來，在清代甚至直接影響到了皇帝。嘉慶就曾頒布御令，要求官員們息訟并為百姓帶來安定(Macauley ，1994) 。這似乎可以作為中國人避免訴訟的文化根源。問題是，出現(xiàn)大規(guī)模信訪也是完全不符合“無訟”理想的：“無訟”希望的是民間沒有爭執(zhí)，而不是民眾在行政手段與訴訟間偏向前者(Macauley ，1994) 。信訪這種由政府解決民間糾紛的體制，在這些儒者的眼里恐怕與訴訟一樣，都是應(yīng)該避免的。“無訟”理想在文字表達(dá)上把矛頭指向訴訟，也許反而是因為清代民眾找官府解決糾紛的首要方式就是訴訟，并非其他行政手段。
其實，有很多著名清史學(xué)者支持這種說法，認(rèn)為清代人雖然不喜歡找官府解決糾紛，但一旦找了，就基本會發(fā)動訴訟(如黃宗智，1996 ：75、172) 。我們手頭并沒有什么記錄顯示，百姓會通過訴訟之外的官方手段大量解決糾紛。清代的訴訟量也的確很大(黃宗智，1996 ：163 - 172 ；
Macauley ，1994) ：根據(jù)某一清代縣官的記載，他的衙門在開庭受案的日子里，每天要收到一兩千件訴狀(Macauley ，1994) �？紤]到地方衙門每年有五分之一的時間在接受案件，此縣一年要收到10 萬件以上的訴狀。另一些縣的檔案沒有這么夸張，但也會一年處理500 件左右的民事案件，而行政訴訟的數(shù)量一般為民事訴訟的40 %(黃宗智，1996 ：24、164、167) 。即使這個更低的數(shù)目也意味著，平均下來，全縣每30 戶人家就要有一家在當(dāng)年打過官司(黃宗智，1996 ：164、167) 。
通過上述討論，清代訴訟的大致面貌已經(jīng)明了：清代的訴訟審判系統(tǒng)明顯更像今天的訴訟體制，而不像信訪。清代民眾也基本接受了這種正規(guī)化的訴訟系統(tǒng)，并沒有非常嚴(yán)重地“不信法”。同樣重要的是，這些結(jié)論不僅適用于民事糾紛，也適用于行政糾紛�，F(xiàn)行行政訴訟法中的可訴訟行為在清代也基本都是可訴訟的，包括貪污、受賄、濫用職權(quán)、還有官府的各類經(jīng)濟(jì)行為(Park ，1997 ；
Ocko ，1988) 。根據(jù)史學(xué)家們的觀察，清代的訴訟系統(tǒng)在程序和斷案標(biāo)準(zhǔn)上對民事官司和行政官司基本一視同仁。兩者都是由書面的訴狀發(fā)動，都要經(jīng)歷同樣的調(diào)查、取證和審判過程(Ocko ，1988) ，也都需要通過引證《大清律》來獲取判決的法律有效性。行政訴訟的上訴規(guī)則也與民事訴訟基本一致，甚至更寬松些。理論上，最高級的“京控”(即到北京上訴) 是不對“戶婚田土”等普通民事訴訟開放的(Ocko ，1988) 。
不過，官府對行政訴訟的態(tài)度確實有些特別：根據(jù)一些學(xué)者的考證，官府在鼓勵民事糾紛“息訟”之余，反而會經(jīng)常鼓勵民眾挑起行政訴訟，從而加強對地方官吏的監(jiān)督和控制(侯欣一，2007) 。例如，有行政糾紛的百姓可繞過縣級衙門直接到更高層告狀( Park ，1997) 。這種態(tài)度的直接結(jié)果就是大量行政訴訟的出現(xiàn)。如上所述，清末民初的行政訴訟量約為民事訴訟量的40 %到一半。某些年里，甚至?xí)^民事訴訟量(黃宗智，1996 ：24、167) 。這種情況在今天早已不復(fù)存在。近些年，中國每年有約400 萬件民事訴訟，但只有約10 萬件行政訴訟。總而言之，清代人對行政訴訟的熱情要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)代人。
(二) 建國后的歷史
既然清代的法律史不能為“厭訟論”提供有力依據(jù)，建國后的歷史演變又如何？ 畢竟，在1949 年之后的40 年間，要解決行政糾紛就只有信訪和內(nèi)部復(fù)議兩種正式手段。民眾有沒有可能在這40 年間對信訪系統(tǒng)形成了某種“路徑依賴”(Minzner ，2006) ？
這種解釋的問題在于：首先，雖然信訪制度在建國后不久就開始運作，但在文革期間，多數(shù)信訪辦公室都被關(guān)掉，僅存的一些也不進(jìn)行實質(zhì)性的工作(Luehrmann ，2003) 。因此，中國現(xiàn)在的“信訪傳統(tǒng)”只能追溯到1985 年左右，信訪辦公室重新開始正常運作的時候(Luehrmann ，2003 ；
Thireau &Hua ，2003) 。因此，1989 年立行政訴訟法的時候，信訪體制才正常運作四五年而已，應(yīng)該還不足以形成如何深厚的“路徑依賴”。再者，民事訴訟在過去20 年間的演變也令人懷疑這類“路徑依賴”理論的可行性。在1978 - 1979 年大規(guī)模開放民事訴訟之前，中國的民事糾紛主要是靠1954 年建立的人民調(diào)解委員會制度來解決(Lo ，2000) 。調(diào)解人員由公眾選舉或當(dāng)?shù)厝嗣翊泶髸付ǎぷ鞣椒ɑ静皇艹绦蛏系闹萍s，但也不能強迫雙方接受和解(Lo ，2000) 。在操作程序上，這種委員會與信訪制度頗為神似。直到今日，其使用率一直很高：1998 年全國共處理了520 萬件糾紛；
到2004 年時依然處理了440萬件(Lo ，2000 ；
Allcountries. org ，2005) 。但另一方面，民事訴訟體制開通之后，馬上開始從調(diào)解委員會那里分走大批案件，從1978 年時的30 萬件迅速漲到1998 年的330 萬件，再漲到2004 年的400 多萬件(Lo ，2000《；
中國法律年鑒(2005)》：1064) 。這與行政訴訟的持續(xù)低迷(甚至在1999 年后變得更冷清) 形成了鮮明對比。當(dāng)然，民事訴訟的迅速興起背后一定有很復(fù)雜的原因，但我們依然不得不問：如果“路徑依賴”確實可以阻止行政訴訟獲得民眾的青睞，那么它為什么沒有對民事訴訟起到類似的作用？
五、向新的解釋進(jìn)發(fā)
之前的討論已經(jīng)把對“信訪現(xiàn)象”的解釋圈定在了一個比較窄的范圍之內(nèi)：信訪并不比訴訟有效，而簡單的“信人治不信法治”也沒有歷史依據(jù)。那么，從邏輯角度講，最好的解釋似乎是：民眾并不排斥訴訟，但未能適應(yīng)行政訴訟系統(tǒng)的某些特征。問題是，這些特征到底是什么？中國人在清代是接受行政訴訟的，而在1979 年之后又重新接受了民事訴訟。關(guān)注這一老一新兩種訴訟體制與現(xiàn)代行政訴訟體制的區(qū)別或許是解釋“信訪現(xiàn)象”的突破口。(點擊此處閱讀下一頁)
需要強調(diào)的是，從這一步開始，本文會逐漸脫離現(xiàn)存證據(jù)所能完全證明的范疇�，F(xiàn)存的社會考察和訪談并沒有直接向信訪者詢問其排斥訴訟的原因。本文只是在尋找一個與現(xiàn)存證據(jù)不矛盾，又與我們對中國法律文化的了解產(chǎn)生共鳴的解釋可能。無論如何，“訴訟無效論”與“厭訟論”與事實是矛盾的，但也許還有其他未被發(fā)掘的解釋可能。本文只能在作者的學(xué)識范圍內(nèi)，盡量合理地進(jìn)行推斷和猜測。
如今的行政訴訟與民事訴訟在程序上并沒有很多區(qū)別。當(dāng)然，法院對兩者的管轄范圍差別極大，但如上所述，這并不能解釋什么。更重要的是看它們在立案后的程序上有何區(qū)別。比較《行政訴訟法》與《民事訴訟法》即可發(fā)現(xiàn)，無論是哪種訴訟，收集證據(jù)的方式、審判過程及上訴的流程都是基本一致的：證據(jù)收集都主要由法院控制，證明的標(biāo)準(zhǔn)也沒有區(qū)別(例如《民事訴訟法》：第六十三至七十四條《；
行政訴訟法》：第三十一至三十六條) 。
但是，行政訴訟法還是有其鮮明特征的。第一，法院不可以進(jìn)行調(diào)解(《行政訴訟法》：第四十五條) ；
第二，除非有國家安全或重要個人隱私的考慮，法院的審理應(yīng)當(dāng)對公眾開放(《行政訴訟法》：第五十條) 。相比之下，民事訴訟中不但允許(甚至是鼓勵) 調(diào)解，也允許法院在訴訟人申請之后禁止公眾參觀審理過程(《民事訴訟法》：第八十五至九十一條、第一百二十條) 。這些規(guī)定給人的首要印象就是，行政訴訟是一定要公開分出勝敗對錯的，而民事訴訟往往更看重解決糾紛、調(diào)節(jié)社會關(guān)系，并保護(hù)社會的和諧。起碼在法條層面，行政訴訟法要顯得更具對抗性，訴訟雙方日后和解的可能性也似乎要遙遠(yuǎn)一些。
將現(xiàn)代的行政訴訟與清代的相比，也會得到類似結(jié)論。儒家的“無訟”理念雖然沒能阻止大批量的訴訟出現(xiàn)，但畢竟影響了官府處理訴訟的方式。無論民事糾紛還是行政糾紛，一旦進(jìn)入衙門，縣官就不光有權(quán)調(diào)解，也往往會充分利用這個權(quán)限，鼓勵雙方和解(曹培，1984 ：133 -156 ；
鄭秦，1988 ：216 - 234 ；
張晉藩，1998 ：287 - 293) 。這種鼓勵可通過多種方式表達(dá)，包括在開庭時進(jìn)行教誨，在判決書中呼吁(Liang ，2005) ，或在最后判決時通過調(diào)整處罰表現(xiàn)出來(黃宗智，1996 ：82 - 89) 。清代的訴訟程序雖然清晰，但在裁定處罰的時候還是為審判官留了不少自主權(quán)(黃宗智，1996 ：82 - 89) 。綜合看來，清代的訴訟重視保護(hù)社群關(guān)系的和睦，致力于解決問題并確保問題不再出現(xiàn)，因此偏向調(diào)解。另外，現(xiàn)在雖然還沒有論文專門討論行政訴訟中的調(diào)解，但這種調(diào)解肯定也是廣泛存在的。在“京控”案件中，就有不少是因為對地方直至省級官員調(diào)解結(jié)果不滿才告到京師的(Zhou ，1993) 。
當(dāng)然，嚴(yán)重的貪污案件是不可以隨便調(diào)解的，否則官府利用行政訴訟來控制下級官吏就沒有意義了。但另一方面，嚴(yán)重到不可以作任何調(diào)解的行政訴訟似乎數(shù)量有限。根據(jù)清代法律，假如某縣官的管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)嚴(yán)重的貪污或濫用職權(quán)之事，這個縣官十有八九要受到彈劾(Ch’u ，1988 ：32 - 33、53 - 54、114) 。但實際上，彈劾縣官之事雖屬常見，但也不至于頻繁到每縣每年一彈劾的程度(Ch’u ，1988 ：34 - 35) 。因此，嚴(yán)重的行政糾紛應(yīng)該只是行政訴訟總量的一小部分。即使我們假設(shè)每縣每年會出現(xiàn)10 件性質(zhì)嚴(yán)重且完全不可調(diào)解的行政案件(這意味著全國大半縣官的烏紗帽都岌岌可危) ，考慮到全國有1300 個縣，這些嚴(yán)重案件也只會占到行政訴訟總量的5 %。從手頭的案件檔案看來，多數(shù)的行政糾紛也只不過是官府賒欠不還這類事，似與民事糾紛區(qū)別有限(黃宗智，1996 ：88) 。
一個訴訟系統(tǒng)兼有調(diào)解功能并不意味著它喪失了“法律性”。如上所述，多數(shù)案件不論是過程還是結(jié)局都會依律而行，而且律本身就為調(diào)解創(chuàng)造了很大空間。本文想要強調(diào)的不是官員們是否按法律斷案(實際的答案是“是”) ，而是他們?nèi)绾螒?yīng)用法律。在斷案中使用調(diào)解會讓訴訟本身少一些沖突性和競爭性，也會讓審判官顯得更人性化，更像一個“父母官”，而不是一個毫無情感的仲裁者。清代的很多案件中，這種“父母官”的味道極為濃厚(黃宗智，1996 ：75 ；
張晉藩，1997 ：280 - 284) ，甚至連最后正式判決了的案例(也就是沒有因調(diào)解而半途撤訴的案子)也往往如此。審判官會對雙方曉以大義、詳加教誨，直到雙方都已充分反思之后再作最后裁斷(Wong ，2003) 。這樣，結(jié)局雖然是一份引用《大清律》的判決書，但斷案的過程中處處都有調(diào)解的氣息。
這種重視調(diào)解的訴訟體制應(yīng)該是受到歡迎的。雖然，如前面所述，民眾在找官府解決糾紛時一般會發(fā)動訴訟，但多數(shù)情況下他們根本就不會找官府。無論如何，清代的訴訟率比起西方國家還是低一些(黃宗智，1996 ：170) 。儒家的“無訟”理想雖然不很成功，但也畢竟起到了不小的作用。多數(shù)糾紛是由家族或社區(qū)中的長者進(jìn)行調(diào)解的，調(diào)解過程中往往會涉及到家法、習(xí)俗、禮甚至國法，但這些都是在道德說教或爭論中出現(xiàn)(張晉藩，1997 ：286 ；
黃宗智，1996 ：57 - 64) 。在說教之余，另一重要的考慮是為盡量多的人“留面子”。由于爭執(zhí)的雙方(或多方) 經(jīng)常是鄰里關(guān)系，需要長時間共享很多生活空間，僅僅判定對錯是不夠的，修補雙方的關(guān)系往往更重要些(張晉藩，1997 ：293 ；
黃宗智，1996 ：60 -62) 。久而久之，互留余地的“調(diào)解之風(fēng)”就成了中國人解決糾紛的主要基調(diào)和文化習(xí)慣。
這些考慮即使在訴訟開始后也是存在的。不管雙方出于何等原因開始訴訟，對鄉(xiāng)間調(diào)解結(jié)果不滿也好，交流有障礙也好，他們很少會抱著你死我活，或一定要分高下這類心態(tài)步入公堂。相反，互留余地的習(xí)慣和重視社會關(guān)系的文化背景多半會使他們希望官府以一種溫和的“父母官”形象出現(xiàn)。因此，調(diào)節(jié)成份頗重的訴訟系統(tǒng)應(yīng)該是他們所希望的�；剡^頭，這又會鼓動更多的人進(jìn)行訴訟。
普通民眾與官吏之間的沖突更是如此，因為與官吏維持良好關(guān)系也許比與鄰里維持和睦還要重要。即使糾紛已嚴(yán)重到需要訴訟，一般人依然會希望法官把大事化小。如上所述，嚴(yán)重到不可調(diào)解的糾紛應(yīng)該很少。因此，多數(shù)情況下，行政糾紛中的訴訟方也會接受調(diào)解。
目前，暫時還沒有人系統(tǒng)研究過當(dāng)代民眾對待訴訟和調(diào)解的心理，但從現(xiàn)存的一些文獻(xiàn)和數(shù)據(jù)中還是可以看出端倪。如蘇力在《送法下鄉(xiāng)》等書中所述，地方法院的法官在判案時往往要根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗和人情自行隨機(jī)應(yīng)變，因為成文的法規(guī)并不足以滿足訴訟者的要求(蘇力，2005 ：179 - 183) 。這些訴訟者不見得想要法官來嚴(yán)格地劃定法律責(zé)任，而是希望他在盡量保護(hù)社群關(guān)系的前提下解決問題。不少案例中，雙方的彼此熟悉使他們在訴訟之余甚至?xí)Ｍ麑Ψ缴偈苄⿹p失(蘇力，2005 ：179 - 183、245 - 247) 。當(dāng)然，不僅是朱蘇力，許多對基層司法做過實地調(diào)研的學(xué)者都得到了類似的結(jié)論(例如Liu ，2006) 。這種情況下，調(diào)解的重要性就極為明顯了。與此同時，人民調(diào)解委員會的使用率居高不下，絕大多數(shù)民事訴訟也都以調(diào)解收場。這些都似乎在說明，清代的“調(diào)解之風(fēng)”及“求和”的文化在今天依然有某種程度的生命力。如清代一樣，這種文化在行政案件中應(yīng)該尤其強盛：只要不是什么不共戴天之恨，多保存一點官民之間的和睦總是有吸引力的。
無論信訪體制中存在多少問題，相比于(按規(guī)定) 不允許調(diào)解的行政訴訟， 它畢竟顯得更溫和， 少一些對抗性( Palmer ， 2006 ；
Thireau &Hua ，2003) 。在少數(shù)由信訪辦確實解決的行政糾紛中，其解決方式一般是派一個工作組到當(dāng)?shù)厝プ鲭p方的工作，鼓勵他們達(dá)成某種共識，再以盡量平和的方式處理(Minzner ，2006 ；
另見應(yīng)星，2002 ：55 - 61) 。這種工作方式確實比行政訴訟少一些“撕破臉”的成分，也很有可能會因此產(chǎn)生某種“適感”。從上面的論述可以看出，這種“適感”似乎擁有相當(dāng)深厚的歷史背景。即使在現(xiàn)代社會，依然可以找到與之產(chǎn)生共鳴的法律文化或社會習(xí)慣。
那么，這種“適感”是否足以抵消訴訟在成功率和效率上的優(yōu)勢？客觀來講，這個尚不明朗，恐怕需要很系統(tǒng)的問卷調(diào)查和心理分析才能解答。但如本文第二部分結(jié)尾處所述，這些文化上的習(xí)慣在很多情況下可以影響人們的深層思維和價值取向。一旦覺得行政訴訟“不適應(yīng)”了之后，人們可能會忽略它的其它優(yōu)點，或是在潛意識中降低這些優(yōu)點的價值。這也沒什么奇怪的：每個人都有很多行為和選擇會受到習(xí)慣的左右。
當(dāng)然，禁止調(diào)解或許不是現(xiàn)代的行政訴訟制度在“人氣”上低于清代的惟一原因。畢竟從清代至今，中國社會經(jīng)歷了太多激變，本文也沒有空間一一列舉。但另一方面，更低的對抗性很可能是信訪惟一優(yōu)于訴訟的(重要) 地方。既然訴訟的效率更高，簡單的“信人治不信法治”又似乎不能解釋什么，那么，這種從對抗性與調(diào)解出發(fā)的解釋就具有一定吸引力了。
本文論述到這里，提出了一種可能的解釋，并初步指出了它與現(xiàn)存證據(jù)吻合的幾個方面。當(dāng)然，這些依然停留在“猜測”層面，其中也還留有諸多問題。在此列舉一二：首先，清代社會中的“調(diào)解之風(fēng)”與朱蘇力等人所注意到的調(diào)解傾向雖然非�！懊菜啤保珒烧咧g畢竟相距近百年，其間是否存在歷史延續(xù)是無法輕易斷言的事。20 世紀(jì)中，中國社會經(jīng)歷了西方文化涌入等一系列巨變。雖然有不少學(xué)者懷疑這些事件的社會影響到底有多深， 但文化傳統(tǒng)的延續(xù)和斷裂無論如何是值得深思的大問題。遺憾的是，目前還沒有關(guān)于中國訴訟文化延續(xù)性的系統(tǒng)研究， 這并沒有阻止很多學(xué)者(包括“厭訟論”的提倡者們) 以清代習(xí)俗比附當(dāng)代的社會現(xiàn)象。不得不承認(rèn)，本文傾向于贊成歷史比附，但系統(tǒng)研究出現(xiàn)之前，尚無法判斷其對錯優(yōu)劣。這個問題有待繼續(xù)研究。其次，如前面提到的那樣“， 調(diào)解傾向”在中國人的文化心態(tài)中究竟占有多大分量，適用于哪些行為？ 作為一個近二十幾年來才被廣泛運用的行政體制，信訪系統(tǒng)是否有其獨特的社會文化環(huán)境，以至于傳統(tǒng)的“調(diào)解傾向”對它完全不適用？ 這的確是有可能的，但又似乎很難為這種“獨特性”找到具體內(nèi)容和歷史根源。起碼，目前為止還沒有人成功過。本文對這種“獨特性”的存在持懷疑態(tài)度，但也認(rèn)為純理論層面的爭執(zhí)恐怕是沒有結(jié)果的。在進(jìn)一步的實地考察和訪談之前，不能徹底否認(rèn)它。
無論如何，在現(xiàn)存的證據(jù)面前，基于“調(diào)解”或“求和”傾向的文化性解釋要優(yōu)于“訴訟無效論”或“厭訟論”。本文雖然并不能最終證實這種解釋的正確性，但畢竟為以后的研究提供了更加通順的理論背景。若想完全滿意地解釋“信訪現(xiàn)象”，一篇論文恐怕是做不到的。
六、結(jié) 論
本文提出了這樣一種可能：民眾熱衷于信訪而冷落行政訴訟的主要原因在于，前者提供了一種對抗性較低的行政糾紛解決方式，而后者不允許調(diào)解。出于時間和資源的限制，作者還沒能通過大范圍的問卷調(diào)查和實地考察來正面證明這個結(jié)論。所幸，如何構(gòu)建這種調(diào)查是顯而易見的，它僅僅需要問足夠多(前面提到的2004 年的調(diào)查可作為借鑒) 的信訪者：“你們?yōu)槭裁床幌仍V訟？”就可以了。由于之前的調(diào)查研究沒能直接問這個問題，使得這幾年的理論探討，包括本文在內(nèi)，都很受局限。
假如本文的推測最終能夠通過實地調(diào)查獲得證實，其影響可以達(dá)到較深程度。最重要的是，它能夠讓我們更確實地了解中國民間文化中對調(diào)解的重視，并由此引發(fā)一些關(guān)于中西法律文化間的深層比較。如本文“提出問題”部分所言，這是以拋開“中國古代沒有法”這類“西方中心”式的觀點為前提的比較，關(guān)注的是“法”與“訴訟”的具體社會含義。另外，假如政府日后確想提高行政訴訟的使用率，本文的結(jié)論也會有用。它意味著，提高使用率不一定需要改變民眾的文化習(xí)慣，因為只要訴訟中允許調(diào)解，中國人自古以來也不怎么“厭訟”。因此，更有效的改革方式或許是修改《行政訴訟法》本身，降低訴訟程序的對抗性。由于修改法律總是比改變文化習(xí)慣要容易，提高行政訴訟的使用率也許并沒有那么遙不可及。
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