摘 要：操縱證券市場(chǎng)是指在證券市場(chǎng)上，為套利或止損而濫職或利用資金、信息等優(yōu)勢(shì)，制造假象，影響價(jià)格，誤導(dǎo)資金流向，擾亂市場(chǎng)秩序的行為。操縱市場(chǎng)行為伴隨著證券市場(chǎng)誕生而出現(xiàn)，其嚴(yán)重影響市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制，侵害投資者利益，破壞市場(chǎng)正常的資本配置功能，并以其隱蔽性、多樣性的特點(diǎn)給操縱監(jiān)管帶來(lái)多重困難。
　　本文通過(guò)理論分析與實(shí)踐對(duì)比相結(jié)合，淺析各類操縱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并提出完善操縱市場(chǎng)行為立法的建議。
　　關(guān)鍵詞：連續(xù)交易；約定交易；洗售；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
　　證券交易市場(chǎng)在本質(zhì)上是自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，健全這一市場(chǎng)就必須免于人為操縱的威脅。操縱市場(chǎng)行為是最嚴(yán)重的證券違法行為之一，但就我國(guó)對(duì)這一行為的防治和查處而言，卻存在著立法、執(zhí)法、司法等方面問(wèn)題。故本文圍繞操縱市場(chǎng)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)展開(kāi)論述，嘗試提出有針對(duì)性的建議。
　　一、操縱行為的法律內(nèi)涵
　　我國(guó)《證券法》第77條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場(chǎng)：（一）單獨(dú)或者通過(guò)合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場(chǎng)。”這是對(duì)操縱市場(chǎng)行為所作的比較權(quán)威和完整的界定，其缺陷在于缺少統(tǒng)一的完整定義，且以“操縱”一詞定義操縱行為有悖邏輯規(guī)則，兜底條款所謂“操縱證券市場(chǎng)”內(nèi)涵不明而失去可操作性。故，筆者認(rèn)為我國(guó)證券法律應(yīng)明確操縱行為之定義，以定義加列舉方式為宜。
　　二、操縱行為的法律性質(zhì)
　　法律性質(zhì)是對(duì)操縱行為歸類的劃分標(biāo)準(zhǔn)，也決定操縱行為責(zé)任的性質(zhì)。
　　1.操縱行為是擾亂市場(chǎng)交易秩序的行為
　　證券市場(chǎng)價(jià)格形成機(jī)制是市場(chǎng)化的，投資者可以根據(jù)市場(chǎng)價(jià)格走勢(shì)預(yù)估證券投資價(jià)值。操縱行為使市場(chǎng)價(jià)格形成失去客觀性，無(wú)法反映投資價(jià)值，最終使證券市場(chǎng)喪失優(yōu)化資源配置及作用，進(jìn)而擾亂了證券市場(chǎng)正常交易秩序，破壞了國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的正常監(jiān)管。故而，操縱行為對(duì)面臨的法律后果：一是監(jiān)管部門(mén)給予行政處罰；二是嚴(yán)重者承擔(dān)刑事責(zé)任，因其損害了市場(chǎng)交易秩序這一法益。
　　2.操縱行為是特定的欺詐行為
　　操縱行為是一種特定的欺詐行為。行為人在主觀上存在使其他投資人陷于市場(chǎng)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之故意，通過(guò)其他投資人錯(cuò)誤交易以令行為人獲利；在客觀上可能存在故意拉抬、壓低或穩(wěn)定證券價(jià)格，編造虛假利好、利空信息等行為。操縱行為表現(xiàn)為隱瞞了行為人的真實(shí)目的，虛構(gòu)市場(chǎng)行情信息以誤導(dǎo)其他投資人，目的在于使行為人通過(guò)交易獲得非法利益。
　　操縱行為有不同于一般欺詐的特征，其認(rèn)定不以損害結(jié)果發(fā)生為要件。不管其他投資人是否因行為人的欺騙而進(jìn)行或放棄交易都不影響對(duì)操縱行為的認(rèn)定。因?yàn)椴倏v行為作為特定的欺詐行為，不僅可能因欺詐而應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，也因侵害市場(chǎng)交易秩序這一公共法益而承擔(dān)行政以至刑事責(zé)任。其他投資人是否因受欺詐作出錯(cuò)誤并不影響違法行為的定性，但其損害結(jié)果是否發(fā)生是承擔(dān)民事責(zé)任的關(guān)鍵。
　　三、操縱市場(chǎng)行為類型及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的探討
　　1.虛偽交易型
　　虛偽交易型操縱行為是指行為人買賣證券時(shí)，不以成交為目的申報(bào)或雖表面成交，但實(shí)際上沒(méi)有轉(zhuǎn)移證券實(shí)質(zhì)所有權(quán)，主要有洗售、對(duì)敲和虛假申報(bào)行為。
　　對(duì)洗售的認(rèn)定，一是不轉(zhuǎn)移證券的實(shí)質(zhì)所有權(quán)，由于我國(guó)證券市場(chǎng)采行集中競(jìng)價(jià)交易，難以確定實(shí)際交易對(duì)象，故具體認(rèn)定方面應(yīng)以同一時(shí)段、相近價(jià)格區(qū)間、相近交易數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)；二是行為結(jié)果，應(yīng)根據(jù)行為人交易量占比、交易筆數(shù)、頻率、價(jià)格水平對(duì)被操縱證券的價(jià)量指標(biāo)產(chǎn)生影響的程度，以普通投資者標(biāo)準(zhǔn)判斷其是否存在被誘導(dǎo)之可能性。
　　對(duì)敲與洗售往往相結(jié)合進(jìn)行，即一致行動(dòng)人同時(shí)實(shí)行多賬戶、大資金、高頻率的洗售、對(duì)敲行為。以中科創(chuàng)業(yè)一案為例，丁福根、龐博等莊家共在120余家營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)賬戶1500余個(gè)，動(dòng)用資金50余億元進(jìn)行洗售和對(duì)敲，將中科股價(jià)拉升至84元，流通市值達(dá)62億元，至莊家出貨崩盤(pán)時(shí)，該股流通市值僅13億元。
　　虛假申報(bào)的表現(xiàn)往往是在5檔買（賣）盤(pán)出現(xiàn)大單卻沒(méi)有換手，有時(shí)剛掛出就被撤單，撤單后又馬上掛上，即通稱的上蓋板、下托板，極易誤導(dǎo)其他投資者買賣決策。虛假申報(bào)在認(rèn)定上無(wú)需證明行為人的主觀狀態(tài)，但因其操縱時(shí)間短，加之《證券法》未明確其違法性，而以《指引》為依據(jù)，在查處力度上遇到困難。
　　2.真實(shí)交易型
　　真實(shí)交易型操縱行為是指行為人以真實(shí)的交易為手段，影響證券市場(chǎng)價(jià)格或交易量的行為。包括連續(xù)交易、尾市交易、封盤(pán)炒作等行為。
　　連續(xù)交易一般是單邊的買賣，即逐步拉高價(jià)格進(jìn)行買入或逐步壓低價(jià)格進(jìn)行賣出，與投資者的正常投資行為的表現(xiàn)區(qū)別不大，故其認(rèn)定應(yīng)主客觀統(tǒng)一。除意圖操縱市場(chǎng)外，連續(xù)交易行為多屬上市公司收購(gòu)，可能造成股票價(jià)格的上漲，但其主觀目的是收購(gòu)而非操縱市場(chǎng)。
　　尾市交易是通過(guò)集合競(jìng)價(jià)（收盤(pán)）階段，通過(guò)拉抬、打壓或者鎖定等手段，影響證券開(kāi)盤(pán)（收盤(pán)）價(jià)格的行為。每逢年報(bào)、半年報(bào)時(shí)，基金管理公司往往為了基金業(yè)績(jī)排名等實(shí)施拉抬尾市、打壓股價(jià)等行為。
　　封盤(pán)炒作是指突然投入足夠資金或證券以漲、跌停封住盤(pán)口，誘使買盤(pán)、賣盤(pán)跟進(jìn)并從中獲利。其本質(zhì)特征與連續(xù)交易操縱無(wú)異，都是以交易為手段，利用投資者追漲殺跌的心理，影響市場(chǎng)行情的行為。
　　3.信息披露型
　　信息披露型操縱行為是指以披露足以影響市場(chǎng)行情的信息為手段，誘使投資者進(jìn)行證券交易，以拉高、壓低證券價(jià)格并從中獲利的行為。主要有：搶帽子交易、蠱惑交易。
　　搶帽子交易是指行為人在公開(kāi)發(fā)布評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議等足以影響證券價(jià)格的信息之前，自己或建議他人先行買賣以便從受影響的價(jià)格中獲益的行為。筆者認(rèn)為，自媒體時(shí)代為搶帽子交易提供了極大的便利，近期的陸家嘴不視頻致曲美家居股價(jià)波動(dòng)一事就充分展示了自媒體的影響力。搶帽子交易在認(rèn)定上須明確：①搶帽子交易是操縱行為而非內(nèi)幕交易；②搶帽子交易是行為人通過(guò)評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)以及投資建議等人為影響市場(chǎng)價(jià)格；③提供評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)和投資建議信息的人可以是操縱者安排的其他人。
　　蠱惑交易，是指行為人故意編造、傳播、散布足以影響投資者投資決策的重大虛假信息，誘使投資者從事證券交易，影響證券交易價(jià)格，并從中獲利的行為。在具體認(rèn)定上有兩點(diǎn)：一是編造、傳播虛假信息前后可能伴有交易行為，但不必以交易完成為要件；二是所編造、傳播的虛假信息應(yīng)足以誘使一般投資者做出錯(cuò)誤判斷，從事證券交易。
　　四、結(jié)論
　　我國(guó)證券市場(chǎng)起步較晚，但發(fā)展迅速，目前已成為全球金融市場(chǎng)的重要板塊，這一市場(chǎng)未來(lái)的健康發(fā)展端賴監(jiān)管體系的不斷完善。
　　筆者認(rèn)為，進(jìn)一步明確、細(xì)化市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是建立健全監(jiān)管體系的關(guān)鍵，為此必須充分認(rèn)識(shí)國(guó)情，吸收我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展中的既有經(jīng)驗(yàn)，從實(shí)證角度出發(fā)，借鑒其他國(guó)家地區(qū)經(jīng)驗(yàn)做法，健全和完善操縱行為認(rèn)定的法律制度體系。

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