內(nèi)容提要：本文論證司法方式調(diào)節(jié)中央和地方政府關(guān)系的優(yōu)點。中央和地方政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系主要有兩種模式：相互控制和重疊統(tǒng)治。相互控制模式的設(shè)計使得各級政府在組成、立法和執(zhí)行上相互依賴，通過立法、行政過程中的體制保障機制來協(xié)調(diào)政府間的關(guān)系。本文認為這種方式有諸多弊端，并不可取。司法權(quán)，通過裁決個別糾紛，可以間接協(xié)調(diào)政府間關(guān)系，其方式有不為人注意的重大好處。中央與地方關(guān)系難題的治本之策是吸收重疊統(tǒng)治模式的優(yōu)點并建立真正意義上的司法權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：中央與地方政府間關(guān)系 重疊統(tǒng)治 政治過程 司法調(diào)節(jié) 個案

　　一、引言

　　在中國這樣一個廣土眾民、內(nèi)部差異性大、情況復(fù)雜的國家，政治治理的責(zé)任絕不是單一層級政府所能完成的，中央政府和地方政府的分權(quán)不是要不要的問題，而是如何分的問題。因此，我們關(guān)注的焦點是如何調(diào)整不同層級政府的權(quán)力界限。這個問題，在我國歷史上和當前都沒有獲得良好的解決。我國長期以來的歷史是高度中央集權(quán)和地方分裂割據(jù)的歷史；
建國以來，在地方和中央的權(quán)限調(diào)整上，往往陷入“一放就亂、一收就死”的循環(huán)；
不僅如此，在同一個時期，竟有中央集權(quán)和地方分割的弊端并存的情形。我國是世界上地理和人口大國中唯一實行單一制的國家，甚至被抨擊為高度中央集權(quán)，但是地方保護主義的盛行又是非常顯著的事實。

　　以地方保護主義問題說明我國在調(diào)整政府間關(guān)系方式上的問題�！督�(jīng)濟參考報》曾報道說，我國形成了一個個以行政區(qū)劃為界限的“地方政府經(jīng)濟圈”。大量的多層次的“地方政府經(jīng)濟圈”各自獨立運行，造成全國市場處于分割狀態(tài)，商品和要素的自由流動受阻，市場機制在更大的區(qū)域內(nèi)優(yōu)化資源配置功能失效，造成大量的“顯性” “隱性” 經(jīng)濟損失。[1]確實，地方保護主義已經(jīng)成為制約全國統(tǒng)一市場形成最主要的障礙，國內(nèi)市場的統(tǒng)一，甚至比我國市場經(jīng)濟地位問題更迫切。表面上，我國中央政府不缺乏打擊地方保護主義的手段，中央實際上控制地方人事（至少省級）的任免并擁有對地方性法規(guī)的立法否決權(quán)。根據(jù)憲法第六十七條的規(guī)定，“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：……（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。但是，政制上的這些安排對消除地方保護主義現(xiàn)象效果并不顯著。在2001年，國務(wù)院就頒發(fā)了禁止地區(qū)封鎖的規(guī)定，但近年封鎖不但沒打破，而且愈演愈烈，僅靠清理一些法律法規(guī)文件不解決問題�？磥頍o論地方官員是不是中央任命的，地方政府總有自身獨立的利益，總有搞經(jīng)濟上的地方保護主義的沖動，中央立法部門無法做到細致無遺地審查地方立法和行政措施，而且出于各種考慮，也很難行使立法否決權(quán)。地方官員的中央任命，還帶來了不從地方人民的實際需要出發(fā)而制造上頭看得見的政績等嚴重問題。這使我們有理由懷疑，僅僅依靠行政措施和立法權(quán)集中的手段，不足以消除地方保護主義，更不足以合理地調(diào)整中央和地方關(guān)系。

　　美國當年制憲時，為了保障全國性政府的權(quán)力不受侵害，麥迪遜在美國制憲會議上曾極力主張，聯(lián)邦議會有權(quán)否定他們認為違背聯(lián)邦條款和對外條約的各州議會立法，后來卻被否決了。[2]盡管建立了聯(lián)邦法院的體制，美國憲法沒有在立法過程中建立起對州法的否決權(quán)，麥迪遜感到遺憾。他感到這樣并不足以維護全國性政府的權(quán)威不受侵犯。但是，通過法院這樣一個行政、立法過程之外的調(diào)節(jié)因素，出于麥迪遜等聯(lián)邦主義者、也出于當時反聯(lián)邦主義者的預(yù)料之外，美國聯(lián)邦的法院系統(tǒng)作為對州權(quán)的一個很溫和的制約這個看法被證明是錯誤的。自從大法官馬歇爾判的麥克洛克對馬里蘭州案之后，這個觀點肯定就是錯誤的，美國憲法法的整個發(fā)展歷史也說明了這一點。在一塊領(lǐng)土上，通過建立獨立強大統(tǒng)一的司法體系，通過司法判例逐漸形成統(tǒng)一的法律秩序，較之立法上的集中統(tǒng)一，更不用說是行政中央集權(quán)制，能夠更有效地實現(xiàn)該領(lǐng)土的政治和經(jīng)濟一體化，使居民成為相互認同、富內(nèi)部凝聚力的公民團體，并且在有效地擴張中央政府權(quán)力的同時，相對更少地損害甚至保障地方自治和人民自主治理，這對我們來說還是一個反直覺的認識。英國、美國、最近歐洲聯(lián)盟發(fā)展的歷史啟示了這一點。英國可以說是現(xiàn)代第一個現(xiàn)代民族國家，其國家能力（如財政汲取能力）在很長時間里遠強于號稱中央集權(quán)的法國，但另一方面，英國仍然保持地方自治，甚至被認為是事實上的聯(lián)邦制。甚至在政制結(jié)構(gòu)是半聯(lián)邦制的情況下，歐洲法院在實現(xiàn)聯(lián)盟法律秩序的統(tǒng)一，擴張歐共體機構(gòu)的權(quán)能上起了關(guān)鍵的作用，而通過初步提交和初步裁決程序，歐洲法院和成員國法院在涉及聯(lián)盟法律的案件上已在相當程度上結(jié)合成統(tǒng)一的制度，成員國法院因此獲得了依據(jù)聯(lián)盟法對本國法律在案件判決中使之無效的某種司法審查權(quán)。[3]

　　一般認為，政府間關(guān)系的司法調(diào)節(jié)，和聯(lián)邦主義體制緊密相關(guān)，法院特別是最高法院是聯(lián)邦主義體系的調(diào)節(jié)者，沒有法院的調(diào)節(jié)，聯(lián)邦主義體制幾乎不可能成功運轉(zhuǎn)。例如，關(guān)于美國聯(lián)邦體制與法院的關(guān)系問題，阿奇比爾德. 考克斯說，“很明顯，最高法院和聯(lián)邦體系是緊密相連的。自一開始，最高法院就是聯(lián)邦體系的最終裁決者，確定國家和州各自正確的范圍并防止相互侵擾。如果，當問題出現(xiàn)在個案與具體爭議時，沒有法院審查州和聯(lián)邦法律合憲性的權(quán)力，聯(lián)邦體系幾乎沒有可能成功”；
[4]“聯(lián)邦制內(nèi)在地會在各個政府之間——全國性政府與地方性政府，地方性政府與地方性政府之間——產(chǎn)生什幺是各自的正確的權(quán)力范圍的爭吵，因此一個獨立的司法體系和某種形式的司法審查就是必須的。換句話說，維護聯(lián)邦主義結(jié)構(gòu)的任務(wù)絕不能托付給州，而且，如William Van Alstyne教授所指出的，‘絕不能托付給國會（這將是第22條軍規(guī)），而是要在司法審查的程序中托付給法院’”。[5]但是，這個問題具有一般性，現(xiàn)代各國運行的聯(lián)邦制和單一制，其區(qū)別與其是確切的，不如說是微妙的；
我們與其重視名詞，不如重視實際情況。對中國學(xué)者來說重要的是：哪一種政府間關(guān)系的結(jié)構(gòu)與哪種司法體系之間發(fā)生緊密的關(guān)系，以及為什么司法調(diào)節(jié)能取得上述良好的結(jié)果。

　　二、政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系的兩種主要模式

　　在最寬泛的層次上，聯(lián)邦制就是一些國家給自己冠以的名稱。這種寬泛的定義對我們認識聯(lián)邦制幾乎沒有什么幫助，因為這些國家除了名稱之外，幾乎毫無共同之處。[6]所以只要研究聯(lián)邦制或聯(lián)邦主義，就要進行進一步的分類，區(qū)別只在于分類的標準。[7]單一制的主要特征可能被概括如下：一切地方政府的權(quán)力來自于中央政府的授予，可以被中央任意撤消；
地方政府的重要官員都來自于中央的任命；
每一級政府只管理其下一級政府，只有最基層政府才直接統(tǒng)治人民。這些見解卻是不正確的，完全不顧及歷史和現(xiàn)實中的情況。英國當然是公認的單一制國家，但在那里，地方政府有很大的自主權(quán)，其成員也不是來自中央的任命。實際上，當今世界絕大多數(shù)單一制國家，地方政府的產(chǎn)生也不是來自中央政府的任命。當今中國憲法的規(guī)定和實際運行的政制，也絕不是按照這種理論要求設(shè)計的。在歷史和經(jīng)驗中可以發(fā)現(xiàn)，不存在上述絕對準則才能稱為單一制。本文不去探求單一制或聯(lián)邦制的本質(zhì)是什么，但堅持進行進一步的分類，因為一般意義下的聯(lián)邦制或單一制，其內(nèi)部的差異可能如此重要，乃是我們理解實質(zhì)性問題的關(guān)鍵。分類本身不是目的，也不僅是為了描述的方便，而是為了回答制度為什么起了作用，和以之為工具更好地理解現(xiàn)實和幫助我們的政治實踐。以中央——地方兩級政府間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系和司法體系在調(diào)節(jié)政府間關(guān)系所起的作用為標準，是本文所進行的分類，其提示的問題和對問題的回答，正是本文的主題所在。

　　上文批評的單一制原則在政府間的結(jié)構(gòu)性關(guān)系上可以稱為單向控制模式。政府間關(guān)系的調(diào)節(jié)主動權(quán)完全在中央政府一邊，在這種情況下，法院幾乎不起作用。這種方式在當今世界實際上很少見。實際上無論在單一制或聯(lián)邦制下，更常見的是雙向控制模式或相互依賴模式，即在政府組成和行動的過程中，設(shè)置一些協(xié)調(diào)機制或體制保障因素，來使得兩個層級的政府相互協(xié)商保證它們不相互侵擾。這些機制可以是中央政府的組成、立法的通過、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于地方政府，也可以是地方政府的組成、立法的通過、立法的執(zhí)行在一定程度上依賴于中央政府。這些方面的機制可以包括一方對政府成員的提名權(quán)（另一方有通過權(quán)），立法否決權(quán)，撥款權(quán)等等。目前德國憲法的聯(lián)邦主義[8]其實就是這種模式的一個典型。德國的聯(lián)邦政府的組成和立法上一定程度上依賴于州政府。德國也實行兩院制的議會制度，聯(lián)邦眾議院，每四年一次由人民直接投票選舉產(chǎn)生，聯(lián)邦政府由眾議院的多數(shù)產(chǎn)生。德國參議院實際上是一個州政府間組織，其代表既不是通過直接選舉也不是通過間接選舉產(chǎn)生的，而是為州政府所委派，可以招回，代表按州投票。德國聯(lián)邦議會兩院中的參議院享有重要的立法權(quán)，但其權(quán)力較之眾議院為小，參議院在某些情況下?lián)碛薪^對的否決權(quán)，另一方面，作為最后的手段，還可以延緩議案的通過。德國聯(lián)邦主義強調(diào)的是在各州政府組成和參與聯(lián)邦政府的體制性保障，聯(lián)邦政府的立法相當依賴于州政府的合作。聯(lián)邦政府和州政府之間存在立法和行政的功能性分工，即聯(lián)邦立法，州政府執(zhí)行，同時聯(lián)邦政府對州政府的執(zhí)行進行監(jiān)督。盡管中國堅持單一制和中央權(quán)威，但其實際上的政制是接近相互控制模式的。例如：中國政治中重要的決策機構(gòu)如中國共產(chǎn)黨的中央委員會其成員由各方面許多是地方的領(lǐng)導(dǎo)人直接構(gòu)成，一個人的權(quán)力基礎(chǔ)與他擔(dān)任的地方職務(wù)有很大關(guān)系，與來自于上海還是青海，很有關(guān)系；
中央的政策要依賴地方的執(zhí)行等等。

　　在政府間的結(jié)構(gòu)關(guān)系是雙向控制模式的情況下，法院的作用被認為不再很重要。美國威克斯勒教授，就寫了一篇著名的論文《聯(lián)邦主義的政治防護》，[9]認為，美國各州對聯(lián)邦政府過程的參與——例如參議院中的平等代表權(quán)，是內(nèi)在于美國聯(lián)邦主義架構(gòu)的政治防護，因此法院無須對州的權(quán)力加以特殊保護，除非個人權(quán)利受到威脅，法院應(yīng)把聯(lián)邦和各州政府之間的權(quán)限爭議，留給實際政治過程去解決。他認為，制憲者在組成選擇中央政府的同時，他們賦予各州極為重要的作用。各州作為實體的連續(xù)存在及其在選擇國會和總統(tǒng)中的角色，是內(nèi)置的機制，限制聯(lián)邦對于州的權(quán)力范圍的侵入。較之最高法院的司法審查，國會本身才是使憲法規(guī)定的政府間權(quán)力分配條款獲得最大意義保護州的機制。威克斯勒教授提出的觀點叫做體制保障理論，或者叫做政治過程理論。

　　不過，威克斯勒教授關(guān)于美國聯(lián)邦主義[10]結(jié)構(gòu)特征的觀點不盡準確。美國聯(lián)邦和州兩個層級的政府在組成、權(quán)力的來源和權(quán)力的行使上是各自獨立的。美國聯(lián)邦制政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系可以稱之為重疊統(tǒng)治模式。一個全國性的政府和聯(lián)邦組成單位的各州政府同時并存，管轄地域和人民重疊，兩種政府的權(quán)力來源各自獨立。全國性政府直接對公民行使權(quán)力，立法的對象是個人，并且有獨立的行政機構(gòu)執(zhí)行其法律，美國立憲者認為建立一個政府們的政府違反了政治科學(xué)的一般原理，是原來的美利堅邦聯(lián)失敗的原因。在美國制憲時，美國立憲者們有意使得全國性政府在組成上和在其決策的執(zhí)行上都盡量少依賴于州政府。[11]美國的參議院由于每個州平等產(chǎn)生兩名議員，號稱代表各州，但參議員任期長達6年，中途不可招回，按人投票。即使在美國憲法第17條修正案之前由州議會選舉參議員的日子里，參議院與其說是一個聯(lián)邦院，不如說是全國性政府的元老院（這也是麥迪遜等美國立憲者的意向）。因為參議員的長任期和按人投票，使得參議院成為獨立而強大的機構(gòu)，它不是一個邦聯(lián)或聯(lián)盟性的機構(gòu)，而是全國性政府的一個部分。一般來說，美國的參議員較之眾議員，更是全國性的政治家�？偟膩碚f，美國聯(lián)邦主義強調(diào)的是聯(lián)邦和州兩級政府在組成上和權(quán)力行使上的各自獨立，二者在各自的領(lǐng)域內(nèi)是至高無上的，兩級政府之間的權(quán)力范圍和行動結(jié)果的沖突依賴于聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)之外的因素——司法體制的調(diào)節(jié)。政府間權(quán)力范圍和關(guān)系的調(diào)整，主要不是通過成文憲法的修正，而是通過司法判例。美國憲法關(guān)于聯(lián)邦權(quán)力的列舉，本就是高度概括和伸縮性的。美國的普通法法院特別是最高法院，通過個案判決的方式，發(fā)展了政府間關(guān)系的普通法。

　　重疊統(tǒng)治模式，就單一制主張者的本意來說，也是很有吸引力的。雖然中央政府不再擁有一切權(quán)力，不再能夠命令地方政府和任命地方官員，但沒有取消和削弱中央政府，反而使它獨立和強大，它的組成，不再依賴于地方官員的好惡，(點擊此處閱讀下一頁)

　　其政策的執(zhí)行，有自己獨立的行政部門，不需要靠地方的配合——這經(jīng)常使中央法律的執(zhí)行變成了討價還價的過程。只要有一部其權(quán)威至高無上的憲法，憲法確實實現(xiàn)其效力，只要實現(xiàn)了法律秩序的統(tǒng)一，只要在對外的意義上，中央政府有能力充分地保衛(wèi)國家利益，不同層級政府的組成方式、權(quán)力范圍、權(quán)力來源等，并非一定要根據(jù)固定的抽象原則來安排。

　　不過，重疊統(tǒng)治的政府間結(jié)構(gòu)模式配之以司法調(diào)節(jié)政府間權(quán)力界限，真有非常優(yōu)良的結(jié)果嗎？它的運轉(zhuǎn)依賴于什么樣的司法體系？法院在政府間關(guān)系的調(diào)整或權(quán)力界限的分配中，運用什么樣的法律推理？關(guān)于司法權(quán)安排的理論是什么樣的？ 我們首先進行對比，說明在政治過程內(nèi)部調(diào)節(jié)政府間權(quán)力界限的不可取。

　　三、政治過程內(nèi)的體制保障并不可取

　　我試圖說明：在立法、行政的政治過程內(nèi)部設(shè)計體制保障因素或相互依賴機制來化解或消滅中央和地方的權(quán)力沖突，使一級政府在組成上和立法上依賴于另一級政府，不見得可取。

　　違反了責(zé)任政府原則。一個政府，不論其權(quán)力來自于人民通過投票表達的明確授權(quán)，還是人民的默示同意，都應(yīng)該是一個可以問責(zé)的政府，而且責(zé)任的歸屬是恰當?shù)�。政府的�?quán)力和義務(wù)必須平衡，不能要求一個政府對實際上不能完全自主決定的事物負責(zé)任，也不能使一個政府做最終不必自身承擔(dān)后果的決策。中央政府和全國人民之間存在著對應(yīng)的權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)之間的平衡關(guān)系，但中央和地方之間不存在相應(yīng)的平衡關(guān)系。特定地方的人民及對其負責(zé)的政府不能決定全國政策，對全國人民負責(zé)的中央政府也不能決定特定地方的政策；
否則，就必然違反責(zé)任制政府的原則。

　　某些體制保障違反了審議性民主的原則。如果地方政府直接組成全國性議會中的一院，這樣的設(shè)計是否能促進決策的審議性？設(shè)立上述的體制保障違反審議民主決策的原則或制造不可化解的決策僵局。一個機構(gòu)以什么樣的規(guī)則行使其權(quán)力，應(yīng)取決于它的構(gòu)成方式。在按人投票和按政府單位投票之間，有重要的差異。后者如果按照某種多數(shù)規(guī)則（簡單多數(shù)、絕對多數(shù)或歐盟部長理事會實行的有效多數(shù)等），很難排除特定規(guī)則同特定結(jié)果之間的聯(lián)系，也就是說規(guī)則總是有歧視性的。事先就可以知道，如果哪幾個地方聯(lián)合起來，就可以成功地阻礙議案的通過，或者那些單位聯(lián)合起來，就能夠成功地通過決策。這樣排列組合的次數(shù)是有限的。每個地方或單位都是一個緊密結(jié)合的利益共同體而且數(shù)量總在幾個到幾十個之間，因此這種決策機制是一種范圍極端狹小的多數(shù)民主。在上述情況下，較之大范圍的代議制民主，更容易出現(xiàn)這樣的情況，即決策的結(jié)果在投票之前就可以預(yù)計。這樣投票本身就失去了程序正義的性質(zhì)——即投票機制本身是一個發(fā)現(xiàn)的過程，發(fā)現(xiàn)什么是良好的決定，什么是正當?shù)慕Y(jié)果。另外一個辦法是一致通過制，每個地方政府都有一票否決權(quán)，但既不現(xiàn)實也不可取。這是一個無法運作的體制，這會回到一個無政府狀態(tài)中。

　　對政府制約的削弱作用及其他問題。我們可以設(shè)想建立雙重體制保障的政制情形，這不是理論上的虛構(gòu)，而是實在的政制，[12]甚至是我們?nèi)粘＝?jīng)驗所感受到的。中央立法不執(zhí)行，委托各地方政府執(zhí)行，在執(zhí)行上，中央依賴于地方；
中央政府的組成嚴重地依賴于地方，中央決策機構(gòu)中地方政府的頭面人物占很大比例，審議立法時還要分省開會，發(fā)言時說我們省如何想的；
最高領(lǐng)導(dǎo)在各省失敗了一定意味著在中央的失��；
通過一些機制，使得地方政府的人事由中央決定。上級決策委員會有下級委員會首要人物組成，下級委員會成員由上級委員會提名甚至任命。這種情況，既可以說是中央集權(quán)的，又可以說是地方割據(jù)的。其中一個最重要的后果是，中央受制于地方，地方也受制于中央，做事的時候兩級政府很難行動，難以發(fā)揮“兩個積極性”；
[13]每一層級的領(lǐng)導(dǎo)人，關(guān)注的焦點都是人事問題，上級的、同僚的、下級的，不難理解為什么這種情況下一切政治問題最后都會變成人事問題。另外一個后果是單個公民碰到一個最小單位的最小官員的侵害，也沒有辦法，因為所有政府相互纏繞在一起，一個最小的鄉(xiāng)官也代表了政權(quán)所有的權(quán)威。根據(jù)用相反和競爭的利益來補足較好動機的缺陷的方法，這是制約政府們可能的暴虐方面的一般方法。體制保障卻使政府們聯(lián)結(jié)為一體，無法達到競爭實現(xiàn)制約的好處。

　　對地方權(quán)力的體制保障反而損害地方的自主性。這是一個反直覺的認識，獨立強大的中央政府反而保障了地方的自主。地方政府在全國性政府的決策中占有重要權(quán)力，這種看起來保證地方獨立自主的制度安排在某些情況下事實上會破壞地方政治生活的自主性，增強中央集權(quán)。全國性政府的權(quán)力和影響很大了，但其組成仍然嚴重依賴于地方政府，地方政府的變動直接影響了全國性政府的權(quán)力分配，影響地方政府的組成的重要因素可能就是各方為了在全國性政府取得權(quán)力的目的，這樣地方政府的獨立性自主存在就要大受影響了。全國性政府的權(quán)力和影響擴大了，但沒有獨立執(zhí)行其權(quán)能的手段，那么可能出現(xiàn)一種情況，就是被迫在某種程度上將地方政府征用為自己的下屬執(zhí)行機構(gòu)。[14]這時全國性政府的領(lǐng)導(dǎo)人非常多的精力被牽扯到地方人事安排上，因為這就是他能否當全國領(lǐng)導(dǎo)人和順利執(zhí)政的問題。這樣使得盡管從規(guī)定來看，全國性政府組成上要依賴于地方政府，但是往往造成一個結(jié)果，就是地方政府的人事被全國性政府通過政黨或某種其他形式的安排所控制、支配。甚至在選民投票的時候也是如此，選某某不是因為要他在地方做什么，而是因為他要組成全國性政府的重要部分。[15]德國的聯(lián)邦主義比美國的更加中央集權(quán)，政制結(jié)構(gòu)上的原因就有聯(lián)邦政府在組成上和執(zhí)行權(quán)能上都不獨立于州政府所造成的，這同直覺的看法是相反的。

　　立法否決條款的問題。我們至少可以說明全國性議會審查地方立法除了 “自己成為自己案件的法官”這個問題外，如果實行，還有其他嚴重的問題，不會因此減少法院的作用。立法否決條款怎樣實施呢？是否每一次地方通過的決議就要拿來審查一番，這樣的體制是否可以想象？中央立法機構(gòu)成員的時間和精力是有限的，無法充分地就地方所有違反憲法和全國性立法的行為予以認定、審查和監(jiān)督；
大量的地方政府違法行為可能是輕微的（在全國意義上，當然對直接受害者不是如此），即使可以恰當?shù)卮_認地方的違法行為，將中央立法機構(gòu)的資源用于處理這些問題，是不是一種浪費？

　　甚至，立法否決并不能真的解決問題。在實踐中，加拿大有這樣一個條款，全國性議會可以行使對省議會立法的否決權(quán)，但并不能減輕司法的作用、法院的辛苦。戴雪告訴我們，“（加拿大）其最可注意者是憲法所授予屬邦政府的威權(quán)，使之有權(quán)以取消各省議會的法案。此權(quán)的賦予，自創(chuàng)制者觀之，或可發(fā)生極大效力，茍能如是，法院可以不至被用為憲法的舌人。其實，稽諸史乘，這班創(chuàng)制人物亦曾有一種信念，以為‘如此精細地規(guī)定各個立法機關(guān)所有權(quán)限當可以解除中央與地方政府在行使職權(quán)時所有沖突’。詎料世事所趨竟使創(chuàng)制者所有希望因誤會聯(lián)邦主義的性質(zhì)而盡成泡影。于是加拿大法案，無論為屬邦議會所立，或為行省議會所立，重勞帝國樞密院內(nèi)之司法委辦會審問；
其結(jié)果此類判決案至于盈冊兩大帙。在此際，這一個司法委辦會的行為恰與合眾國大理院相類，即同以審問議會立法的憲德為事。卒之，在加拿大屬邦中，一如在合眾國中，法院詮釋憲法之責(zé)遂不能旁貸�！盵16]

　　四、司法調(diào)節(jié)方式的優(yōu)點

　　這一節(jié)所牽涉的問題是本文中最復(fù)雜的而且也是政治和法律學(xué)者往往都忽視的問題。政治學(xué)者通常注重政制結(jié)構(gòu)、政府運行中的細節(jié)描述；
法學(xué)家由于其學(xué)科的性質(zhì)往往是在成文憲法已經(jīng)形成，特別是在實際訴訟的過程中產(chǎn)生了大量案例后才大興其道，憲法學(xué)主要是對憲法條款意義的解釋以及對實際判例的整理、評注。然而，對于理解司法調(diào)節(jié)政府間關(guān)系的好處和相應(yīng)的司法制度條件，則需要在更基礎(chǔ)的層次上“知其然，也知其所以然”。

　　當中央和地方的立法都直接適用于個人，法律的沖突會以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來。當有兩個同時存在于同樣地域、同樣人民之上的政府，不僅都立法，還都行政時，尤其如此。即使中央政府不直接行政，但其法律直接適用于個人，以個別利益糾紛形式出現(xiàn)的法律沖突仍然出現(xiàn)。如果地方政府不很優(yōu)良，它通過推諉的方式不做事，并抓住任何方式塞責(zé)，即使可以避免與中央的直接沖突但仍然產(chǎn)生大量個別的糾紛。所以我不太同意說可以采用一種國會立法否決的方式來解決其中的沖突問題，因為它的沖突很多的，表面上看來是私人之間的沖突，實際上是兩個政府之間的法律的沖突，沖突不必而且絕大多數(shù)情況下不以兩者之間直接對抗的形式表現(xiàn)出來，而是以個別利益糾紛形式表現(xiàn)出來。在重疊統(tǒng)治的政府間結(jié)構(gòu)關(guān)系下，政府間的權(quán)限沖突更會以私人利益糾紛的形式大量表現(xiàn)出來，而法院平常的工作就是調(diào)節(jié)這些沖突。表面上法院的工作沒有出奇之處，但卻是司法調(diào)節(jié)方式成功的秘密。

　　既然兩級政府間一般不發(fā)生直接的沖突，沖突體現(xiàn)在人們?nèi)粘５幕顒赢斨腥チ�，這樣由私人告到法院，法院不是解決中央與地方孰是孰非的問題，而是解決一個個別案件，解決某甲和某乙之間的私人糾紛，但間接地影響了兩個政府之間的權(quán)限劃分。法院行使的僅僅是司法權(quán)，不比司法權(quán)更多，也不比司法權(quán)更少。這里說的是本來意義上的司法權(quán)，法官首先做的是判斷的工作，而不是在執(zhí)行成文法，否則的話，法院和行政部門有什么區(qū)別？判斷要求法官面向客觀正義，法律的基礎(chǔ)是超越于任何人的意志的客觀正義。在經(jīng)驗世界，法官實際上是對現(xiàn)有的有沖突的一些具體的原則進行權(quán)衡，得出一個具體的判決。他做的不是理論性的推理工作，他是在判斷，判斷當中包含了推理。上述含義的司法，必定要求實行判例法。由于判例法的特點，附帶地，某些在個案判決中被否認的全國性或地方的立法事實上在以后同樣的案子中無效了。這樣一來，政府間的權(quán)限劃分問題也就附帶和逐漸地被解決了。

　　這種方式的好處，托克維爾在觀察美國聯(lián)邦制時已經(jīng)認識到了：憲法承認各州有權(quán)制定法律，而這些法律又可能侵犯聯(lián)邦的權(quán)利。這時，在聯(lián)邦與制定法律的州之間，不免要發(fā)生主權(quán)沖突。為了解決沖突，只能采取危險最小的處理辦法。我前面講過的總原則，已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了這種處理辦法。根據(jù)通常的想法，遇到我方才提到的這種案件，聯(lián)邦一定要向聯(lián)邦系統(tǒng)法院控訴侵權(quán)的州，而聯(lián)邦系統(tǒng)法院也將宣判該州制定的法律無效。這樣的處理也最合乎情理。但是這樣一來，聯(lián)邦系統(tǒng)法院就要與該州處于針鋒相對的地位，但這種情況卻是聯(lián)邦系統(tǒng)法院打算盡量避免的。美國人認為，執(zhí)行一項新的法律而不損害某些私人利益，那幾乎是不可能的。聯(lián)邦憲法的制定者認為，這種私人利益可以抵制各州用立法措施損害聯(lián)邦，所以他們在立法時保護了這種私人利益。------它所攻擊的是法令的后果，而不是它的原則。它不宣判取消那項法令，而只是削弱它的效力。[17]政治制度設(shè)計如果讓州政府與聯(lián)邦政府直接面對面對抗，抽象地說你侵犯我，我侵犯你，就會導(dǎo)致一個國家的危機；
這種危機的解決如果在政治層面上，那就比較麻煩，通過國會，還會打得不可開交。[18]美國最重要的關(guān)于聯(lián)邦和州之間權(quán)力范圍調(diào)整的判例，往往不是兩個政府間的訴訟，而是涉及到個人利益的案件或者純粹是私人間的訴訟。

　　但是，上述方式不僅是不危險地讓道理壓倒強力的可實現(xiàn)的方式（最大的強力擁有者就是政府），而且，即使政府都是非常服從于道理的，它也比政府間的直接行動有莫大的好處。因為，“實際上，法律很少能夠長期逃脫法官的驗證分析，因為法律很少不涉及私人利益，而且訴訟當事人在涉及他的利益時也可以和必然向法院提出異議。”[19]執(zhí)行一項新的法律或措施而不損害某些私人利益，這幾乎是不可能的。就打擊地方保護主義來說，這種私人利益可以抵制地方用各種措施損害全國性市場的統(tǒng)一。如果能為合法的私人利益提供有效的救濟，地方保護主義將受到間接但有效的打擊。地方保護主義的措施很少不涉及私人利益，例如有大量企業(yè)遭受地區(qū)封鎖的侵害，產(chǎn)品受到市場準入限制或歧視。如果企業(yè)或個人在涉及他的利益受侵害時向法院提出異議，這樣導(dǎo)致大量某公司和某公司之間的官司，某公司與一個地方政府執(zhí)行部門的官司。地方的保護性措施很少能夠長期逃脫法官的驗證分析，因為它總導(dǎo)致訴訟。

　　我國有嚴重的地方保護主義卻沒有上述的訴訟，因為我國的法院系統(tǒng)是高度地方化的，法院不能在判決中宣布地方性法規(guī)的無效，甚至不能審查抽象行政行為，更不能制作判例成為法律的淵源。(點擊此處閱讀下一頁)

　　受到侵害的當事人不指望從法院獲得救濟，目前我國的法院也不能提供這種救濟。但是，如果我國實現(xiàn)了司法的一體化——例如建立屬于中央法院系統(tǒng)的巡回法院、保障法官對地方政府的獨立，法院至少可以對地方性法規(guī)進行審查，可以制作判例法，通過司法判決個案累積的方式對地方保護主義的打擊又是徹底的、是方方面面細致無遺的。在千百萬人對自身利益的關(guān)注中，在眾多法院的司法過程中，在無數(shù)的案件中，地方政府的行為受到了實實在在的檢測，判例法的特點使得所有法院都成為統(tǒng)一的市場經(jīng)濟秩序的守護者。甚至，在這種情況下，中央的立法否決權(quán)因為其他方面的弊端都可以是不必要的。

　　司法方式調(diào)整政府間的權(quán)力范圍，除了避免政府單位之間的直接對抗的一切不利之外，較之制定詳盡和精確的憲法還是更正確地劃分權(quán)限的方式。即使將關(guān)注局限于一部成文憲法所要解決的問題，那么也要考慮：不要假定制憲會議可以完成不可能完成的任務(wù)。正如麥迪遜所說：標出全國政府和州政府的權(quán)力的適當界線，必然是一項同樣艱巨的任務(wù)。每個人會根據(jù)他習(xí)慣于仔細考察和辨別性質(zhì)廣泛而復(fù)雜的事物的程度來體會這種困難。[20]關(guān)于兩級政府間的權(quán)力界限劃在那里，根據(jù)一位學(xué)者對《聯(lián)邦黨人文集》的解讀，從《聯(lián)邦黨人文集》作者在不同的地方所說的話可以知道：回答是清楚的，劃出任何堅硬穩(wěn)固的界限是完全不值得討論的，是完全不可能的。必須尋找的是程序性的解決辦法，不是界限問題，而是劃界的辦法。[21] 我們是要在混雜的領(lǐng)域里做到精細，但我們?nèi)绻�想直接獲得這種精細，卻可能得到非常武斷和粗糙的結(jié)果。在立法和行政經(jīng)驗中所揭示的問題是，你越試圖去詳細說明，你會發(fā)現(xiàn)你實際上顧及得越少。司法過程的性質(zhì)還保證地方政府合理的權(quán)限不容易受到侵犯，相對于中央政府，法院是超然的第三者，而且，判例法容易根據(jù)事物的性質(zhì)而做細致的分類，不會象中央集中立法那樣搞一刀切。

　　同私人間的糾紛不同，除了極少數(shù)情況，政治實體或政府單位的行為構(gòu)成嚴重的判斷的負擔(dān)。既然正確就是要讓道理壓倒強力，司法判決除了可能實施之外，道理還必須讓人心服。這樣我們就回到一個基本的問題上來，什么是法律中的公理？如果是法律中的公理，那么就更容易獲到自愿的服從。對此，本文提出下列嘗試性的見解。法律中的公理不能是絕對正確的純粹形式的倫理法則，因為它沒有經(jīng)驗的含義，無法在實際中加以運用。和有實質(zhì)性含義的若干個正義原則或絕對命令相反，本文認為接近于法律公理的是在非常特殊的、具體的事實條件下形成的一種判斷。這正如亞里士多德所說，只有具體的事物才是可判斷的。為了得到判斷，需要對事實本身進行剪裁，不斷地附加如果這樣如果那樣等等條件，一直到能得到確信無疑的判斷時為止。[22]這樣就形成了一個判例，得到確實無疑的判斷的案例往往不是真實存在的，是假設(shè)的，判斷是真實的，事實是虛構(gòu)的。通過個案和個案的比較，在新的案件中也許可以放松一些假定，這樣導(dǎo)致一個新的確定的判斷產(chǎn)生。如果上述的論辯有些道理，那么政府間的權(quán)力范圍調(diào)整的問題要更少在政治機構(gòu)間的直接對抗中進行，而是在那些能夠判斷的案件中做出判決以逐漸修正關(guān)于政府間權(quán)力范圍的憲法法的方式進行，這是私法案件對公法的逐漸修理。一項政府的法令，如果導(dǎo)致在一個私人案件中出現(xiàn)不可接受的荒謬后果，那么就被放在一邊不管，在這個案件中被否定。這樣，在私法案件的審判中逐漸地修正了憲法法。解決問題總是從最切近的部分，最可以解決的部分開始的，然后發(fā)生一種外溢效應(yīng)，溢出的后果并非刪掉法典或取消那么簡單，而是停留在適可而止的地方，也許是某個政府頒布的某個法律的威信受到了打擊。因此政府間權(quán)力范圍調(diào)整的工作對法官來說不是一個絕對不能完成的任務(wù)，因為這是以用間接迂回的方式逐漸完成的，也許在開始，就是以平常心判斷平常案件。這意味著，法官要高度地審慎，對政治機構(gòu)爭議的貿(mào)然加入，將使法庭處于最不利的位置，因為可能用自己的道德權(quán)威為強權(quán)加冕，從而欲速則不達地導(dǎo)致不能完成他的任務(wù)。[23]上述工作，也不是靠一個人、一個法院完成的，而是數(shù)代人和所有法院在無數(shù)的訴訟中共同完成的。

　　司法調(diào)節(jié)會形成政府間權(quán)力范圍的共時多樣性和歷時變化性的特點。一個在多方面以適度、中庸的精神逐漸構(gòu)建起來的制度，自然可以發(fā)現(xiàn)，在一個層面，存在著軍營一樣的集中；
在另一個方面，則像徹底的無政府狀態(tài)一樣的分散；
存在著各種過渡的類型；
隨著環(huán)境的變化，上述各方面還相應(yīng)做出調(diào)整。

　　五、結(jié)論

　　中央與地方關(guān)系，是中國長期要面臨的一個問題。我們不僅需要解決當下緊迫問題的治標之策，也需要對如何走出歷史循環(huán)的治本之法深思熟慮。本文的結(jié)論是：要部分吸收政府間結(jié)構(gòu)的重疊統(tǒng)治模式中的優(yōu)點，中央政府擁有強大的獨立執(zhí)行力量的同時，可以放心地讓地方政府擁有更大的自主權(quán)。在立法、行政過程中進行政府間權(quán)力范圍的調(diào)整，有很大的弊端，我們要充分注意司法調(diào)節(jié)方式的優(yōu)點。盡管中國司法的現(xiàn)狀不盡如人意，但通過司法改革：司法獨立、司法權(quán)的適當統(tǒng)一、減少上級對下級法院行政干預(yù)的同時進行判例法的實驗——至少最高法院可以制作判例法等等，無論如何，司法都能在調(diào)整中央與地方關(guān)系上起一些作用。很可能，通過真正意義上司法權(quán)的樹立，困擾我們的中央地方關(guān)系上的“集權(quán)——分裂”循環(huán)將真正得以解決。

　　英文標題：Judicial Arbitration on Relations between Central and Local Governments

　　Abstract: This article addresses the advantages of judicial arbitration on relations between central and local governments. There are mainly two models of central-local government structure, which I call interdependent and concurrent jurisdiction. Interdependent jurisdiction model makes each government interdependence on its composition, legislation and administration，and coordinates the relations between central and local governments through the political mechanisms in the legislative and executive processes. This article analyses these mechanisms and shows their defects. Through adjudicating individual cases, judicial authority is a significant arbiter of central-local government relations. The advantages of judicial arbitration are examined but the arguments are preliminary and subtle.

　　Key words: Relations between central and local governments, Concurrent jurisdiction, Political process, Judicial arbitration, Individual case

　　劉海波，北京大學(xué)政治學(xué)博士，中國人民大學(xué)政治學(xué)系教師。

　　[1] 《透視“地方政府經(jīng)濟圈”行為異化現(xiàn)象》，《經(jīng)濟參考報》2004年7月12日。

　　[2]麥迪遜：《辯論——美國制憲會議記錄》，尹宣譯，遼寧教育出版社，2003，第88頁，第347頁，第596頁。查爾斯. 平克尼曾經(jīng)提出：兩院三分之二議員同意，聯(lián)邦議會有權(quán)否定他們認為違反聯(lián)邦總體利益和聯(lián)盟和諧的各邦立法；
到9月12日，麥迪遜仍然為聯(lián)邦國會否決條款的被否定而遺憾。參見上書第745頁。

　　[3] 參見約瑟夫. 威勒：《歐洲憲政》，特別是該書第5章《最不危險的部門：對政治一體化過程中歐洲法院的回顧與展望》，程衛(wèi)東等譯，社會科學(xué)出版社2004。

　　[4]Archibald Cox, The Supreme Court and the Federal System. In Kermit L. Hall (ed.), A Nation of States: Federalism at the bar of the Supreme Court. New York & London: Garland Publishing INC, 2000, p.104.

　　[5]Michael S. Greve, Real Federalism: Why it matters, how it could happen, Washington D. C.: The AEI Press, 1999, p.14.

　　[6] 楊利敏認為聯(lián)邦制是一個開放的概念，不論是在聯(lián)邦制的總體結(jié)構(gòu)的設(shè)計，還是在具體的制度層面，聯(lián)邦制都有各種各樣的差異，并反映了截然不同的傾向。聯(lián)邦制沒有一成不變的模式，更不是一種標簽化的存在。楊利敏：《關(guān)于聯(lián)邦制分權(quán)結(jié)構(gòu)的比較研究》，載《北京大學(xué)法律評論》第5卷，第1輯，法律出版社2003年，第54頁。

　　[7]張千帆區(qū)分了聯(lián)邦制的英美模式（基于民主責(zé)任制理論，聯(lián)邦和各州職能幾乎完全獨立）和德國為代表的歐洲大陸模式（聯(lián)邦更側(cè)重于負責(zé)立法，而各州則負責(zé)執(zhí)行聯(lián)邦法律）。張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年，第215-220頁。

　　[8] 關(guān)于德國聯(lián)邦主義，參見Charlie Jeffery et al. , Recasting German Federalism: The Legacies of Unification, Pinter, 1999; Cole, “West German Federalism Revisited”, American Journal of Comparative Law, 23, pp.325-336.

　　[9] Herbert Wechsler, The Political Safeguards of Federalism: The Role of the States in the Composition and Selection of the National Government. Columbia Law Review, 1954, p.543.

　　[10]關(guān)于美國聯(lián)邦主義，參見Daniel Elazar, American Federalism: A View from the States, New York : Harpper & Row, Publishers, 1984; Vincent Ostrom, The Meaning of American Federalism: Constituting a Self-governing Society. Institute for Contemporary Studies, 1991; Martin Diamond, As Far as Republican Principles Will Admit, Washington D. C.: The AEI Press, 1992。當然，最經(jīng)典也是最好的論述，是《聯(lián)邦黨人文集》和托克維爾《論美國的民主》上卷。

　　[11] 參見麥迪遜,《美國制憲會議記錄辯論》，尹宣譯，遼寧教育出版社2003。

　　[12] effective constitution，這個術(shù)語來源于蘇力的文章�！懊總�相對長期存在的國家，不論其結(jié)構(gòu)組合和治理是否為你我所欲，(點擊此處閱讀下一頁)

　　都必定有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)和相應(yīng)權(quán)力配置，都有其制度邏輯，這就是我要研究的實在憲法（effective constitution）。也因此，一個國家也許沒有系統(tǒng)闡述的憲法理論，但它一定存在著政制問題”，參見蘇力：《當代中國的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東<論十大關(guān)系>第五節(jié)》，載《中國社會科學(xué)》2004年第2期，第42-55頁。

　　[13] 見蘇力文章第三節(jié)，“兩個積極性，一種政制策略”，同上注，第46頁。

　　[14]全國性政府不在人事上就在財政上要取得對地方政府的控制權(quán)，否則很難指望地方政府認真執(zhí)行全國性立法。

　　[15]參見Bruce Ackerman對大使議員（Ambassadorial Chambers），即各州政府直接任命的聯(lián)邦參議員并以德國為例的評論(Bruce Ackerman, The New Separation of Powers. In Harvard Law Review, volume 113, January 2000)，“德國參議院議員是每個州政府的代表，并且嚴格聽從指示行事。這意味著，州選舉中的選民不能僅僅與州一級的競爭性政黨政治相聯(lián)系，而且還必須記住，他們在州選舉中的選票通過改變聯(lián)邦參議院的政黨均勢，改變了國家權(quán)力的格局”(p.681)，“（在德國）結(jié)果是州級政治的全國化。全國性的政治家和政黨不可能無動于衷地看待州級選舉的命運。他們使自己成為國家政治游戲的一部分，努力將州級選舉轉(zhuǎn)化為對總理及其提案的信任投票。州級選舉的選民不僅關(guān)注州政府的承諾和表現(xiàn)，還試圖通過選票向柏林的權(quán)力中心表達自己是否滿意國家的統(tǒng)治集團”(p.682)。

　　[16]戴雪：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社，2001年，第216頁。

　　[17]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年，第166—167頁。

　　[18] 對此我們看一下聯(lián)合國和國際法院在解決國家間沖突的效果就可以知道了，盡管在聯(lián)邦制中政府間的關(guān)系不能完全類比于國家間的關(guān)系，但會與前者有同樣的難題出現(xiàn)。

　　[19]托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年,第113頁。

　　[20]同上，第181頁。

　　[21] George W. Carey, The Federalists: Design for a Constitutional Republic, University of Illinois Press, 1989, p. 109.

　　[22] 例如，為了說明什么是錯誤的行為，說一個賣東西的人，在一個本村的失明的貧窮的人來買東西的時候，多收了他的錢并交給他一件次品，因此這個行為是錯誤的，事情至少要恢復(fù)原狀乃至這個人要受其他懲罰。設(shè)立條件是為了排除懷疑，達到確信：本村（也許外鄉(xiāng)人是可以欺騙的）；
失明（眼睛看得見的人自己有適當注意的義務(wù)）；
貧窮（如果是地主老財為什么不能騙呢？）。在這個事例中，即使我們達到了完滿的確信，判斷也仍然是不完備的，仍不能擺脫哥德爾定理，將推理的前提徹底闡明。這里試圖說明，人們對于一個個案進行判斷比獲得一個普遍適用的抽象原則更容易些，在個案的判斷中，人們自覺或不自覺地用到了他們所有繼承下來的價值體系來進行判斷，此種判斷不能被化約為一個純粹的邏輯推理的過程。另外，判斷總是從最有可能判斷的事物開始的。但是，不要誤解筆者認為可以實現(xiàn)個案的絕對公正，最有可能判斷的事物不是實際發(fā)生了的事物，組成個案的事實必然經(jīng)過了剪裁。因此先例大概總要比形成先例的判決本身更公正。各個判斷之間要實現(xiàn)內(nèi)在一致性，是要將絕對正確的法律適用于個案，但是只有法律不在我們手中的時候，我們才有可能接近于它，每一次判斷都是重新發(fā)現(xiàn)法律的過程。從個案到個案的例證推理乃是在人的世界實現(xiàn)實證規(guī)則體系內(nèi)在一致性的更好方法。

　　[23] 這也是筆者對司法審查中所謂“政治問題”的理解途徑之一。但奇怪的是，法官緊守司法權(quán)的本分，最后卻可能更大地影響政治，任何時候都有不可司法的政治問題，但最終一切政治問題都會變成司法問題。

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