關(guān)于私有產(chǎn)權(quán)修憲的主張，常遇到一種基于道義的盲目反對。這種聲音認為在改革過程中非法積累起來了也許數(shù)量相當龐大的私有財產(chǎn)。進而認為對“私有財產(chǎn)神圣”或“非經(jīng)正當程序，國家不得剝奪私有財產(chǎn)”的憲法保護，會促使非法財產(chǎn)合法化，而在整體上失去對之“清算”的機會。

　　“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的表達方式是歐陸國家憲法中常見的措詞�！胺墙�(jīng)正當程序，國家不得剝奪私有財產(chǎn)”的類似表述則多為英美國家的措詞。一種直接，肯定了私有財產(chǎn)在憲法中的基石地位，比較高調(diào)。一種間接，將私有財產(chǎn)視為國家權(quán)力的一種障礙。比較務(wù)實。但兩種表述同樣指出了憲政秩序的一個基本邏輯，即私有財產(chǎn)權(quán)先于國家權(quán)力而先驗的存在。私有財產(chǎn)是國家秩序和國家財產(chǎn)的一種來源，而不是一個結(jié)果。但在我國憲法秩序中這一邏輯是被徹底顛倒的。國家被想象為一種神圣性的存在，而一切個體權(quán)利包括財產(chǎn)權(quán)僅僅是被給定和受庇護的。個人及其財產(chǎn)在國家秩序中位于一種類似于未成年人的地位。因此私有財產(chǎn)的修憲才在公法上對我國憲政轉(zhuǎn)型和國家的世俗化具有極其顯赫的意義。而所謂“清算”的道義呼聲，則混淆了作為公法原則的私有財產(chǎn)權(quán)和私法領(lǐng)域內(nèi)對非法財產(chǎn)的界定和剝奪。

　　“清算”一詞帶有強烈的道德和記憶猶新的運動式的政治意味。這種意味下往往會忽略和藐視法律在每一個案和具體場合下的技術(shù)性努力。保護財產(chǎn)權(quán)，保護財產(chǎn)流轉(zhuǎn)，保護流轉(zhuǎn)過程中的每個人。歸根到底保護交易的延伸和安全。這是民法傳統(tǒng)根深蒂固的價值取向，并配有一整套操作性極強的物權(quán)制度。因為非法財產(chǎn)在起點上的不正義，而拒絕承認財產(chǎn)權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中的演化。拒絕承認流轉(zhuǎn)過程中第三人的取得。將“非正義”的抽象特征無窮的延續(xù)下去，甚至因此而徹底否定財產(chǎn)權(quán)原則，這是從康德到馬克思以來一切左翼社會思想的理性主義邏輯。

如果不能將對非法暴富階級的反感和在每一個具體場合下的“清算”區(qū)分開來，將對財產(chǎn)權(quán)的憲法保護和物權(quán)制度下對財產(chǎn)權(quán)合法取得的界定區(qū)別開來，就將導(dǎo)致韋伯所講的“不負責任”的左翼政治倫理。因為對個人的尊重并不體現(xiàn)在否定財產(chǎn)權(quán)原則的道德口號上。絕對意義上的“非正義”是無法徹底解決的。正是認識到這一點，才有自由主義和經(jīng)驗主義的程序正義觀。也因此在具體場合下對個人的尊重才顯得尤其重要。而在左翼社會思想那里，恰恰是認為非正義一定可以而且必須得到一個徹底解決的念頭，才在無數(shù)具體場合下導(dǎo)致了對個體權(quán)利的普遍漠視。

　　所謂無法徹底解決，是指如果有一部分我們內(nèi)心和經(jīng)驗里認為是（可能是、肯定是）非法財富的財產(chǎn)，在具體場合無法通過司法程序證明其為“非法的財富”，怎么辦？這一部分非法財富必然通過物權(quán)制度和時間的經(jīng)過，而最終演化為占有者本人（或占有者的繼承人、占有者的交易對象）“合法”的財產(chǎn)權(quán)。能否接受這個后果是烏托邦理想與法治社會之間的一個分界。而在技術(shù)上怎么才能盡可能避減少這個后果呢，絕不是靠在公法上否認私有財產(chǎn)權(quán)原則，而是靠物權(quán)制度的完善（我們尚無物權(quán)法），占有取得制度的建立（我們尚未建立），甚至靠政治民主化（我們尚未開始），靠司法獨立（我們尚無司法獨立的跡象），等等。所以怎樣對付非法財產(chǎn)的問題，是一個民法和司法的技術(shù)問題，而不是憲法問題。充滿道德義憤的左翼思想或者無力或者不愿以理性態(tài)度去提及和促進上述技術(shù)性的漸進，結(jié)果就只能停留在道義上簡單的反對私有產(chǎn)權(quán)。

　　確認財產(chǎn)權(quán)原則是通往法治社會和憲政秩序的起點。法治和憲政也有代價。但這個代價與烏托邦的區(qū)別在于，烏托邦是積極地制造和要求一部分人的犧牲。而自由主義立場僅僅是在烏托邦破滅帶來的廢墟面前，默認和接受不經(jīng)過大規(guī)模非法治的暴力就不可能改變的那部分事實。那部分事實并不是因為法律的默認才出現(xiàn)的，那部分事實并不是自由主義的代價，而是烏托邦的代價。但義憤者往往分不清這一點，面對殘骸的時候總把憤怒發(fā)泄在企圖打掃清潔的人身上。誤以為殘骸和死亡是清場的人帶來的。似乎不去清場，就根本不會有犧牲。

　　2003-3-17

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