本文的內(nèi)容共分六部份。第一節(jié)說明社會學家眼中的法律的特點，重視的是法律的實然層面，運用經(jīng)驗科學的研究方法，把法律當作實際發(fā)生的社會事實，無法自外于其社會基礎(chǔ)與文化背景；
第二節(jié)則進一步探討任何社會都會存在的法律多元主義的現(xiàn)象，臺灣社會也不例外：社會中除了國家法律之外，還會存在其它的類似的法律規(guī)范體系（活生生的法律），國家法律如果沒有社會中的活生生的法律的支持，常常是窒礙難行的。透過兩個圖表，我們說明了臺灣社會法律多元主義由“私了”到“公斷”的橫斷面，以及數(shù)百年來繼受不同外來法律文化的縱切面；
第三節(jié)則運用司法社會學的研究，闡明了臺灣社會司法公信力偏低的事實，并舉挾持游覽車為案例來左證之；
第四節(jié)關(guān)注的是臺灣社會的法律人階層的形成，并舉律師為例，說明了律師在臺灣落實法治社會過程中的重要角色，在民眾對律師仍然不夠信任的情況下，臺灣律師自我批判與超越的重要性；
第五節(jié)則說明法律是為了維護公平正義、發(fā)揮濟弱扶傾作用而存在的，應該為社會弱勢團體提供適當?shù)谋Ｕ�，并以湯英伸案、女兒家產(chǎn)繼承案與國中生丟網(wǎng)球案為例，強調(diào)臺灣法律不應淪為掌權(quán)者對付社會弱勢團體的工具；
最后在第六節(jié)里，我們在臺灣社會逐步跨入后現(xiàn)代的時刻，討論法律與文化價值變遷的相關(guān)問題，嘗試以璩美鳳案作說明，當臺灣社會有關(guān)身體、性以及兩性關(guān)系的文化價值發(fā)展，不斷朝前邁進，加以新興信息科技與攝影科技的日新月異，國家法律如果還堅守在比較保守的、前現(xiàn)代或現(xiàn)代的意識型態(tài)基礎(chǔ)之上，過度強調(diào)舊有的倫理道德價值時，就會造成法律與文化價值發(fā)展之間不可避免的鴻溝。只有關(guān)心社會文化脈動的臺灣法律，才能與時俱進，跨過這道人為的鴻溝。

　　一、 社會學家眼中的法律：法律的實然面

　　我們常常說，現(xiàn)代社會是一個法治（rule of law）的社會，社會規(guī)范與社會秩序的體系，其最后的基礎(chǔ)是所謂法律（law）。幾十年來，臺灣的整體社會經(jīng)濟發(fā)展，從一個威權(quán)的社會逐漸朝向民主法治的社會發(fā)展，不管是五權(quán)憲法或西方三權(quán)分立精神，講求的是從中央各部會一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法審判。所以無可避免的，臺灣現(xiàn)代社會是一個“法律多如牛毛”的社會，法律無所不在，從搖籃到墳墓，從私人生活到公共領(lǐng)域，法律在各方面規(guī)范了我們?nèi)粘Ｉ�活的各個層面。如果說社會學家是專門研究社會關(guān)系與社會事實的，則法學家會關(guān)心的是法律關(guān)系與法律事實，社會學家眼中的社會關(guān)系，很可能在法律學家眼中就是法律關(guān)系；
社會學家眼中的社會事實，很可能在法律學家眼中就是法律事實。舉個例子來說，一對男女由相愛而結(jié)婚，他們由陌生人而變成親密的男女朋友，最后變成夫妻，這是三種類型的社會關(guān)系：陌生人的關(guān)系、親密朋友的關(guān)系與夫妻關(guān)系，但是這三種社會關(guān)系，同時也有可能是三種不同的法律關(guān)系。法律作為一個社會規(guī)范體系，對這三種不同的法律關(guān)系，會有不同的權(quán)利義務的規(guī)定。

　　因此，社會學家看待法律，與法學家看待法律，他們可能面對的是同一個認識的對象，但是因為關(guān)注焦點的不同，或者說所謂認識論上的不同取向，會傾向把“法律”做不同的界定與說明。對于社會學家來說，因為社會學是一門經(jīng)驗的科學（empirical science），這門經(jīng)驗的科學，主要研究人類社會實際發(fā)生的社會事實與社會關(guān)系，因此，他所重視的是法律的實然（is）面向，也就是研究所謂法律的實在性（facticity），其所要問的問題主要是一個“是什么”（what）的問題。法律是什么？法律（作為應變項）從什么社會文化背景產(chǎn)生出來？法律（作為自變項）對社會文化發(fā)生了什么樣的具體影響？這是社會學家研究法律的主要面向。

　　相對來說，法律學則是一門規(guī)范科學（normative science）。法學家傾向把法律看作是一個邏輯嚴謹?shù)囊?guī)范體系，希望法律是一個內(nèi)在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內(nèi)普遍適用的規(guī)范體系。因此，他所關(guān)心的是法律的規(guī)范性（normativity），也就是法律的應然（ought to be）面向，他必須要訂定一個標準，劃分合法與非法，然后鼓勵合法、懲罰非法。所以法學家看待法律，主要是一個“要如何”（how）的問題，亦即是面對一個被看成法律事實的社會事實(如結(jié)婚被視為契約)，法學家會探討有關(guān)婚姻制度的各種不同法律規(guī)范，如財產(chǎn)如何分配、居住地如何選定、子女如何撫養(yǎng)等等共同事項，一一透過法律來加以規(guī)范，其重點擺在“要如何”透過法律來加以維護秩序、排難解紛的問題。因此，法學家的任務是，如何針對這些事實，用明確的法律規(guī)范體系來加以規(guī)則性地處理。

　　因此，作為社會學一個重要分支的“法律社會學”（sociology of law），它就會體現(xiàn)出重視法律的“實在性”的經(jīng)驗科學的性格來，它把法律看成實際的社會事實，無法自外于它所存在的社會基礎(chǔ)與文化背景，法律生活的各個層面，都是它的研究對象：人們對法律的看法（法律意識）、人們是否信賴法律（法律信賴），各個不同的法律規(guī)范體系（法律多元主義）、法律的文化背景、法律的社會基礎(chǔ)、法律起源的問題（法源）、書本上的法律（law in book）/行動中的法律（law in action）、國家法（state law）/民間法（folk law）、法律行動、法律人（jurist）、法律制度、司法審判、調(diào)解、仲裁與各種沖突的解決策略等等。

　　換句話說，與法律實踐息息相關(guān)的“人、事、時、地、物”，在實際的社會文化和生活背景之下，這些與法律相關(guān)的社會事實，與其它社會制度犬牙交錯，相互影響。因此，法律與社會生活交互影響、相互倚賴，形成兩種面向的法律社會學，一個是所謂的“發(fā)生的法律社會學”（genetic sociology of law），這探討法律如何由社會生活與文化背景里發(fā)源產(chǎn)生，此時法律是社會過程的結(jié)果，是一個應變項；
相反的，則有另外一種“操作的法律社會學” （operational sociology of law）探討法律對社會生活的影響，此時，法律是一個自變項，它對于人們的社會行動與社會秩序，會產(chǎn)生相當具體的影響，進而推動社會變遷（Rehbinder，1989：2）。

　　法律與社會生活相互依賴，說明了法律的“應然”面向與“實然”面向，以及法律的“規(guī)范性”與“實在性”，這兩個面向相輔相成的重要性，有應然沒有實然，就會變成法律規(guī)范缺乏社會文化基礎(chǔ)，形成一種“紙上立法”（paper law）的狀況；
相反的，有實然而沒應然，則會出現(xiàn)一種事實上的法律規(guī)范缺乏國家認可的“不法”狀態(tài)（Rehbinder，1989：3）。同樣的，作為經(jīng)驗科學的法律社會學，也應該與作為規(guī)范科學的法學，彼此互補長短。

　　在這樣的前提之下，社會學家看待法律，會特別重視它的有效性（effectiveness）與正當性（legitimacy）的問題。有效性重視的是：法律是否實際有效而發(fā)揮制約人心、排難解紛的作用？正當性重視的是：法律是否被社會大眾所認可？是否被信賴而加以遵守？尤其當世界跨入21世紀的時候，在民主法治化以及全球化的浪潮之下，國家所制定出來的法律，取得前所未有的重要性，以法律為其專門職業(yè)的法律人，日漸受到重視，行政、立法與司法等重要權(quán)力，都是透過法律來加以規(guī)定的。究竟這些制度性的安排，是否都能具有堅實的社會文化基礎(chǔ)，便是法律社會學研究的重點所在。

　　二、 臺灣社會的法律多元主義

　　對社會學家來說，法律是一種實際的社會現(xiàn)象，一方面意味著它是動態(tài)的文化現(xiàn)象，無法自外于文化與傳統(tǒng)，不同文化可能產(chǎn)生不同的法律文化；
另一方面，它也是實際的社會事實，是社會中社會規(guī)范的一種，既不是國家所獨有，且跟所處的社會環(huán)境有不可分割的關(guān)系。因此，整個文化傳統(tǒng)與社會環(huán)境都是法律的背景，法律制度與其它的社會制度，如政治、經(jīng)濟、宗教、倫理道德等等，都存在一種彼此交互影響的辯證性關(guān)系，換句話說，不是單向式的（如經(jīng)濟發(fā)展決定法律變遷，或法律發(fā)展決定政治變遷）。在這種情形下，法律制度一方面是與其它社會制度區(qū)分開來的社會制度，但另一方面，也跟其它社會制度同樣置身在整體的大社會里。所以它有相對獨立的一面，也有跟別的社會制度息息相關(guān)的一面。

　　在這樣的前提之下，社會學家就沒有辦法像法學家一樣，把研究法律的焦點，擺在國家制定的成文法典之上。社會學家認為這是一種不必要的自我設(shè)限，因此采取一種完全不同的做法，把目光移到社會中人的實際法律行動，以及法律制度實際運作的過程之上。除了對官方法庭實際存在的訴訟案件作個案分析之外，我們還會注意到任何社會都存在的法律多元主義（legal pluralism）的現(xiàn)象：在任何現(xiàn)存的社會中，除了國家法律之外，還會存在其它的類似的法律規(guī)范體系。

　　法律社會學創(chuàng)始人之一，奧地利的艾理希（Eugen Ehrlich，1862-1922）特別強調(diào)說，法律并不是國家的專利，它還蘊含在社會團體和社會習俗當中，因為在社會團體的生活里，以及社會中人的行動里，存在著自然形成的、活生生的法律（living law），來規(guī)范他們的行為舉止。很多表面上是由國家制定出來的法律規(guī)范，其實都可以在社群實際生活中，找到它們的根源（活生生的法律，也就是社會團體的內(nèi)在秩序）。艾理希認為，社會團體中的風俗，就是廣義的法律，而狹義的法律（國家法律）則需要以風俗為基礎(chǔ)，也是風俗的一種：換句話說，國家法律只是社會生活中各種法律規(guī)范的一種而已（Ehrlich，1989：34-45）。

　　另外一位法律社會學創(chuàng)始人，德國的韋伯（Max Weber，1864-1920），他對于法律作了一個社會學的定義：一方面在內(nèi)在性上，強調(diào)法律是一種社會行動，與行動者在主觀上對法律的觀念息息相關(guān)；
另一方面在法律的外在性上，強調(diào)它是一個具有形式組織的強制機構(gòu)所保證的一個正當?shù)闹刃颍╨egitimate order）。對他來說，正因為每個社會團體都有強制機構(gòu)，所以就會有它們自己的法律：國有國法、家有家規(guī)、黨有黨章、鄉(xiāng)有鄉(xiāng)約等等，各社會團體為了維持其內(nèi)在的秩序，所制定出的規(guī)則，無論其成文與否，只要其付諸實施，即稱為法律。在這樣的觀點之下，韋伯建構(gòu)了他的團體多元主義與法律多元主義，國法只是諸法之一而已（Weber，1972：17）。

　　此外，法律人類學家馬凌諾斯基(Bronislaw Malinowski，1884-1942 )和羅勃士（Simon Roberts）等人，他們主要研究初民社會的法律，他們發(fā)現(xiàn)如果硬要套用西方的法律概念，強加在初民社會之上時，就會發(fā)現(xiàn)初民社會似乎只有宗教、風俗、習慣與道德，而幾乎沒有法律的存在。所以他們傾向放棄這種西方本位的我族中心主義（ethnocentrism）的法律觀，而改用法律的實際社會功能，以及社會沖突與糾紛，如何被實際解決的途徑，來進行研究。換句話說，初民社會維持社會秩序、實際解決社會沖突的過程，都和法律有關(guān)，例如：自力救濟、氏族鄰里間的調(diào)解、耆老的仲裁、酋長的判決，甚至部落之間的血族復仇、神判、決斗等等都和法律有關(guān)。這樣的研究取向，跟初民社會的特性有關(guān)，因為初民社會常常并不存在所謂的法官、檢察官與警察等這些自成體系的法律組織，這樣的機制往往與親屬組織、宗教組織或政治組織混在一起。很明顯的，在沒有專設(shè)的法律組織的情形下，初民社會的沖突與糾紛，是透過多元的管道加以解決的（這些都跟法律有關(guān)），在此情形下，這個研究取向也預設(shè)了社會中的法律是一個多元的社會現(xiàn)象（Malinowski，1926；
Roberts， 1979）。

　　一旦承認法律是多元的社會現(xiàn)象，就會將國家法律作某種程度的相對化，因為對民間存在的活生生法律的重視，其實就是彰顯民間社會團體自治自律（autonomy）的特性，國家法律如果沒有社會中的活生生的法律的支持，常常是窒礙難行的。因此，到底國家法律與其它民間活生生的法律之間，具有怎樣的關(guān)系，一直被法律社會學家與法律人類學家當作是重要的研究課題。一方面，我們發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代社會里(臺灣社會也不例外)，整個社會愈來愈法律化，亦即統(tǒng)一化、科學化、官僚化的法律次系統(tǒng)，逐漸入侵其它社會次系統(tǒng)；
但在另一方面，我們發(fā)現(xiàn)，民間社會攸關(guān)法律發(fā)展的社會運動也相當蓬勃，如所謂“（國家）法律之外的抉擇”（alternative to law）的運動，(點擊此處閱讀下一頁)

　　還有所謂“反文化”（counter culture）的運動，都對這種法律多如牛毛、國家法律籠罩一切的情形，提出了嚴厲的批判。這種反對聲浪，在積極面上，強調(diào)回復民間社會自主自律的功能，盡量減少國家的干涉；
在消極面上，則是要求盡量減少興訟、減少國家法庭的負擔（林端，2002：306-7）。

　　立基在社會學與人類學的法律多元主義觀點之上，筆者曾經(jīng)運用一個圖表，對中國人傳統(tǒng)以迄當代的社會里法律實際的、多元的運作過程，作一個整體性的刻劃與描繪（林端，2002：315）。此地略做修正，也可以用來說明臺灣社會里法律的多元實際運作的現(xiàn)象（參見表一）。其中把法律運作當成一個連續(xù)體（continuum）來看待，由民間非正式的調(diào)解一直到官府衙門的正式判決，訴訟過程漸漸正式化、形式化、繁復化，由“私了”到“公斷”，步步都是法律的運作。如果采用社會學家以“量”的多寡來看法律的觀點，這就是法律程序的形式成分由少到多的過程；
簡而言之，就是法律成分由少到多的過程（Black，1976）。荷蘭法律社會學家布蘭肯堡(Blankenburg，1980：83-98)也提出“或多或少的法律”的說法，對他而言，法律有個連續(xù)體般的運作空間，介于調(diào)解與判決之間，這兩者恰立于理念型的兩端，前者指的是較少的法律，后者則是較多的法律，行使前者成為調(diào)解者，行使后者成為判決者（法官）。

　　表一 臺灣社會實際的法律行為的連續(xù)體(一個理念型的建構(gòu))

　　（編者案：因為技術(shù)原因，表格未能正常顯示，讀者乞諒）

　　1. 如法律般的個人行動：個人依其主觀視為法律的準則來行動（遵守、回避、違反）。

　　2. 如法律般的社會互動：活生生的法律，日用平常的和平的秩序。

　　3. 兩造沖突的直接解決: 忽視、避免、逃避、忘卻、抗議、怒斥、協(xié)調(diào)、自力救濟等。

　　4. 由一個兩造認識的第三者出面調(diào)解:如由家族族長、鄰里耆老方面調(diào)處“私了”。

　　5. 由一個兩造不認識的第三者出面調(diào)解：如由半官方的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市區(qū)調(diào)解委員會調(diào)解；
各社團司掌紀律的人員調(diào)解成員問的糾紛。

　　6. 由一個兩造認識的第三者加以判決:如家族長老、鄉(xiāng)里耆宿依族規(guī)、鄉(xiāng)約加以判決。

　　7. 由一個兩造不認識的第三者加以判決：如各大型社團司掌紀律的人或單位根據(jù)社團章程加以判決。

　　8. 由國家法律體系的成員進行調(diào)解工作：警察、法官等對民事、家事、勞資糾紛等等進行調(diào)解工作。

　　9. 由國家法律規(guī)定的仲裁機構(gòu)仲裁:如勞資爭議的仲裁過程。

　　10.由國家法庭的法官加以判決:依國家法規(guī)判決，即所謂的“公斷”。

　　這是由較少到較多的法律的理念型建構(gòu)，分成十個階段的連續(xù)體，各階段之間的界限是流動性的，很難劃分清楚，而且每個案例不一定牽涉到所有過程，有的可能調(diào)解就具結(jié)，有的可能調(diào)解不成，且又纏訟不休�？傊�，這是嘗試對由個人的法律行動到國家法律體系運作的過程的分析，由“私了”到“公斷”，希望盡可能地把多元主義的法律運作都包括在內(nèi)。這是對臺灣社會法律多元主義橫斷面、共時性（synchronal）的分析。

　　根據(jù)筆者對臺北市、臺北縣的鄉(xiāng)鎮(zhèn)市區(qū)調(diào)解委員會（表一連續(xù)體里的第五階段）的實地訪談研究，發(fā)現(xiàn)因為都市化程度的不同、教育程度的差異、地方政府重視程度上的差別等因素，使得臺北縣市民眾在發(fā)生法律爭端時，是否利用調(diào)解委員會來排難解紛，產(chǎn)生不同的結(jié)果：臺北市都市化程度較高、居民教育程度較高，市政府較不重視這種與傳統(tǒng)文化關(guān)系較密切的解決沖突的策略（而且有增強調(diào)解委員專業(yè)性的傾向，有律師身份的委員比例全國最高），民眾利用調(diào)解委員會的比例相對偏低，而較有可能選擇直接到法院去興訟；
相反的，臺北縣都市化程度、居民教育程度的程度皆低于臺北市，但因為傳統(tǒng)地方人際網(wǎng)絡(luò)仍能發(fā)揮作用，縣與鄉(xiāng)鎮(zhèn)市政府較重視調(diào)解委員會的功能，因此，民眾也較常利用該會來解決法律糾紛（林端，1998，1999）。

　　美國學者康涵真（1994）也指出，臺灣的國家法律有邊緣化的特征，國家法律常常不如民間人際網(wǎng)絡(luò)的“關(guān)系運作”來得有效，人們傾向用國法之外的機制來解決借貸與融資等問題。陳聰富（2000）研究法院訴訟與社會發(fā)展之間的關(guān)系，發(fā)現(xiàn)以整個臺灣地區(qū)來說，雖然臺灣法院的訴訟量因社會發(fā)展而增加，但訴訟率卻未見明顯的提升，不愿輕易興訟的傳統(tǒng)法律文化仍然有具體的影響，人們?nèi)匀黄�好以調(diào)解制度（包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)市區(qū)調(diào)解與勞資爭議調(diào)解）來解決爭端，而不是到法院去興訟，換句話說：在過去40多年里，社會發(fā)展并沒有增加民眾使用法院的頻率。

　　此外，我們也可以由歷史發(fā)展的、貫時性（diachronal）的角度，來分析臺灣社會法律多元主義的縱切面。我們有必要回溯數(shù)百年來因為不同政權(quán)的更迭，導致臺灣社會產(chǎn)生相當多元的法律現(xiàn)象，其中除了漢人所帶來的中國傳統(tǒng)法律文化之外，還有原住民各部落所固有的法律文化，以及因為荷蘭人、日本人先后殖民臺灣所帶來的不同法律文化。因此，臺灣社會的法律多元主義，不完全是自然形成的，它深深受到數(shù)百年來各個不同殖民政府的法律政策所帶來的實際影響，用一個法學術(shù)語來說，臺灣社會繼受（繼承接受，reception）了許多外來的法律文化。

　　過去臺灣的數(shù)百年的歷史里，在漢人沒有進入臺灣的時候，其固有法是原住民各部落自己的法律，等到后來荷蘭人（嚴格說起來，還有西班牙人）殖民臺灣的時候，把荷蘭人的法律帶來臺灣，當時生活在臺灣的原住民與漢人，等于繼受了荷蘭人的法律。后來鄭成功光復臺灣帶來了《大明律》，在臺灣實施明朝的法律，康熙攻臺之后，又把《大清律例》施行于臺灣，所以嚴格說起來，1624年到1661年，國家法律是荷蘭的殖民法律，1661年到1683年在臺灣島上實施的是明律，1683年到1895年在臺灣實施的清律，1895年到1945年是日本殖民法律，1945年以來則是所謂中華民國法律。因此，在政權(quán)不斷更迭的情況下，臺灣社會其實繼受了各種不同的法律文化，在歷史的發(fā)展過程里，呈現(xiàn)出不同法律多元主義的樣貌來。表二所凸顯的，就是這種臺灣不同時期多元的法律文化的特色（林端，2002：321）：

　　表二 臺灣社會不同時期的法律多元主義

　　（編者案：表格未能正常顯示，讀者乞諒）

　　法律種類時期別 國家法律 民間活生生法律 兩種法律的關(guān)系

　　—1624 原住民法律漢人民間活生生法律

　　荷據(jù)時期1624-1661 荷蘭殖民法 原住民法律漢人民間活生生法律 合作？對抗？

　　明鄭時期1661-1683 明律 原住民法律漢人民間活生生法律 合作（除原住民法律文化外，國法與漢人民間法律一致性高）

　　清廷時期1683-1895 清律 原住民法律漢人民間活生生法律 合作（除原住民法律文化外，國法與漢人民間法律一致性高）

　　日據(jù)時期1895-1945 日本殖民法 原住民法律漢人民間活生生法律 合作而又各行其是（國法與民間法律異質(zhì)性高）

　　光復以來1945— 中華民國法律 原住民法律漢人民間活生生法律 合作而又各行其是（農(nóng)業(yè)社會）

　　對抗而又各行其是（新興工業(yè)社會）

　　注:此虛線表示清律1902～1911年繼受西法，而為后來的北洋收府、國民政府所繼續(xù)，1945年光復，1949年播遷來臺，大量地在臺施行繼受來的法律。

　　站在社會學的立場，我們可以把法律的繼受定義為：“一個特定的法律文化，有意識地或無意識地，繼承接受了其它的法律文化的過程”。因此，對別人的法律的繼承接受，并不是一次性的立法行動，而是一個長期的社會變遷的過程，究竟原本屬于其它法律文化里面的法律概念，如何被吸納在本身的社會文化里，是一個高度復雜性的問題。近代非西方國家，之所以會繼受西方法律，其實是有“師夷之技以制夷”的背景，它是有意識的、自愿的、而且雙向的特征，為了對抗西方的船堅炮利與典章制度，跟其它非西方國家一樣，日本與中國也先后繼受了歐洲大陸法系的法律體系，而且又先后將它運用在對臺灣的統(tǒng)治之上，所以我們就有必要來探討這種西方法律能否落實在臺灣社會的問題。日本、中國的繼受歐洲法律，其實最主要是因為想要迎頭趕上西方現(xiàn)代國家，而且為了自立自強，所以在日本明治維新之后，先是繼受法國法律，普法戰(zhàn)爭德國勝利后，就改成繼受德國的法律，日本變法維新的成功，就影響到中國，使得中國模仿日本，也同樣繼受德國的法律。換句話說，日據(jù)時期與國民政府時期，雖然實施的一個是日本殖民法制，另外一個是中華民國法律制度，但它們的背后其實都有歐陸（繼受羅馬法）的德國法律的特色（林端，2002：322）。由于荷據(jù)時期對臺灣法律文化的影響相對有限，在日本殖民臺灣的時期里，繼受來的西方法律制度、法學教育、司法制度等等，第一次以非常有系統(tǒng)的方式進入臺灣社會，從此對臺灣法律文化（尤其是國家法律的層次）產(chǎn)生相當具體的影響（王泰升，2001）。

　　如表二顯示的，在明鄭與清廷統(tǒng)治臺灣的時代，中國傳統(tǒng)家法、族規(guī)、行規(guī)、鄉(xiāng)約、地方風俗習慣等，扮演比國家法律法更為積極重要的角色，它們是整體社會國家秩序的基礎(chǔ)，儒家修齊治平的理想，就從這些小傳統(tǒng)做起，然后推展到整個國家社會的大傳統(tǒng)上，因此，無論在法律的程序或?qū)嵸|(zhì)層面上，無論國家法律或民間活生生的法律，都深受儒家倫理的強烈影響。儒家倫理影響下的禮儀法度與風俗習慣，其實就是所謂的活生生的法律，也就是耶利納克（Georg Jellinek，1851-1911）所謂的“實然所具有的規(guī)范力”（normative Kraft des Faktischen）。它又是國家法律的基礎(chǔ)，“法出于禮”，禮與法關(guān)系密切無比，在大傳統(tǒng)上，體現(xiàn)為禮書、法典并行不悖；
在小傳統(tǒng)上，則體現(xiàn)為家法、族規(guī)、鄉(xiāng)約、風俗習慣等民間活生生的法律，與國家法律同等重要，甚至前者的實際功能超越后者。在這種情形下，《周易》的“訟則終兇”，還有孔子的“必也使無訟乎”的想法深入民間，由無訟的理想到息訟的作法，最后甚至演變成“反訴訟”。民間鄉(xiāng)土社會是一個“反訴訟”的社會，因為一切以和為貴，即使是表面的和諧，也勝過公開實際存在的沖突，于是在家族、鄉(xiāng)黨、鄰里等這些面對面團體里，個人被緊緊的束縛著，而且得到官府的支持，法律爭執(zhí)一步步先在這些團體里消融解決掉，非至絕路，絕不告官興訟。因為人們所要追求的目標，并不是絕對的是非分明，而是社會關(guān)系的和諧，興訟會破壞關(guān)系，妥協(xié)才是維系關(guān)系的重要手段。在這種情形下，調(diào)解制度（古稱“調(diào)處”）才會成為鄉(xiāng)土社會里反訴訟的一個主要出路。因此，明清時代的臺灣的漢人社會，這種中國固有的法律文化（禮先法后、德主刑輔、視訴訟如蛇蝎，重調(diào)解輕判決、義務本位重于權(quán)利本位等等）是有可能在臺灣被保存下來的（林端，2002：308-318）。這也可以在臺大保存的清代臺灣淡水廳、新竹廳的司法訴訟檔案（《淡新檔案》）里，官府與民眾重視“調(diào)處”的情形，找到一些佐證（林峻立，1997）。

　　即使在日本殖民統(tǒng)治臺灣的五十年，這種漢人固有的法律文化，仍有可能一定程度被保存下來，因為日本在明治維新之后，雖然繼受了法國、德國的法律，但是他們的學者也指出，在日本國內(nèi)，民間社會仍在固有的中華法系的傳統(tǒng)的制約之下：“在國家法律層次上，可能現(xiàn)代法與舊有的法律有明顯的差異，但是在活生生法律層次上，其連續(xù)性并沒有被打破�！保∟oda，1976：39）。換句話說，日本人重視關(guān)系的和諧，強調(diào)法庭外調(diào)解的重要性，使國家法律與民間的活生生的法律同時并存，在法律的實際運作上，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的并存，這是日本當代法律的特色（Chiba，1982：60-61）。以這樣殖民母國的文化來統(tǒng)治臺灣，很有可能會容忍漢人舊有的法律文化的存在，而讓國家制定的殖民法律與漢人舊有的活生生法律，形成有機的共生關(guān)系。進一步推論來說，日本在臺灣推行多次的“臺灣舊慣調(diào)查”，它相當擅長利用臺灣舊慣（民間活生生的法律）來幫助其殖民統(tǒng)治，究其原因，正是因為他們原來就擁有類似的受到儒家倫理影響下的固有法律文化，日、臺同屬中華法系的影響范圍，這使他們?nèi)胫髋_灣時，不必遭遇到其它殖民帝國常常碰到的巨大法律文化鴻溝的問題。

　　在我們的研究里發(fā)現(xiàn)（林端，2002：319-327），日本殖民臺灣的政策，在兒玉總督與后藤民政長官連手制定出來的殖民政策，如生物學的政治、農(nóng)業(yè)臺灣、有限的土地改革、特別法制主義，(點擊此處閱讀下一頁)

　　適度尊重臺灣社會傳統(tǒng)與舊慣，這不但維持既有的小農(nóng)經(jīng)濟，而且給了臺灣固有的漢人法律文化繼續(xù)發(fā)展的有利環(huán)境。剛性的現(xiàn)代化武力，與有效率的警察與各級行政官吏，保障了殖民法治推展到每一村落的可能性；
而柔性地適度利用原有的傳統(tǒng)法律文化，在同受儒家倫理制約的文化背景之下，日本人很容易地找到“以漢制漢、以臺制臺”的方法。只要民間的活生生法律，不對國法公然挑戰(zhàn)，就會被日本人容忍地保存下去，在這種背景下，與舊慣最容易沖突的日本《民法》，在1923年實施于臺灣，并沒有引起兩者直接的正面沖突，彼此相安無事，臺灣民眾也養(yǎng)成了一種特有的“守法習慣”。

　　但是我們要注意這種守法的習慣，不只是遵守殖民法律而已，而且遵守民間的活生生的法律（舊慣），人們會自行選用那一種途徑來解決爭端，而不觸怒殖民當局及其官員。所以我們要特別注意的是，這種守法的習慣，并不意味著，“權(quán)利本位的法律觀”取代了“義務本位的法律觀”，而形成一種新的“法律意識”；
相反的，這毋寧是用一種消極的守法態(tài)度，面對國家的殖民法律與民間的舊慣，在他們各自的領(lǐng)域里，加以奉行遵守，但卻不積極追求對兩者加以整合，袪除兩者的矛盾，建立一個貫穿這二者的法律意識。因此，我們認為日本人雖然將繼受歐陸的殖民法制在臺灣實施了幾十年，并未造成臺灣居民法律觀的徹底改變，原有漢人固有法律文化的影響力，仍然旺盛地在民間持續(xù)下來，并沒有因異族入主臺灣，而遭到摧毀的命運。

　　所以，在1945年臺灣光復后，很長的一段時間里，雖然來自內(nèi)地的（同樣有繼受歐陸法律背景的）中華民國法律取代了日本殖民法律，而且在整個行政、立法、司法等政府體系里，中國人取代了日本人，但是這種國家法律與民間活生生法律各有所司，而又相互合作的“守法習慣”是被保留下來的（如以表一來說明，法律行為的前七個階段，主要由民間活生生法律所制約，八到十的階段，則由國家的殖民法律發(fā)揮作用）。所以我們認為，一直到今天，有著近百年繼受西方法律歷史的臺灣法律制度，介于權(quán)利本位的、個人本位的國家法律，與義務本位、關(guān)系本位的固有民間活生生法律之間，還是存在著明顯的差距。甚至中華民國《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不過在農(nóng)業(yè)社會時，暫時維持著既合作又各行其事的樣態(tài)。然而，一旦臺灣社會迅速工業(yè)化之后，兩者之間開始產(chǎn)生動態(tài)的既對抗又拉鋸的狀況。這兩種法律觀的對抗與沖突，在動態(tài)的社會變遷當中，其實不是一個異常的現(xiàn)象，相反的，反而可能是一種正常的現(xiàn)象，因為固有法與繼受法之間沖突的化消，可能要經(jīng)歷數(shù)代，上百年的法律發(fā)展，才有可能某種程度減緩下來。在這種情形下，如果臺灣民眾對于繼受來的法律與司法制度抱著疑慮的態(tài)度，甚至無法充份信賴它，也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上臺灣光復以后，有一長段時間司法機構(gòu)的實際運作（近年來，因為官方與民間并行推動的司法改革，而逐漸有所改善），除了會受到政治的干預之外，也往往因為貪污循私，以及司法黃牛的橫行，使人們懷疑其公正性，導致臺灣法治不張，司法公信力低落，種種不上軌道的現(xiàn)象，常常遭到人民的批判：人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救濟重于公權(quán)力的運用、對人不對事、灰色地帶充斥，黑社會勢力囂張、司法黃牛橫行等等。凡此種種，我們都可以利用“司法社會學”（sociology of justice）來加以研究。

　　三、 臺灣社會司法公信力偏低的分析

　　如果我們按照三權(quán)分立的原則，把法律社會學相關(guān)的社會事實，也分成三大部份，那就會形成所謂跟法律行政相關(guān)的“行政社會學”，或許可以稱為法律行政社會學，這可以研究“法務部”及各級檢查機構(gòu)，還有各級法院機構(gòu)，都像個法律行政的單位，研究其內(nèi)部的實際運作、公文往來、行政程序如何進行、法務行政跟一般行政有何異同。其次是所謂的“立法社會學”，我們可以研究臺灣一個法律究竟是如何被草擬出來，它究竟是被行政單位草擬、立法委員草擬、還是民間的社會團體與壓力團體草擬出來的？比方說，“婦女新知”等婦女團體對于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相關(guān)法律，究竟有多少實際的影響？在立法過程中，她們跟女性立委的互動為何？

　　再來便是所謂的“司法社會學”，司法機構(gòu)是實際執(zhí)法最直接相關(guān)的機構(gòu)，他們是所謂的法律的提供者（law supporter），應用法律來排難解紛，判定是非對錯，進而規(guī)范社會生活的機構(gòu)。因此，司法機構(gòu)是否擁有充份的正當性，是否公正客觀，是否為人民所信賴，是否能發(fā)揮其有效性，直接關(guān)系到國家制定法能否被社會生活所吸納接受，還有法治社會能否真正確立的問題。當司法機構(gòu)的法官根據(jù)制定的法條，應用到每個具體個案判決的時候，他就跟涉案的當事人進行了法律上的互動，法官扮演法律提供者的角色，民眾則扮演法律接受者（law comsumer）的角色，兩者之間的互動是否良好，關(guān)系到法治社會能否真正落實。因此，有關(guān)司法機構(gòu)的社會學經(jīng)驗研究，攸關(guān)法治社會的良窳，世界各國無不重視這方面的研究，在我國雖然還在起步當中，但是多年來也累積了一定的研究成果（林端，2000）。

　　到底臺灣社會的民眾相不相信司法？民眾對于法官、檢察官以及警察等司法相關(guān)人員，究竟觀感如何？始終是一個我們相當關(guān)注的課題�！八痉ㄉ鐣�學”的研究是“司法神話”的終結(jié)者，透過司法社會學的研究，我們不但會理解到司法訴訟的有限性，而且也會認識到它不一定是社會中排難解紛、沖突解決最好的，甚至是唯一的手段。相反的，在諸多沖突解決的策略當中，由私了到私下的調(diào)解，到調(diào)解會調(diào)解，再到仲裁、法院調(diào)解，最后到法官審判，往往法官的審判并不是最重要的手段。更何況審判與法院訴訟既費時又費錢，往往官司終了之時，也是社會關(guān)系決裂之日。相形之下，其所付出的社會成本相當昂貴。因此，到底臺灣社會的民眾愿不愿意上法庭訴訟，會不會透過法庭來解決糾紛與沖突，就充滿了變量，尤其我們司法制度是由西方社會繼受來的，它能否完全真正落實在臺灣社會之上，一直到今天，始終還是一個值得長期關(guān)心的重要課題。

　　根據(jù)1991年“臺灣地區(qū)社會意向調(diào)查”的研究成果（葉俊榮，1992：183-189；
223-226），有關(guān)“民眾的法律態(tài)度”部分，其中顯示問到人們對于社會上哪一種人最信任時，負責司法審判的法官信賴度只有9.7％，對政府官員的信賴度只有4.4％，對律師的信賴度只有2.6％，遠低于醫(yī)師的18.2％與教授的15.4％，還有宗教界人士的13.9％。而在最不信任的人里面，對法官最不信任的有4.4％，對律師的最不信任則有3.7％，遠高于教授的1.6％與醫(yī)師的1.0％。由這樣簡單的調(diào)查百分比來看，教授、醫(yī)生與宗教人士遠比法官與律師受到尊敬與信任，國家法律與司法機構(gòu)這種正式的社會控制及其成員，不被民眾所信任，相反的，在精神上、道德上或知識上居領(lǐng)導地位的教授、宗教人士與醫(yī)師其所代表的是非正式的社會控制機制，反而受到人民較高的信任。在執(zhí)法人員里面，問到到底信任那一種人，回答都不信任，占30.7％，不知道的占36％，兩者相加正好是三分之二，而信任法官的有14.2％，調(diào)查局人員7.6％，檢察官6.9％，警察4.3％，由此可見人們對于司法機構(gòu)的執(zhí)法人員，信賴度都偏低。

　　在另外一篇研究里，根據(jù)1994年“臺灣地區(qū)社會意向調(diào)查”的研究成果，民眾在解決人際關(guān)系上面的法律糾紛時，到底是會透過法律這種正式的社會控制來排難解紛，還是透過非正式的社會控制，如自認倒霉，自行解決或透過他人調(diào)解的方式。這里提出來的都是一些如兄弟爭產(chǎn)、互助會倒會、買到的瑕疵商品、車子互撞、配偶外遇、老板苛刻、老師體罰、餐廳吃壞肚子，面對這些事情大部份人是自己想辦法解決，或自認倒霉，在這些跟法律相關(guān)的人際糾紛，人們傾向于用這種非正式的解決方式，連找人調(diào)解的比例也不是太高（關(guān)秉寅，1999）。

　　根據(jù)蘇永欽（1998：16-25）在1985年與1995年兩年的實證研究，1985年對法官有67.7％的正面印象，到1995年卻只剩下33.4％，對律師來說1985年也是57.3％，1995年則降為35％，而問到“如果涉及刑案，你是否會相信法院的裁判是公正的嗎？”時，1985年臺北市相信的人有19.4％，臺北縣則為22.5％，1995年以全臺灣為調(diào)查對象時，則降為7.2％。在問到“法律制度是否對富人與權(quán)貴較有利？”時，1985年臺北市相信的人有41％，臺北縣的有49％，十年后全臺調(diào)查的結(jié)果，居然攀升到78％，可見民眾對法院審判的公正性的確相當缺乏信心，法院如果一直給人是為金權(quán)而服務的印象，如何真正成為濟弱扶傾的“人民的法院”呢？難怪歷年來民間與官方的司法改革運動，“如何提升臺灣司法公信力”一直是當務之急，法庭審判活動成為大家極力推動改革的對象（澄社/民間司改會，2000， 2000a，2000b）。

　　1998年，司法院為了推動司法改革，指定板橋地方法院進行司法滿意度的調(diào)查。他們針對民事審判與刑事審判，分別以問卷訪問民眾（包括訴訟當事人、被告、代理人、辯護人以及到法院洽公或請求服務的民眾等等），其結(jié)果對民事案件的滿意度，有77.75%，對刑事案件則有66.94％，但在回收率上，民事占16.13％，刑事占13.82％（臺灣板橋地方法院，1998）。這個官方進行的司法滿意度的調(diào)查，顯然與民間的調(diào)查有相當大的程度的落差，究其原因，除了有可能是司法改革的影響外，其細部的關(guān)鍵所在，有待我們進一步加以分析探討。但在可預見的將來，朝野的司法改革運動，應該會對法庭活動的公正性與公開性產(chǎn)生一定的壓力，但是否因此會促使臺灣社會司法公信力的實際提升，仍在未定之天。

　　除了前述統(tǒng)計資料的分析之外，有關(guān)司法公信力不彰的問題，我們還可以從下面的實際案例中，看出一些端倪來。

　　挾持游覽車案：現(xiàn)代包青天與現(xiàn)代七俠五義？

　　2001年6月端午節(jié)前后，在苗栗有一對朱姓夫婦，因為抗議司法與行政不公（兒子被人毆打致死，檢警訊問的問題、土地水電糾紛、警察與地政人員行政處理問題），他們使用非常手段，挾持游覽車司機與乘客，要求面見法務部陳定南部長，當面提出陳情，一時之間劍拔弩張，全國都陷在他們的震撼之下。

　　以法律社會學來看，此一事件所暴露出來的，是法律與司法的信任危機，國家法律的公信力，面對升斗小民的公開挑戰(zhàn)，如果沒有適當?shù)奶幚砼c緩解，如此的法外“自力救濟”的手段還可能層出不窮。

　　陳定南部長上任以來，打擊犯罪不余遺力，被人稱為“陳青天”，深受老百姓的愛戴，為新政府閣員之冠，這對夫婦有冤無處訴，找上“陳青天”下跪陳情，這絕對不是偶然的。當原有的司法與行政的公信力低落的時候，人民對于國家法律系統(tǒng)無法建立現(xiàn)代法治社會應有的“系統(tǒng)信任”（信任國家客觀的法律系統(tǒng)足以排難解紛與維護正義），人民只好轉(zhuǎn)而訴諸中國傳統(tǒng)社會的“包青天式的父母官”」，期待透過“陳青天”個人的明察秋毫，能夠一舉地洗刷冤屈，打破司法官僚體系的窠臼，還百姓一個公道。這種法律意識是傳統(tǒng)式的，訴諸“個人信任”與當代從西方繼受來的法治社會，仰賴形式理性化的專家法律系統(tǒng)，訴求「系統(tǒng)信任」，兩者正好是背道而馳。當我們正常的司法與行政程序，因為種種原因（官僚化、黑洞化、疏離化等等），而無法保障升斗小民在糾紛爭訟的過程中，維護其個人權(quán)利之時，萬般無奈之下，只有期待“陳青天”能夠開恩，給予實質(zhì)上的正義滿足。

　　這種包青天式的“個人信任”，往往伴隨著劫濟貧富、盜亦有道（七俠五義）的另類法律觀一起出現(xiàn)，當我們正常司法與行政程序，因為種種原因（官僚化、黑洞化、疏離化等），而無法保障升斗小民在爭訟過程的個人權(quán)利之時，萬般無奈下，只有期待執(zhí)法者（青天父母官，此案中的陳部長）在法內(nèi)、違法者（俠盜，此案中由這對夫婦自己扮演）在法外，給予實質(zhì)上正義的滿足，其所以被人津津樂道，甚至一再重演（正如我們各級官員，每天都會碰到攔路喊冤的百姓），其實正是“因為缺乏，所以強調(diào)”所致。

　　此案幸好這對夫婦因為精神有些異常，以減刑與較輕刑罰結(jié)案，而沒有進一步釀成更大的悲劇。為什么他們要如此鋌而走險，舍正道而莫由，而寧愿犯下大錯，來為自己申冤呢？是不是正常的司法程序與申訴管道出了問題？

　　此外，當他們挾持游覽車的時候，媒體記者可以公然地在車旁攝影，大家都以“歹徒”而非“嫌犯”稱之，(點擊此處閱讀下一頁)

　　事情結(jié)束時，圍觀群眾一涌而上，無視上百枝槍的危險，人人上前想圍毆他們，這里面大家都在參與“違法”的事實，人們身處“共犯架構(gòu)”而不自知。長此以往，國家法律與司法的公信力自然無法提升。因此，法律與司法公信力的低落，其實是執(zhí)法者與受法者共同的責任，要提升他們的公信力，必須要朝野共同的努力，才能夠完成。

　　四、 臺灣法律人階層的形成：以律師為例

　　由前面的討論來看，以社會學角度來研究法律，會注意到法律這種專業(yè)知識，是與承擔它的專業(yè)團體—法律人（也有人稱為“法曹”）階層息息相關(guān)的。有良好專業(yè)知識與恪守專業(yè)倫理的法律人階層，才會為法律與司法的公信力、法治社會的真正落實，打下深厚的基礎(chǔ)。

　　法律人階層的興起，是與繼受西方的法律知識同時發(fā)生的：一方面移植了西方的法律知識，二方面是移植西方的法律與司法制度，三方面就是移植了法律人專業(yè)階層。就像日耳曼人繼受羅馬法一樣，我們近百年來繼受西法的同時，也促成了新的法律人階層的興起，法律知識由外而內(nèi)的引進過程，必然伴隨著不同法律人之間的世間交替。臺灣從日據(jù)時期就開始的繼受西方法律的過程，其實也是新興的法律人階層，逐步取得法律與司法制度的主導權(quán)的過程。近百年來，臺灣承擔的法律的知識分子的新階層，在時間之流里，既相對于國家、也相對于社會中的其它的社會制度或社會團體，形成一種逐漸獨立自主的社會專業(yè)團體。

　　臺灣光復以來，尤其最近二十年，在解嚴以后，臺灣社會有一些迅速的變遷，這是影響臺灣法律與法律人專業(yè)階層發(fā)展的社會時空背景，值得我們用曼海姆（Mannheim, 1929）開創(chuàng)的知識社會學（sociology of knowledge）的角度來加以回顧，其特點如下（林端，2001）：

　　1. 思想統(tǒng)一局面的結(jié)束：過去在威權(quán)時代的各社會制度，其相對自主性遭到一定的限制跟壓抑，如國民政府對于各級法院與檢調(diào)警體系的監(jiān)控與注意，政治將法律的力量局限在它的控制范圍之內(nèi)，提倡統(tǒng)一的世界觀，解嚴之后，統(tǒng)一局面宣告結(jié)束，臺灣法律與法律人專業(yè)階層也日漸蓬勃發(fā)展。

　　2. 劇烈的社會變遷：西方數(shù)百年的科技與經(jīng)濟發(fā)展，臺灣壓縮在四、50年內(nèi)將它完成，社會經(jīng)濟迅速變遷的結(jié)果造成思想上的混亂，亟需法律因應現(xiàn)代多元社會的需求，維護社會秩序的穩(wěn)定與發(fā)展。

　　3. 社會成員的流動性更加迅速：臺灣經(jīng)濟發(fā)展的成功，使社會中的流動產(chǎn)生很大的變化，在水平流動方面，人民意識到不同行業(yè)的不同觀念，在垂直流動方面，有人上升有人下降，各階層的人相互交流，彼此之間的世界觀也各自不同，即使在法律的領(lǐng)域內(nèi)，不同的法律觀也在彼此競爭。

　　4. 臺灣社會的民主化：在政治社會生活上，不同階級、行業(yè)、族群、性別等等，都可以提出自己的堅持與觀點，公認的世界觀逐漸動搖，必要的溝通與相互理解變成迫切且重要課題。

　　5.社會競爭越加激烈：沒有訂于一尊的世界觀，在資本主義精神激烈競爭之下，人民的利益沖突日趨激烈，不信任對方的言語和觀念，尤其在商品化的現(xiàn)代社會里，言語觀念更被看成是促銷的工具，這就是韋伯所謂“諸神斗爭”的時代。

　　6. 自由知識分子的興起：曼海姆的知識社會學，特別強調(diào)自由翱翔的知識分子的重要性，他認為知識階層或知識分子，應該透過自我反省與自我批判，跳出自己的社會階層，避免社會定于一尊；
社會中應該出現(xiàn)一大批自由知識分子，他們的思想不受嚴密組織的約束，各立其說，為獲得公共的信仰而相互競爭，形成百家爭鳴的局面。在法律部門里，如果也有眾多這種自由知識分子的興起，將對臺灣的法律發(fā)展與司法改革起相當大的促進作用。

　　在這樣的劇烈迅速變遷的社會背景下，臺灣法律專業(yè)階級也逐漸興起，對內(nèi)形成法律人的我群意識，對外則與其它社會團體做出區(qū)隔，而且隨著職業(yè)與社會角色的進一步分殊化，法律人的角色，也因相關(guān)職務不同而區(qū)分為：官方的法律人（如法院體系的法官與檢察體系的檢察官，在朝的法律人），與民間的法律人，主要是律師的身份（在野的法律人）；
此外，還有介于其中承擔法學教育任務的法學教授。這四類不同的法律人，是臺灣法律專業(yè)階層的主要成員。早期由于律師考試與國家考試相當嚴格，與法律相關(guān)的活動也比較有限，所以法律人的組織規(guī)模并不龐大，近年來，隨著社經(jīng)活動的蓬勃與法律訴訟事件的增加，法院組織與司法專業(yè)團體的組織也日漸復雜化，成為與其它專業(yè)團體（如醫(yī)師、會計師、工程師等）分庭抗禮的現(xiàn)代專業(yè)團體。律師的組織分全國性與地方性的律師公會，法官有法官協(xié)會，檢調(diào)體系也有他們自己的組織，綜合性的法律人組織則有所謂的“臺灣法學會”，包括前述四類法律人都在內(nèi)。

　　目前來說，受限于司法官與律師過度嚴格的考選政策，我國法官與律師的人數(shù)仍然偏低，根據(jù)1998年的資料，法官只有1275人，平均每10萬人只有5.81個法官，律師約3200人，平均每十萬人只有14.6個律師（陳聰富，2000：459-462）。這個數(shù)字相對于西方國家（無論英美法系或歐陸法系），明顯偏低。以律師來說，根據(jù)統(tǒng)計（黃旭田，2001），1950年到1978年間，律師高考只錄取410人，1979年到1988年間又只錄取372人；
但自1979年到1999年則共錄取3708人，相對于前30年，最近20年，律師人數(shù)是大幅增加了，但跟西方國家還有一段明顯的差距。

　　近20年律師人數(shù)的增加，由量變而產(chǎn)生質(zhì)變，對于律師職業(yè)會產(chǎn)生具體的影響，大致有下列的四、五種重要的現(xiàn)象（黃旭田，2001）：

　　1.律師事務所規(guī)模產(chǎn)生變化：以往律師喜歡單獨執(zhí)業(yè)，到了2000年前五大律師事務所合計律師人數(shù)為151人。

　　2.企業(yè)內(nèi)律師的出現(xiàn)：2000年臺北律師公會，已有23位律師服務于企業(yè)組織，企業(yè)內(nèi)律師日漸普遍。

　　3.專業(yè)性事務所的出現(xiàn)：量變而后質(zhì)變，在積極競爭的情形下，專業(yè)化逐漸明顯，稅法律師、房地產(chǎn)律師、著作權(quán)律師、科技律師等等，都是專業(yè)律師事務所新標榜的方向。

　　4.異業(yè)結(jié)合的職業(yè)型態(tài)：律師會與代書合作，律師會與會計師合作，說不定未來律師又會與工程師合作等等。

　　5.外國律師來臺開業(yè)：進入WTO后，外國律師亦可在臺開業(yè)，對本國律師構(gòu)成挑戰(zhàn)。

　　回顧臺灣光復后司法改革的歷史，其發(fā)動者主要分官方主導、體制內(nèi)異議者與民間主導等三個不同的路線，其中民間部分主要是由律師來推動的。由于律師身處民間，參與法律訴訟與法律實際糾紛解決問題，所以比較容易對于現(xiàn)存的司法制度提出一些改革的建議，所以臺灣民間司法改革的力量，主要由積極主動的一些律師來推動。在這種情形下？臺灣的律師能否扮演前述曼海姆所強調(diào)的“自由翱翔的知識分子”的角色呢？首先它必須避免專業(yè)團體的自我封閉化。歷來對于專業(yè)團體的研究顯示，專業(yè)團體一旦形成社會優(yōu)勢階層的時候，很容易形成自我封閉的排他性的組織。因此，臺灣律師團體如何避免在形成專業(yè)化社團、擁有共同價值觀、擁有專業(yè)執(zhí)照與專業(yè)知識之后，過度自我利益取向，無法繼續(xù)在國家與民眾之間做好中介者的角色的情形（Rueschemeyer,1973），是臺灣律師專業(yè)團體相當具體的挑戰(zhàn)（林端，2001）。

　　律師的社會角色本身充滿了沖突，一方面要維護當事人的權(quán)利，二方面也要促成普遍法治的落實，一方面要收取服務的費用，二方面要兼顧公益的目的，這種角色沖突的現(xiàn)象，常常在律師身上出現(xiàn)。尤其在傳統(tǒng)法律文化訟師與司法黃牛的陰影之下，臺灣社會大眾仍然不夠信賴，對律師的角色存有不少的批評，包括：憲法意識薄弱、知識偏狹、專業(yè)不齊、不夠敬業(yè)、缺乏社會服務、風紀不佳、報酬不合理、公會不彰等（高瑞錚，1998：3-7）。針對這些問題，無論律師考選制度的改革、律師職前與在職的教育的加強、律師專業(yè)倫理的確立、律師自律功能的發(fā)揮、律師懲戒制度的落實，還有律師評鑒制度的建立等等，都是相當重要的。過去數(shù)十年里，臺灣律師在反對黨運動、司法改革、婦女、消費者與環(huán)保等社會運動中，都扮演相當重要的角色，未來能否有一步的發(fā)展，值得大家拭目以待。

　　五、 臺灣法律與社會弱勢團體

　　前面的討論，提及一旦問臺灣民眾“法律制度是否對富人與權(quán)貴較有利” 時，1985年臺北市相信的人有41％，臺北縣的有49％，十年后全臺調(diào)查的結(jié)果，攀升到78％，可見民眾對法院審判的公正性的確相當缺乏信心，尤其研究顯示，在臺灣經(jīng)濟發(fā)展后，社會貧富差距正在逐漸加大中，此時法院如果還是給人為金權(quán)而服務的印象，無法以法律來濟弱扶傾，將會離“人民的法院”的理想越來越遠。

　　長久以來，沖突學派的法律社會學家一直在質(zhì)疑（Turk，1976）：法律是否能夠公平地為社會中各階級的民眾所使用？他們一再追問：法律保護了誰？法律是誰的武器？法律是否只是優(yōu)勢團體的武器?法律是否真正能夠協(xié)助少數(shù)族群、女性、青少年、身心障礙者等社會弱勢團體？

　　現(xiàn)代的法律是專家的法律，常常像“黑盒子”一樣，既抽象枯燥又神秘難解，因此如何理解法律、認識法律與接近法律，就變成現(xiàn)代法律能否有效發(fā)揮作用的重要關(guān)鍵。法律是社會治安的最后一道防線，本來就是為了排難解紛、濟弱扶傾而存在，但“黑盒子”一般的法律，常常成為社會優(yōu)勢團體、高教育、高收入、請得起律師或法律顧問的人，拿來對付社會弱勢團體的武器。因此，法律社會學家會強調(diào)“徒法不足以自行”，對于社會弱勢團體的法律保障，不是修改父權(quán)式的法律就可以完全奏效的，還必須為社會弱勢團體提供進一步的配套措施，如“法律咨詢”、“法律扶助”以及“法律普及化”等措施，加強社會弱勢團體的法治教育，讓社會弱勢團體可以毫無障礙地接近法律，進而憑借法律來保障自己的權(quán)益。

　　（一）臺灣法律與原住民：以湯英伸案為例

　　有關(guān)原住民與法律的問題，我們在這里舉湯英伸案來跟大家作說明。從小成績優(yōu)異的湯英伸，父母都是基層公務員，嘉義師專四年級休學，離開嘉義阿里山鄉(xiāng)特富野的部落，只身來到臺北市工作謀生。在誤信一則“征西餐廳小弟小妹”的不實廣告的情形下，他透過職業(yè)介紹所的介紹，到了一家洗衣店工作，因為介紹所要求的中介費用三千五百元，他只繳了跟朋友湊來的一千五，不但身份證被扣押，而且還簽下一張借據(jù)，必須以日后的工作抵還（介紹所言明日薪五百元）。到了洗衣店后，因為年關(guān)將近，工作相當忙碌，從上午九點工作到深夜一兩點，作了八天后，他想辛勤工作這段日子，已掙得四千元，除了抵掉積欠的介紹費外，還可以還掉跟朋友借來的錢，剩下的一點錢可以買車票返回嘉義老家。不料跟老板辭職時，老板說日薪只有兩百元，還欠他錢，不準他離職，還辱罵他為“番仔”。他既拿不到錢，也拿不回自己的身份證。當天下午他心情苦悶，在表哥家喝了一些酒，回到洗衣店。午夜，他被老板叫起工作時，他拒絕在這種充滿歧視的情況下繼續(xù)工作，老板動手打他，使他滿腔的委屈瞬間爆發(fā)，在失去理智控制之下，憤而用洗衣店的工具，打死了老板及其家人。當天下午三點電話自首未成后，六點他在哥哥陪同之下，到中山分局自首，結(jié)果被以連續(xù)殺人的罪名判處死刑。案件發(fā)生后，雖然歷經(jīng)了新聞媒體、原住民團體、宗教界、人權(quán)團體與文化界人士很多人的援救之下“法務部”最后還是駁回了非常上訴的聲請，在被執(zhí)行槍決后，死者把身體器官捐給長庚醫(yī)院。

　　此一案件暴露了社會弱勢團體—原住民，在面對種種社會歧視與排擠的情況下，各種法定權(quán)益很難獲得法律的保護。首先是工作權(quán)沒有合理保障的問題，離開部落成為都市勞動者的原住民，除了飽受離鄉(xiāng)背井的痛苦之外，常常遭受老板的歧視與欺負，與同工廠的漢人同事常常同工不同酬。一直到今天，原住民的薪資所得常常還被以少報多，等到要報稅時，才知道老板作假。許多原住民勞工，迄今也完全不懂如何運用漢人的法律來保護自己的權(quán)益，每年在報稅時由中央到地方的原住民委員會，常常都會收到很多原住民的投訴，有的更嚴重的是老板要他在空白紙張上簽名，而最后在由老板任意在紙張上印出自己的不合理的契約或薪資所得等等，一旦發(fā)生法律問題，原住民百口莫辯。湯英伸案只是一個冰山的一角，相對于漢人來說，原住民在工作經(jīng)歷上常常遭受歧視、欺騙、侮辱、剝削等等不合理的待遇，但絕大多數(shù)原住民青年男女習慣于安分認命，而沒有公然反抗不人道、不正義的社會情境，湯英伸沒有在社會不公平、不正義下安份認命，公然向它挑戰(zhàn)，便成了反抗?jié)h人社會與司法下的悲劇人物。

　　然而，如果湯英伸的工作權(quán)到合理的保障，(點擊此處閱讀下一頁)

　　到都市工作，不會遭受歧視，被人任意罵作“番仔”，身份證任意扣留，這種命案還會發(fā)生嗎？我們必須重新反省不同族群的人，面對一套所謂放諸四海皆準的法律體系，能否有平等的機會來加以適用，進而能否平等地受到法律的保障呢？很可能在原住民/漢人之間，在形式上的法律是平等的，但在實質(zhì)上的法律運用之上，比較懂得法律的漢人占盡優(yōu)勢，可以用法律作為武器來對付原住民。湯案的發(fā)生，只是冰山的一角，體現(xiàn)了原住民面對漢人法律的困境，我們整體臺灣社會，必須正視原住民對于現(xiàn)行法的適應困難的問題。

　�。ǘ�）臺灣法律與女性：以女兒家產(chǎn)繼承權(quán)為例

　　相對于原住民/漢人之間的法律問題，女性/男性之間的法律問題，乍看起來，沒有前者那么明顯，讓人一下子辨認出來，法律的實際運作對一方（漢人）有利，而對另外一方（原住民）不利。而在法律面對男性/女性的問題時，法律傾向男性而忽視女性的這一面，卻因為大家不容易看得出來，而遭受長期的忽略。按正常的性別比例來說，一個社會應該有百分之五十左右的女性，臺灣社會也不例外，如果說臺灣社會的男性，在經(jīng)濟與教育上相對于女性比較占有優(yōu)勢，那么他們也比較容易有可能以“陽剛”的法律來作為自己的武器，來處理與女性的關(guān)系。近年來，在女性主義者與婦女團體的努力下，致力于與女性相關(guān)的諸多法律的制訂與修正，如《民法親屬篇》、《優(yōu)生保健法》、《刑法》、《兒童福利法》、《兒童及少年性交易防制條例》、《性侵害犯罪防治法》、《勞動基準法》、《兩性工作平等法》、《特殊境遇婦女家庭扶助條例》、《家庭暴力防治法》及《犯罪被害人保護法》等等。但修法只是形式上促成法律上的性別平等，不一定可以在實質(zhì)上完全奏效。

　　我們想舉下面2002年5月，在桃園發(fā)生六名女兒聯(lián)合控告自己母親的案件為例，作進一步的說明�！芭�人何苦為難女人”，家庭分產(chǎn)的問題使母女反目，對簿公堂。桃園縣八德市73歲的劉姓老婦，被六個女兒指摘遺產(chǎn)分配不公，聯(lián)名控告她民事、刑事官司，還說要把媽媽告到坐牢。劉母丈夫在1998年12月過世，留有十多筆土地和兩個廠房總價一千多萬元，不過這些房地都辦理過抵押貸款，劉家育有二男六女，女兒都已出嫁，劉母要求六個女兒拿出印鑒資料辦理繼承，但女兒遲未交付印章，因此逾期辦理繼承，使她遭受罰款十多萬元。她擔心再受重罰，因此把遺產(chǎn)登記到自己和兩個兒子名下，六個女兒得知母親和弟弟排除她們，獨得遺產(chǎn)之后，分別返家爭產(chǎn)。但劉母并無現(xiàn)金，只靠租金過活，六女聯(lián)名對母親提出，注銷登記民事訴訟，全案審理期間，劉母同意給每個女兒50萬元和解，不過女兒們要求每人200萬元。和解破裂，六個女兒則當庭表示，要對母親提出偽造文書的刑事訴訟，法官對女兒們表示，母親可能因此坐牢，女兒們則表示該坐牢就坐牢，法官依法判決六個女兒勝訴。于是又向地檢署控告母親偽造文書，因為劉母為了辦理與兒子共同繼承遺產(chǎn)，而偽造女兒們拋棄繼承家產(chǎn)的切結(jié)書。

　　此案發(fā)生后，輿論嘩然，六個女兒在輿論壓力下，向母親道歉，表示分到錢后，仍會孝敬母親，但母親相當不諒解，女兒們表示，她們不知道偽造文書是公訴罪，一旦起訴無法撤回，劉母的兩個兒子也有話說，六個姊姊都已嫁人各有歸宿，當初不愿意繼承父親抵押貸款的房子，如今又回頭反咬母親一口，實在是不孝。

　　這是一個臺灣漢人習慣法，財產(chǎn)由兒子均分繼承（劉母堅持的立場），以及現(xiàn)行《民法》，多子女平均繼承制（六女兒的立場，也是勝訴的原因），兩者之間的沖突。前者具父系父權(quán)社會的色彩，女兒只得嫁妝，出嫁后不應過問原有娘家的財產(chǎn)繼承的問題，但相對來說，父母也不應對出嫁的女兒做過多經(jīng)濟上的要求。在這種情形下，老人家要求出嫁的女兒簽下自動拋棄遺產(chǎn)繼承的文件，一般女兒也都在傳統(tǒng)的壓力下簽字同意。而在現(xiàn)代社會里，由父系父權(quán)社會轉(zhuǎn)變到雙系平權(quán)的社會，現(xiàn)行《民法》體現(xiàn)憲法男女平的精神，在財產(chǎn)繼承上不應男女有別，1929年國民黨政府在大陸時所制定出來的相關(guān)條文，其實是所謂的“超前立法”，法律走在社會變遷之前，《民法》1138條規(guī)定，遺產(chǎn)繼承人除配偶外，依順序定之，首先是直系血親卑親屬（即子女）；
后面則規(guī)定（1142條）同一順序之繼承人有數(shù)人時，按人數(shù)平均繼承。由此來看，女兒跟兒子的“應繼份”是完全一樣的。這種超前立法的精神，一直到今天，究竟是否被完全落實，是一個需要實證研究加以探討的問題。往往法律致力民間習慣的改變，但在民間固守舊有習慣的窠臼，財產(chǎn)只分給兒子，而沒分給女兒的情形，仍然時有所聞。

　　但是客觀來看，隨著臺灣人口自然增加率逐漸下降后，每個家庭平均子女數(shù)在二以下的情況下，生兒生女一樣重視的情形日漸普遍，這種過度偏重男系父權(quán)的民事習慣，或許在人口變遷的背景之下，有可能在客觀結(jié)構(gòu)逐步走向雙系平權(quán)的家庭的狀況下，財產(chǎn)只分給兒子，不分給女兒的情形，會在這種自然變遷的社會事實的引導之下，逐步獲得改善。

　�。ㄈ�）臺灣法律與青少年：以國中生丟網(wǎng)球為例

　　以年齡來說，成年人比起青少年在各方面占有絕對的優(yōu)勢，所以他們也比較以成年人所訂定的法律，作為武器來對待青少年。因此，對于青少年的法律保障，不是修改父權(quán)的法律就能完全奏效的，必須為處于弱勢的青少年提供適當?shù)姆ㄖ谓逃�，以及配套的“法律咨詢”、“法律扶助”，以及“法律普及化”的措施。讓青少年無障礙地接近法律，進而用法律來保障自己的權(quán)益。

　　2000年九月，臺中某國中的國一學生，因為朝檢察官宿舍丟網(wǎng)球，被少年法庭的法官裁定“訓誡及假日生活輔導”。該生剛進入國中，在七月份學校新生輔導期間時，在四樓教室將一顆網(wǎng)球丟到隔鄰的檢察官宿舍里，擔任該宿舍的主任委員的某主任檢察官，立即率領(lǐng)正在附近協(xié)助拆除違建的警察進入學校找人，該生承認后，就被帶到警局偵訊，在父母尚未到場的情況下，以刑法“公共危險罪”中的第185條“妨害往來交通安全罪”的罪名，移送少年法庭，其后遭致法官裁定“訓誡及假日生活輔導”。

　　該名主任檢察官表示，對該生行為非要依法究辦的原因是，從現(xiàn)場跡象及警方及法官的偵訊結(jié)果，都顯示該生是故意丟東西的。由于該校學生朝檢察官宿舍丟東西的行為，已經(jīng)過多次告誡，甚至逮到三個人，都已經(jīng)原諒他們，還是無法杜絕。他才提出告發(fā)，使學校加強管理，讓附近民眾通行安全獲得確保，并導正青少年的偏差行為。

　　然而，情況的確是如此嗎？這件事情對于當事人一生可能的創(chuàng)傷，以及對其他青少年產(chǎn)生的殺雞儆猴的作用，卻是難以估計的，執(zhí)法者當他做出移送處分的時候，并沒有考量當事人是個青少年。中小學的“法治教育”的真諦，是希望協(xié)助青少年學會用法律來保護自己，當一個執(zhí)法者對一個手無寸鐵、毫無法律知識的孩子祭出國家大法的時候，本身就變成是“法治教育”負面教材。適當?shù)摹胺ㄖ谓逃�”并不是要事事訴諸法律，相反的，是要告訴國人國家法律的“有限性”，它是最后一道防線，碰到輕微的偏差行為，在其它社會規(guī)范（風俗、習慣與道德）還能發(fā)揮作用的時候，法律這把兩面刃，最好是備而不用。面對絕對弱勢的當事人，國法只有在重大犯罪案件，或者其它社會規(guī)范都失效的時候，才會派上用場。

　　此一事件背后也隱含著“治亂世用重典”的法律意識，如果大到提包流氓、掃除黑金，小到孩子丟個網(wǎng)球，通通都要訴諸國家法律，大鍘伺候，法律本身便會有工具化、疏離化的危險。法律本來要濟弱扶傾，如果法律被知法者或執(zhí)法者加以操控的話，法律本身反而成為違法的亂源，成為強者貫徹己志的工具。

　　國法有時而窮，國中生輕微的偏差，由師長、家長勸誡即已足夠，當家有家法、校有校規(guī)的時候，國法實在不應該跨過家門與校門，輕易地越俎代庖，法諺有云：“法不入家門”此之謂也。當我們的社會愈來愈民主化、法治化的時候，國家法律應該保持客觀中立的立場，避免過度入侵青少年各個生活的領(lǐng)域，避免把一切青少年的“偏差行為”都看成“犯罪行為”的做法，盡量貫徹青少年事情的除罪化，因為很多青少年的偏差與犯罪行為，最主要不是法律問題而是社會問題，他們之所以違法，常常都是因為社會將之定義為違法所致，其偏差行為常常病因在家庭社區(qū)與社會之上，僅僅懲罰偏差者而不改變其環(huán)境，只是治標而不是治本之道。

　　六、 臺灣法律與文化價值變遷

　　最后，我們要談談臺灣法律與文化價值變遷的問題。由于臺灣社會是一個快速變遷的現(xiàn)代社會，各種文化價值的崩解和創(chuàng)新，都以相當快速的速度在進行著，某個意義來說，臺灣社會具有前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代文化，既多元且并存的現(xiàn)象。在這樣的多元文化價值下的個人，很可能自主性增加了，但在另一方面，在各種不同的價值選擇過程中，也常常容易陷入一種迷惘的情境。

　　臺灣法律、身體與兩性倫理：以璩美鳳事件為例

　　面對這樣的問題，國家法律作為最低限度的道德，以及社會規(guī)范的最后一道防線，究竟能在下述的法律問題之上，發(fā)揮多少的作用：個人隱私、妨礙秘密、高科技犯罪、通奸除罪化、知的權(quán)利與新聞自由的界線等等。一旦所有這些法律問題紛紛糾結(jié)在一起，個人隱私權(quán)的擴張，高科技迅速發(fā)展，還有兩性婚外情的頻率不斷增加，以及新聞媒體技術(shù)與深度持續(xù)加強的話，在這樣的情形下，國家法律無可避免地會產(chǎn)生所謂“落后立法”的狀況：法律的修改與制定，趕不上當前臺灣社會文化價值變遷的速度。

　　璩美鳳事件，如果要以法律的問題加以處理，某種程度就會突顯出來我們現(xiàn)行法律的有限與不足。當我們社會以及有關(guān)身體、性以及兩性關(guān)系的文化發(fā)展不斷朝前邁進的時候，加上新興的信息科技與攝影科技日新月異的發(fā)展，使得一旦璩美鳳的私生活，被針孔攝影機偷錄下來以后，透過計算機信息與CD片傳遞，璩小姐的后臺行為與個人私生活，便迅速地暴露在社會大眾的面前。人們很容易從容地在家中，透過現(xiàn)代的科技去偷窺別人的私生活。在這種情形之下，國家法律只能處理是否蓄意偷錄、妨礙秘密、侵犯個人隱私，是否故意傳播、販賣別人的私生活的內(nèi)容。此外，就是所謂「通奸除罪化」的問題，在該事件中某位男士的妻子有權(quán)對璩小姐提出通奸的法律訴訟，因為她破壞了家庭倫理。

　　換個角度來看，璩小姐其實是一個與法律相關(guān)的文化價值的“創(chuàng)新者”：璩小姐在個人的私生活被曝光之后，又重新站在社會大眾的面前，將自己的私生活內(nèi)容作為電視采訪與出書的對象，在新加坡登臺，再度成為眾人鎂光燈的焦點。在此意義下，她的確是一個與身體、兩性倫理相關(guān)的文化價值的創(chuàng)新者，一方面有其重新站起來的一面，另一方面也有其明顯的功利性格與市場規(guī)律，整個新聞事件還在發(fā)展中期中牽涉到犯罪、兩性關(guān)系、婚姻問題、女性角色、隱私問題、色情問題、道德倫理問題，牽涉到的法律層面也相當復雜，也可能因為這樣的案例，我們民法、刑法，以及世俗中人對好女人、壞女人的分類標準，都需要作進一步的調(diào)整與改變。

　　一旦碰到璩美鳳這樣的文化創(chuàng)新者，法律捉襟見肘的情形就會暴露無遺。后現(xiàn)代的社會里，身體、文化、商品與經(jīng)濟，這些本來屬于不同社會領(lǐng)域的東西，是有可能混在一起的：當一個人身穿名牌服飾、手開名牌轎車，同樣也在社會聲望上是有名的公眾人物，如果她本身的身體，也合乎現(xiàn)代人審美的標準，成為被欣賞的對象，那么其身體本身，同樣具有名牌的意義。如果衣服、汽車、鞋子這些物品，一方面是經(jīng)濟的產(chǎn)物，二方面又是文化的象征，是眾人追求的目標，那么當服飾與汽車，可以從事商業(yè)化的活動，帶來經(jīng)濟利益與現(xiàn)實基礎(chǔ)的時候，那么身體本身，其實也可以扮演同樣的功能。在這樣的新的文化浪潮里，當女性強調(diào)她的身體的優(yōu)越性的時候，而且采取比較積極主動的態(tài)度時，便是身體去標簽化、除罪化的開始，它除了可以吸引異性之外，如果將它發(fā)展成經(jīng)濟上的用途或功利式的利用，以牟取現(xiàn)實的利益，基本上是無可厚非的。這種情形有如將后臺行為前臺化，就像現(xiàn)代年輕人流行的所謂內(nèi)衣外穿的現(xiàn)象一般。在這種情形下，國家法律如果還堅守在比較保守的、前現(xiàn)代或現(xiàn)代的意識型態(tài)基礎(chǔ)之上，過度強化一些舊有的倫理道德價值，則會碰到法律與社會現(xiàn)實之間不可避免的鴻溝。

　　進而言之，與“通奸除罪化”相關(guān)的便是《民法》一夫一妻制里的本質(zhì)化的立場。后現(xiàn)代的法學，基本上就挑戰(zhàn)這種過度把一夫一妻制本質(zhì)化的立場，因為他們認為強調(diào)一夫一妻制的時候，同時也復制了男性主導的社會建構(gòu)：不管是透過《民法》、《婚姻法》或其它管束通奸婚外情的規(guī)則，背后所顯露出來的立場，甚至再建構(gòu)的都是男權(quán)宰制的思想。他們強調(diào)通奸通常被稱為偷取他人妻子的罪刑，(點擊此處閱讀下一頁)

　　女性情欲的主體從不存在，被化約成男性的資產(chǎn)。一般來講，在華人社會中截至目前為止，男性擁有較多的社會資源，以至于有錢財與社交活動而涉及婚外情的大多是男性。主流社會中又比較容易原諒男子有外遇的情形，而一旦女性有外遇則遭受較大的譴責，常常以“狐貍精”等類似的標簽加以妖魔化。在這種討論之下，將婚外情看成是父權(quán)社會下不平等的兩性關(guān)系，雖然對女方采取一定的同情的立場，但卻同時重新塑造既有二元對立的性別觀：把男性當成是主軸、是中心，有玩弄感情與容易受誘惑的傾向；
把女性當成是邊緣、是附庸，既缺乏理智又容易受傷害。因此女性的身體主體，是沒有被認真對待的，如此一來，就會傾向把一夫一妻的婚姻本質(zhì)化，成為人類情欲關(guān)系的唯一標準，將它神圣化，使一夫一妻制之外的情感組合，成為破壞美滿婚姻的代罪羔羊（趙文宗，2002）。

　　在這種情形下，“通奸除罪化”可能只是一個開始，因為既然兩性的情感關(guān)系產(chǎn)生改變，兩性所共同組成的家庭也跟著改變，隨之而來的，在有關(guān)家庭夫妻權(quán)利義務的法律規(guī)定，如《民法》親屬篇等的相關(guān)規(guī)定，還有《刑法》通奸罪（目前僅剩臺灣與南韓等有此法條）等的相關(guān)規(guī)定，都必須作進一步與時俱進的調(diào)整。我們不能說這就是社會價值的敗壞或崩落，我們毋寧應該采取一種比較價值中立的立場，平常心來看待這種事件的演變，畢竟未來相關(guān)問題的發(fā)展還會層出不窮，國家法律也必須作適當?shù)恼{(diào)整。只有關(guān)心社會文化脈動的臺灣法律，才能與時俱進，跨過人為的鴻溝，繼續(xù)發(fā)揮維護社會秩序、進而濟弱扶傾的社會功能。

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