本文系江蘇省哲學(xué)社會科學(xué)“十五”規(guī)劃基金項目“清末民初法律變革研究”成果之一。

　�。壅�要］司法改革既是法律問題，更是文化問題。法律制度的沖突容易化解，文化的沖突粘稠難融。近代中國司法文化的發(fā)展存在多層面的沖突，諸如：主權(quán)獨立文化與司法權(quán)獨立文化層面的沖突；
司法制度文化與司法效應(yīng)文化層面的沖突；
精英文化與政治、社會文化層面的沖突。由于這些沖突，近代法律在社會生活中未能發(fā)揮應(yīng)有的效用，也不能得到人民應(yīng)有的尊重，先進司法體制的異化變質(zhì)，使人民的法律權(quán)益得不到保護，也把社會推入無序狀態(tài)，從而引發(fā)暴動或革命，導(dǎo)致法律發(fā)展的新斷層。當今社會，要使法律發(fā)揮應(yīng)有的效用，確保司法制度與社會文化的和諧適度，營造合適的法律文化環(huán)境依然任重道遠，“公正的司法”仍是今日中國迫切完成的任務(wù)。?

　　［關(guān)鍵詞］司法文化司法獨立沖突?

　　一、主權(quán)獨立文化與司法權(quán)獨立文化層面的沖突

　　晚清以來，列強在華領(lǐng)事裁判權(quán)一直是壓在近代國人心上的一塊巨石，留之壓抑，除之困難，衍化成一種掙脫不易、揮之不去的恨。司法文化中，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)、收回治外法權(quán)的情結(jié)便長期縈繞在國人心頭。自清末開始，一應(yīng)法制變革和司法改革幾乎都打上了收回治外法權(quán)的烙印，司法改革的宗旨也自然而然地聚焦于收回治外法權(quán)上。?

　　20世紀初，清末張之洞、劉坤一等封疆大吏們最早提出通過改良司法，以換取列強放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，修律熱潮隨之掀起。修律的提議者是官僚，而修律的承辦者是沈家本、伍廷芳等一批法律精英。提議者的初衷不過是通過改良司法、改善獄況，平息列強的指責(zé)，換取他們的“開恩”，放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。而法律精英們則走得更遠，他們以廢除中國傳統(tǒng)法系、塑造近代法系為職志，大刀闊斧地進行修律。在如何修律才能收回治外法權(quán)問題上便出現(xiàn)了激烈爭論，史稱“禮法之爭”。對于修律與收回治外法權(quán)到底有何關(guān)系，雙方均沒有給出富有較強說服力的答案。法理派只是強調(diào)法律要適應(yīng)世界潮流，跟隨文明腳步；
禮教派則強調(diào)固守中國傳統(tǒng)，堅持禮教民情法律合一的“中國特色”，甚至提出，保留本國特色并不影響收回治外法權(quán)，修律與收回治外法權(quán)沒有必然的聯(lián)系。對此，法理派無法提出充分的反駁理由。?

　　在法律變革及司法體制改革上，一開始就產(chǎn)生了國家主權(quán)獨立層面與國家制度中司法獨立層面上的沖突。在清末修律及司法改革等方面，最終法理派占據(jù)上風(fēng)，以充滿近代意味的《大清新刑律》的頒布及新型司法體制的構(gòu)建為標志。然而，國家制度意義上的司法權(quán)獨立與主權(quán)意義上的司法獨立問題仍未解決。列強并沒有因為中國在司法上卓有成效的改革而天良發(fā)現(xiàn)，自動放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)，反而變本加厲地牟取本國利益的最大化。這一點，似乎應(yīng)驗了“禮教派”的觀點。強權(quán)政治仍在進行，中國司法改革步伐依然崎嶇曲折。?

　　辛亥以降，中國圍繞收回治外法權(quán)目標繼續(xù)著司法改革，但主權(quán)層面司法獨立的呼聲遠遠高于國家制度層面的司法權(quán)獨立。第一次世界大戰(zhàn)后，先是在1918年巴黎和會上，中國代表提出相關(guān)要求，遭到列強無理拒絕；
再就是1921—1922年華盛頓會議上，中國代表再度呼吁列強放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)。除了十月革命期間，蘇俄宣布放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)外，其他諸列強對此均無興趣。但也不能完全罔顧中國代表的請求，于是找了一條借口予以搪塞。會上經(jīng)議決：由參會的12國代表組織中國司法調(diào)查團，赴中國考察，根據(jù)調(diào)查情況，提出建議，決定是否放棄這一特權(quán)。這種把國家制度中的司法權(quán)與國家主權(quán)硬攪在一起的做法，近似強盜邏輯，是對中國內(nèi)政的公然干預(yù)。但國家的懦弱，政府的無能，使得這種強盜邏輯竟然“合理化”。1926年，該調(diào)查委員會在中國幾個大城市轉(zhuǎn)悠了一番，拿出了一份“調(diào)查報告”，兜出了中國司法狀況不佳的老底：軍人干預(yù)審判；
法律適用不統(tǒng)一；
司法經(jīng)費不足及法官之薪俸過少；
警察廳及陸軍審判機關(guān)皆操普通審判權(quán)。外國人組團深入中國內(nèi)地，調(diào)查中國司法情況，本身就是干涉中國內(nèi)政的無恥行徑，也是中國政府軟弱無能的反映。但國際調(diào)查團指出的中國司法狀況不如人意的諸多方面，國內(nèi)法界人士則多認為符合實際。1

　　盡管列強一味強詞奪理，混淆主權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，給中國法界還是造成了巨大的壓力：要顧及國際輿論，就不能不進行司法改革。北京政府期間，中國法律的適用及司法體制基本沿著清末設(shè)計的路徑，沒有大的變化。1928年南京國民政府統(tǒng)一后，法制創(chuàng)制的進程逐漸加快，司法改革的步伐開始加大，主要宗旨之一在于告示外人：中國的司法狀況已經(jīng)發(fā)生根本好轉(zhuǎn)，列強應(yīng)當主動放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)！該邏輯推理本身存在嚴重悖論，但對當時中國的司法改革無疑是一種催化劑。?

　　1928年以后，中國在司法改革方面的作為驟然增多，至1936年“五五憲草”的頒布而趨于高潮，近代化的司法體系基本建立起來。然而列強并未網(wǎng)開一面，慨然應(yīng)允放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。在具體個案上，有的竟然是否廢除領(lǐng)事裁判權(quán)來要挾一些正直的中國法官曲意裁定，庇護他們的國民。如1929年，上海法院首席法法官吳經(jīng)熊在審理著名的“盧雷特（Roulette）案”時，就遇到被告方代理人費須爾博士（Dr．Fischer）刁難，他恐嚇吳說：假如吳對外國人太苛刻，便會延遲或阻礙治外法權(quán)的取消。熟諳中西法律的吳經(jīng)熊理直氣壯地反駁道：“無論如何，你在你的申請里描述的事實可作為審判第二項指控時減緩罪行的情節(jié)來考慮，但在我看來，你的論點——我們可以說是政治論點——既不適當，也與本案無關(guān)。法律是本法庭的惟一偶像，而不是治外法權(quán)的歸還或取消。我寧愿行正義——雖然這樣做也許會構(gòu)成廢除治外法權(quán)的障礙——也不愿歪曲正義，如果這樣可以加速或促進治外法權(quán)的廢除�！眳墙�(jīng)熊的話不卑不亢，擲地有聲，反映了一名法官對法律的忠誠，而非對強權(quán)的屈服。2可惜近代中國在洋人面前像吳經(jīng)熊這樣的錚錚法官并不多見。?

　　真正促使列強1943年大規(guī)模放棄了在華持續(xù)百年的領(lǐng)事裁判權(quán)，乃是因為他們在國際紛亂局勢中急于擺脫困境，不得不尋求中國的支持；
又覺得日本侵占了中國東部很多土地，在大片日偽地盤上，保留此項特權(quán)已無實質(zhì)意義，從而答應(yīng)中國政府的要求，簽署新約，放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，與中國的司法改革成果沒有直接的關(guān)聯(lián)。只有蔣介石政府為了往自己臉上貼金，把這一結(jié)果當成政府的無量功德而大吹特吹，其背后的動機則昭然可見。3中國在協(xié)約上的治外法權(quán)1943年基本收回，實際上的治外法權(quán)依然支離破碎，列強在華仍享有實際司法特權(quán)，如1946年的“沈崇案件”和1949年的武漢“景明樓案件”等。4直到1949年，列強在華勢力被徹底驅(qū)除，這一特權(quán)方告終結(jié)。?

　　中國近代的司法改革迫于“救亡圖存”壓力而起，與近代中國民族獨立運動的步調(diào)一致。但法制變革和司法改革具有自身的規(guī)律性，與民族運動有著本質(zhì)區(qū)別，并非瞬息之間就能告就，必須經(jīng)過對本民族的社會生活、社會結(jié)構(gòu)、社會心理、民情風(fēng)俗等作全面考察、深入研究和審慎分析，根據(jù)國際國內(nèi)形勢，找出最適合中國的司法模式。近代司法改革運動始終是在外力壓迫下進行的，沒有時間對上述諸多問題做綜合分析和消化吸收，對于收回治外法權(quán)與司法改革、司法獨立與主權(quán)獨立、廢除傳統(tǒng)法系與創(chuàng)設(shè)新型法系、司法權(quán)在國家權(quán)力機關(guān)中與其他權(quán)力之間的關(guān)系等問題，并沒有給出明確的令人信服的答案。這一難題從沈家本等“法理派”面對“禮教派”的質(zhì)問時，就沒有做出有說服力的解釋。5辛亥革命推翻帝制后，政治、法律先賢們在司法權(quán)問題上基本是“摸著石頭過河”，先后有沈家本等設(shè)計的日本（或德、法）模式，孫中山的構(gòu)想的“三權(quán)”到“五權(quán)”的模式，北京政府時期的成文法佐以判例法模式，南京國民政府時期實踐的“五權(quán)”模式。但司法權(quán)獨立模式一遇軍政獨裁或一黨專政時，就倍感窒礙，寸步難行。?

　　近代中國因收回治外法權(quán)而走上司法近代化之路，表層動機是為了使中國司法模式與西方近代司法模式“接軌”，求得列強的“滿意”，自動放棄領(lǐng)事裁判權(quán)，因而缺乏原發(fā)性，被動有余，主動不足。改革先驅(qū)們只知道中國的司法體系必須改，卻來不及也無法探討何種司法體制最適合中國國情。這就給后來中國司法的發(fā)展留下若干后遺癥。?

　　列強放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)并非在中國司法改令其滿意后才決定的，司法改革進程最終沒能形成良性循環(huán)，引起的司法弊端也就無法在短時間內(nèi)避免和消除。這既是中國司法近代化的難題，也是整個中國社會近代化的難題。

　　二、司法制度文化與司法效應(yīng)文化層面的沖突

　　建立法治社會，以下兩大要素起碼不可或缺：就制度文化而言，法典必須統(tǒng)一，文本必須簡潔，結(jié)構(gòu)必須合理，解釋必須清晰，司法體制必須健全；
就效應(yīng)文化而言，司法必須獨立、公正、公平、合理、便民、高效，把文本性法律變成應(yīng)用性法律，死的法律變成活的法律。實現(xiàn)這一切，要有穩(wěn)定的司法隊伍、安定的司法環(huán)境、足夠的物質(zhì)保障、民主的政治氛圍。近代中國，司法制度文化與司法效應(yīng)文化的沖突因諸多原因而與時俱增。?

　　傳統(tǒng)中國法系中，程序法的發(fā)達程度遠遠低于實體法。清末改革法制，才有人提出頒行訴訟法之必要。以沈家本等為代表的修律大臣所編的《刑事民事訴訟法草案》，是我國有史以來第一次編定專門程序法的嘗試，卻因恪守傳統(tǒng)禮法官僚們的反對而胎死腹中。只是其后《各級審判試辦章程》的頒行，才有了近代意義上的準程序法。隨著《大理院編制法》及相關(guān)法律的制定頒布，各級審判機制也逐步建立健全起來。審判機關(guān)中，中央設(shè)大理院，地方設(shè)高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳，除了在縣一級仍實行縣知事兼理司法以外，基本改變了行政長官兼理司法的舊制，初步實現(xiàn)了“司法獨立”。檢察方面，在中央大理院和地方各級審判廳內(nèi)，設(shè)各級檢察廳，以往審、檢合一的糾問式控審機制為審、檢對峙的彈劾式控審機制所替代。民、刑案件逐步分開，新型審級制度開始確立，司法程序正規(guī)化趨勢日益明顯。?

　　民初至北京政府時期，司法制度變革節(jié)奏緩慢，司法實踐特別是民事案件審理中，仍沿

　　用清末以來的法典，成文法與判例法并行，判例法為主。

　　南京國民政府時期，司法體制變化較大。審、檢方面，1927年11月1日起，正式撤銷各級檢察廳機關(guān)，只設(shè)首席檢察官，配置在各級法院；
6審級實行三級三審制；
1928年，南京國民政府先后頒布了統(tǒng)一的《刑事訴訟法》，出現(xiàn)了正式的程序法典。1929年，國民政府的司法行政部和司法院曾制定過6年工作計劃，這是南京國民政府整理司法的第一次較為系統(tǒng)的規(guī)劃。7諸項目標因禍亂頻仍，財政困難，未能實現(xiàn)，惟在民法典編纂方面有了長足的發(fā)展。1929—1931年間《中華民國民法》、《民事訴訟法》的制定，標志著法制建設(shè)進入了一個新階段。此后，南京國民政府一面注意本國特點，一面學(xué)習(xí)和吸取外來經(jīng)驗，在中外結(jié)合基礎(chǔ)上，逐漸形成了一套具體的司法改革方案。81935年7月1日，《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》以及1932年公布、1935年實施的《法院組織法》等數(shù)部法律得到修正和頒布。1935年9月16日至9月20日，司法院召開全國司法會議，比較完整的司法改革方案基本擬就。9會后落實得較好的主要有：在全國諸多縣成立司法處，設(shè)主任審判官，專司審判；
縣長兼掌檢察和司法行政，改變以往縣級行政與司法合一的局面；
一些新式法院在各地也相繼建立起來�？箲�(zhàn)結(jié)束后，國民政府心儀歐美，采取走出去、請進來的辦法，推進司法改革。1946年制定頒布了《中華民國憲法》，宣布從1947年開始，進入“憲政”時期。與此呼應(yīng)，司法改革呼聲日漸增高，1947年11月5日，在南京召開了民國以來第一次專門討論司法行政的“全國司法行政檢討會議”，提出了一系列方案。10?

　　晚清以來，司法制度層面上的改革藍圖被一次次勾畫，且在一定程度上付諸實踐，實際兌現(xiàn)比預(yù)期目標相差甚遠。清末修律及司法改革，聲勢浩大，輻射廣闊，司法體制有了全新變化。不過最后頒布的法律僅有《大理院編制法》及《大清新刑律》等少數(shù)法典，直接關(guān)系到司法程序的刑事、民事訴訟法，因傳統(tǒng)勢力的阻撓而中途夭折，致使清末民初，司法界沒有統(tǒng)一的程序法典規(guī)范司法實踐。幸好民初大理院及各級審判廳大多數(shù)推事們，憑借自己深厚的國學(xué)功底及留洋的知識背景，參照國情，兼采大陸法系精神，妥善地把判例法與成文法的審判模式相結(jié)合，創(chuàng)造出比較精當?shù)膶徟邢壤�，大理院制作的民事判例、解釋例及其匯編逐漸成為民事法律體系，(點擊此處閱讀下一頁)

　　“承法之人，無不人手一編，每遇訟爭，則律師審判官不約而同，而‘以查大理院某年某字號判決如何如何’為訟爭定讞之根據(jù)……縱謂我國自民元迄今，系采判例法制度，亦無不可�！�11加上“大理院推事們身靜心也靜，為近代中國司法留下了一頁清白”。12由于政局不安，城頭“大王旗”頻換，普適性的法典遲遲沒有出現(xiàn)，后繼者的任務(wù)自然艱巨。?

　　1928年至抗戰(zhàn)前夕，南京國民政府的司法改革力度大，起色快，按此趨勢，成果會更加豐碩。殊料抗戰(zhàn)烽火燃起，政府疲于應(yīng)付內(nèi)憂外患，不少司法改革計劃因此遲緩或停頓，打亂了司法改革步伐。1947年的司法行政會議提案雖多，殊料內(nèi)戰(zhàn)重開，社會再陷混亂，落實者寥寥無幾，司法整頓再度受阻。至1949前后，國民政府軍政局勢江河日下，司法機制近乎癱瘓，司法狀況不如往昔。?

　　中國近代國家權(quán)力機關(guān)中，司法權(quán)的定位問題也是“斬不斷、理還亂”。清末帝制尚存，司法權(quán)的隸屬姑且不論。南京臨時政府時期，一度模仿美國，采取三權(quán)分立模式，理論上講，司法權(quán)應(yīng)完全獨立。時過不久，南京臨時政府宣告終結(jié)，取而代之的是北京政府，責(zé)任內(nèi)閣制、總統(tǒng)制、復(fù)辟的帝制、軍閥專制等諸多政治模式“亂哄哄你方唱罷我登場”，司法機關(guān)的功能僅憑一批大理院及各級推事們的苦苦支撐而得以維系，權(quán)力定位并不明確。南京國民政府時期，政治上的基本統(tǒng)一，照理說司法獨立和司法改革的黃金季節(jié)已經(jīng)來臨，實情并非如此：“軍政”、“訓(xùn)政”、“憲政”三段革命論，為黨權(quán)、政權(quán)及軍權(quán)干涉司法權(quán)提供了冠冕堂皇的理論依據(jù)和實際屏障：一是司法權(quán)體系被嚴重分割，按照“五權(quán)分立”理論，作為國民政府“五院”之一的司法院執(zhí)掌司法權(quán)，五分“天下”有其一，理所當然具有相當?shù)耐暾�性和獨立性，不受其他�?quán)力干預(yù)，可司法院的權(quán)能一開始就受到其他權(quán)力的瓜分，尤以司法行政權(quán)為甚；
二是“司法黨化”現(xiàn)象嚴重；
三是行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)的現(xiàn)象普遍。司法權(quán)在人、財、物等方面處處摯肘。?

　　以上系客觀方面的原因，來自司法主體方面的原因也不少見。中國法官從人口比來說，與大陸法系及英美法系主要國家比起來是最低的。法官數(shù)量距新式法院建制所需的法官數(shù)缺口相當大。人均法官過少，直接后果便是案多人少，積案嚴重，從基層審判機關(guān)到最高審判機關(guān)，這種現(xiàn)象普遍存在，南京國民政府時期尤其如此。13

　　這些為數(shù)不多的法官，其晉升、晉級、薪金等不如普通文官優(yōu)厚；
與外國司法官橫向比較，中國法官待遇也偏低。法官資格的限制較一般文官嚴格，所費精力卻較一般文官為多，待遇卻遠不如一般文官，人為地降低了司法官在國家政治生活中的地位。有司法才能的人在司法官與文官之間，寧愿選擇事輕薪高的文官職務(wù)。社會民眾也因司法官的地位不如文官而產(chǎn)生輕視法官的心理。14有路子的法律人才多不愿從事司法工作，北京政府時期，“歐美習(xí)法科畢業(yè)回國者，多投他部”或“多向政界求生活，而對于司法界裹足不前”的現(xiàn)象屢見不鮮。15南京國民政府時期，這一問題遲遲未能有效處理。倪征噢先生在《美英兩國司法參察記》一文中也提到，美國推行法治，成效篤著，原因固然很多，但法官的待遇比起其他公務(wù)員為優(yōu)，也是重要原因之一。16

　　諸多困難制約了司法主體承擔(dān)化導(dǎo)民眾的責(zé)任，形成“司法者和人民的距離相差太遠，形成絕大的隔膜。司法本身固然感到執(zhí)行的困難，就是老百姓也花費了很多冤枉的時間、精力和金錢，所謂‘一人興訟，一家哭’的現(xiàn)象，本來在今日是不應(yīng)該發(fā)現(xiàn)的，然而它依然存在！”17法律的執(zhí)行者遠離民眾，就難怪民眾厭倦法律，拋棄法律。南京國民政府后期，經(jīng)濟幾近崩潰，司法官待遇每況愈下，正直廉潔者忍受貧窮，枵腹從公，操守有虧者，舞弊枉法，形成制度性腐敗，加劇了政治動蕩。?

　　良好的法律制度得不到有效實施，只是一堆中看不中用的文本。近代中國司法領(lǐng)域，制度設(shè)計與實際效應(yīng)的沖突始終沒能有效解決。

　　三、精英文化與政治、社會文化層面的沖突

　　1.精英文化與政治文化的沖突?

　　近代中國法律精英在推行司法理念及移植先進司法體制過程中，經(jīng)常受到現(xiàn)實政治生活及社會生活的困擾。沈家本先生堪稱中國近代法律精英文化的開風(fēng)氣者，自沈家本開始，法律精英文化薪火相傳，法律精英們鍥而不舍，致力于近代法律的創(chuàng)制、改造、革新及實踐，對中國司法近代化進程的推進之功值得后世景仰。?

　　近代法律精英大致可分如下幾代：法律精英的產(chǎn)生，以沈家本為代表的晚清法律精英；
法律精英的成長（1912—1927），民國初期活躍在法界的法律精英；
法律精英的基本成熟（1928—1949），南京國民政府時期法律精英。近世法律精英的心路歷程、角色定位與中國法制近代化的坎坷發(fā)展相伴始終：第一代法律精英打破傳統(tǒng)法系堅冰，實現(xiàn)禮法分離，開啟了法制近代化的先河；
第二代法律精英沿著第一代足跡，繼續(xù)探索中國法制近代化之路，為中國法律從傳統(tǒng)向近代轉(zhuǎn)型創(chuàng)造了條件；
第三代法律精英基本完成近代化法系的構(gòu)建。?

　　近代意義上的司法獨立是在社會近代化中形成的，所需的基本條件有：權(quán)力制衡，權(quán)利意識，自由理念，天賦人權(quán)，平等觀念，市場經(jīng)濟，契約社會，等等。近代中國法律精英在移植外來法律方面，憑借自己的智慧和勤勉，在中國司法近代化的壯麗圖卷上寫下了濃濃的一筆。然而法律如同大樹，移植時必須附帶相應(yīng)的土壤和養(yǎng)分，或者在被移植地準備好所需的土壤和養(yǎng)分以供栽培。否則，樹可能還是那棵樹，但在異國他鄉(xiāng)未必開花，即使開花未必結(jié)果，即使結(jié)果未必原汁原味。古人早就有過類似的比喻：“橘生淮南則為枳，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實味不同。所以然者何?水土異也。”18沒有適宜的氣候土壤條件，橘子就變味，法律移植豈能例外！?

　　近代法律精英的共同特點是破除傳統(tǒng)司法體系熱切，學(xué)習(xí)西方司法制度積極。到底以何種司法模式為仿效的版本，眾說紛紜，定論遲疑。法律精英中，早期以留日者為主，其后留學(xué)歐陸、英美者居多。他們馳騁于近代中國法界，尋尋覓覓，紹介東西，均以塑造中國近代司法體系為己任。

　　然而，近代中國在司法制度移植中，司法之樹被一批法律精英們嫁接上了若干不該屬于它的“附件”，如“司法黨化”。把“司法黨化”作為司法改革的目標之一為南京國民政府獨創(chuàng)。提倡“司法黨化”最早、宣傳最賣力、闡述最詳細的，均是法界“大腕”級人物，如王寵惠、居正、張知本等，他們的宗旨既要讓司法官“靈魂深處”黨化，又要使法律“黨義化”；
他們依靠自己在政壇和司法界的身份地位，不斷使其成為司法改革的綱領(lǐng)而加以貫徹落實。19很難想像，這些學(xué)貫中西、對西方司法模式爛熟于胸之人，在引進西方法律制度的同時，卻沒有引進其司法獨立的理念！只有羅文干（英國牛津大學(xué)畢業(yè)，在倫敦燕拿法律專門學(xué)校當過講師，北洋時期曾任司法總長、總檢察長，南京國民政府早期任司法行政部部長、法官訓(xùn)練所所長等職）等極少數(shù)人，反對過司法黨化，主張“以英為師”，以英國法院為榜樣，法官不應(yīng)參加任何黨派。20而這些人在南京國民政府時期的政界已成不合時宜的老派人物，其“法官不黨”的呼聲自然微弱。?

　　1948年海牙國際法院遴選出世界最杰出的50位法學(xué)家，中國的王寵惠、楊兆龍先生坐穩(wěn)兩席，深為當時及后進學(xué)子引為自豪；
法學(xué)奇才吳經(jīng)熊先生，才氣及名氣何等斐然，年紀輕輕，美國霍姆斯大法官竟引為忘年之交，其《法律哲學(xué)》為中國最早的法理學(xué)教科書之一；
謝冠生、王世杰諸君，則為法國巴黎大學(xué)畢業(yè)的中國法學(xué)才��；
具有前清功名繼而游學(xué)于日、德、法等國的張君勱等，雖不是純粹的法律人，卻對憲法、憲政情有獨鐘，見解超群……他們在近代根本法及司法體制設(shè)計上都曾用功不少，在構(gòu)建或運行司法權(quán)模式時，對于司法獨立精神似乎沒有透徹的領(lǐng)會。?

　　除前述的“司法黨化”外，在制定根本法時，他們就沒有為司法權(quán)獨立設(shè)計出健全的保障體系。王寵惠、吳經(jīng)熊、張君勱等，都曾主持或參與《中華民國憲法草案》、《中華民國憲法》的制定，可在面對“五權(quán)”中的司法權(quán)如何定位、如何保障憲法至上、如何防止黨權(quán)行政權(quán)干預(yù)司法權(quán)時，他們無法超脫權(quán)勢或黨爭，提出的司法建議與其學(xué)識經(jīng)歷不相符合。王寵惠是孫中山先生“五權(quán)”思想的忠實信奉者和實踐者，卻又不遺余力地頌揚司法黨化；
在政治旋渦中，他官至司法院院長、外交部部長、國防最高委員會秘書長，是蔣介石最倚重的股肱之一，已不再是一個純粹的法律人，“在官”只能“言官”，從而不愿也不敢對那些違背“五權(quán)”精神的行為做公開的斗爭，連對自己1946年12月25日負責(zé)審查的《中華民國憲法》草案能否付諸實踐都缺乏自信。他對該憲法的文本是滿意的，甚至說它超過了“世所稱道的魏瑪憲法也望塵莫及”，但對憲法的順利運行卻無絕對把握。21

　　1933年，吳經(jīng)熊曾以一己之力，起草了《中華民國憲法草案初稿》，卻也難免附和逢迎之嫌：“初稿”分總則、民族、民權(quán)、民生、憲法之保障5篇，完全按照“三民主義”黨義構(gòu)建憲法體系；
22既與孫科“太子黨”過于近乎，又以翻譯《圣經(jīng)》、出使羅馬教廷等事與蔣介石夫婦“親密接觸”，對其感激不盡；
1945年當選為國民黨中央候補委員……幾番“轉(zhuǎn)型”，其言其行，已經(jīng)不是完整的法律人，當年在上海法院秉公斷案的風(fēng)采消褪殆盡，服膺憲法至上及司法獨立原則更是難上加難。?

　　有中國近代“憲法之父”之稱的張君勱，因為站在自由主義三權(quán)分立的立場，主張中國采用三權(quán)分立制度的全部精神，而以五院政制為其外表，依據(jù)孟德斯鳩學(xué)說，確保司法獨立；
不但主張人民有罪無罪，一切均應(yīng)斷之以法，反對一二人或一派人違法侵害人權(quán)，而且極端贊美美國聯(lián)邦最高法院判決法律違反憲法的效果。23當國民黨踢開其他黨派，召開“國大”時，他唯恐別人搶了他“憲法之父”的頭銜，在明知一黨“國大”類似于袁世凱式的國會，即將召開的“國大”炮制的也只能是一部“曹錕憲法”時，自己還是忍不住湊近身去，作了一個不敢掛名的“豬仔議員”。24

　　謝冠生是司法行政界的“不倒翁”，因諸事能忍，得以據(jù)司法行政部部長一職11年之久（1937—1948），該職位是司法改革的中樞，在他任上，除了把司法經(jīng)費改歸中央財政撥付及增設(shè)了一些地方法院外，司法院與司法行政部的關(guān)系一直沒有理順，甚至不倫不類；
對于各級司法機關(guān)或司法機關(guān)與其他機關(guān)的糾紛多采“和稀泥”之策，拿不出釜底抽薪的方案。25

　　1943年后，為了對美國放棄在華領(lǐng)事裁判權(quán)有所反應(yīng)，司法改革中一度盛行“學(xué)美”之風(fēng)。楊兆龍、查良鑒等是留美出身，力主“以美為師”。謝冠生把重慶地方法院改為“實驗法院”，查良鑒為該院院長，大量引用東吳留美同學(xué)，還把“實驗法院”的成績寫成宣傳材料，翻譯成英文，聯(lián)絡(luò)美國新聞處在美國散發(fā)，以向美國表態(tài)。楊兆龍亦系東吳法學(xué)院畢業(yè)，曾任司法行政部編審，經(jīng)教育部選送美國留學(xué)，抗戰(zhàn)初期任教育部參事，抗戰(zhàn)勝利后，任司法行政部刑事司司長。楊是留美出身，對美國司法模式情有獨鐘，向謝冠生建議聘請實用派法學(xué)家、前哈佛法學(xué)院院長龐德為司法行政部顧問。謝采納楊的建議，通過宋子文向蔣介石提出，蔣介石同意。謝即給楊以出國考察的名義，赴美迎請龐德前來“顧問”中國的司法改革，楊全程陪同，并擔(dān)任翻譯，龐德在華期間1年期間及離華之際享受的禮遇及酬金規(guī)格都超出常規(guī)。26這段時期中國司法改革與美國走得很近，一方面為了加速戰(zhàn)后司法改革，更重要的是南京國民政府政治上有刻意巴結(jié)、投靠美國之嫌，司法實踐上并無多大建樹。楊兆龍等法律精英，人在官場，身不由己，其司法理念只零星反映在一些法律著述中，能否貫徹于中國社會實際，則不是他們所能顧及的。?

　　近代中國在司法制度移植方面，經(jīng)歷過學(xué)習(xí)日、德、法、美等摹本的熱潮，諸波熱潮背后，多數(shù)情況下被國際態(tài)勢、黨派之爭、政治訴求等所左右，司法改革的內(nèi)在規(guī)律沒有得到法律精英的嚴格尊重與恪守。司法藍本時而為大陸法系，時而為判例法，時而英美法加大陸法，孰優(yōu)孰劣，法律精英缺乏細致而深入的討論。作為法律人，最需具備的是對法律的忠誠和司法獨立精神的養(yǎng)成，近代社會變化劇烈，時勢造就了他們“法律人”的角色，他們卻未必都能適應(yīng)時勢，真正實現(xiàn)自身角色的轉(zhuǎn)換。他們經(jīng)常徘徊于法治精神與政治俗見之間，時而彷徨無望，時而遷就世俗，把司法精神與政治作為混成一談，法律精英文化與世俗政治文化拉扯不清。?

　　2.精英文化與社會文化的沖突?

　　司法制度如何適應(yīng)社會文化，法律精英同樣缺乏足夠的心理準備。中外法律哲人構(gòu)建法治化社會模式時，(點擊此處閱讀下一頁)

　　都十分強調(diào)法律與社會文化的關(guān)系，認為“法律發(fā)展的重心不在于立法，不在于法律科學(xué)，也不在于司法判決，而在于社會本身”。27法律是否有用，取決于法律是否與社會相適應(yīng)；
移植外來法律文化，也要有能使其植根的社會土壤，包括社會結(jié)構(gòu)、社會生活和社會心態(tài)。?

　　法律之事極具思想性和邏輯性，優(yōu)良法律的創(chuàng)意及司法體制的設(shè)計，需由專門的法律人才來完成。法律本身又是一個合于時代性、社會性、事實性的許多常識的結(jié)晶，也就是說，法律來源于社會生活，又服務(wù)于社會生活，它們的關(guān)系血肉相連，法律、風(fēng)俗和禮儀等在性質(zhì)上應(yīng)該分開，“然而它們之間卻有著巨大的聯(lián)系”。29社會生活本身，就是生活規(guī)則的源頭；
社會生活的規(guī)則，就是法律規(guī)則的母體。離開社會生活的法律，不過是無根之木，無源之水，是一堆中看不重用的文本而已。?

　　社會的變遷是漸進的、長時段的；
法律變革過程根本上是一種改良過程，必須與社會的發(fā)展相適應(yīng)。在突發(fā)的、短時段的革命行動及政治、軍事事件之后構(gòu)建的法律，最大的特征就是對以往法律傳統(tǒng)的破壞大于發(fā)揚，擯棄多于繼承，變革歷程呈“跳躍式”。裂變的法律不但違背社會發(fā)展的規(guī)律，也違背法律自身發(fā)展的規(guī)律，難以與社會生活保持協(xié)調(diào)。?

　　縱觀近代中國，從清末到辛亥，從北洋到北伐，從南京國民政府到新中國政權(quán)，革命浪潮一浪高過一浪，革命的理想和目標不斷實現(xiàn)，法律制度模式不斷被刷新。可是，社會結(jié)構(gòu)的演變比較緩慢，自然經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相當穩(wěn)固；
市場經(jīng)濟不夠發(fā)達，契約觀念養(yǎng)成困難；
民眾心理上傳統(tǒng)因素的烙印短時間內(nèi)并未消除；
情、理、法合一的司法理念依然存在；
廣大鄉(xiāng)間社會還是重調(diào)解、輕訴訟，重禮俗習(xí)慣、輕成文法典，重權(quán)力、輕權(quán)利；
30仍在民間流行的“衙門八字朝南開，有理沒錢莫進來”等鄉(xiāng)彥，都生動地刻畫了民眾的法律心態(tài)；
清廉秉公的法官還會被親友罵成“傻瓜”，31欲從事律師實務(wù)的晚輩還會被尊長教訓(xùn)為“有損陰德”……這些都是民眾法律心態(tài)的縮影，折射民眾司法信仰的嚴重缺失。只在制度層面大做文章，不對社會實際考察分析，尋找法律與社會之間的最佳切合點，引進的司法制度只能漂浮于社會生活之上，甚至?xí)�激起社會生活與法律的對抗。?

　　近代少數(shù)法律精英在經(jīng)歷了法界大張旗鼓地引進西方法律制度的過程后，頭腦冷靜下來，開始留意單純依賴移植外來法律、拋棄本土法律傳統(tǒng)帶來的弊端，董康就是其中的典型代表。清末修律時，董康對沈家本主持的修律工程鼎力相助，沈家本去世后，董康繼續(xù)主持或參與修律，并擔(dān)任司法界要職，是清末以來為數(shù)不多的親歷了晚清、北京政府和南京國民政府時期司法變革的元老，對于修律的得失成敗感觸頗深，也最有發(fā)言權(quán)。董康在檢討近代中國法制變革中過于蔑視法律傳統(tǒng)、罔顧社會實際的教訓(xùn)時說：“論吾國法系，基于東方之種族，暨歷代之因革，除涉及國際諸端，應(yīng)采大同外，余未可強我從人”，當年修律時，“關(guān)于改革諸點，陽為征引載籍，其實隱寓破壞宗旨，當時引起新舊兩黨之爭……至今思之，當年激烈爭議，為無謂也”，“法律為發(fā)展司法之器械，已成各法，是否可以促司法之進步，余以為未也……泰西法系，向分英美大陸兩派，英美本自然，大陸則驅(qū)事實以就理想，以雙方權(quán)利之主張，為學(xué)者試驗之標本，程敘迂遠，深感不便……從前改良司法，采用大陸，久蒙削趾就履之誚，改弦易轍，已逮其時�！�32董康又說：他以前也是排斥禮教“最烈之一人”，經(jīng)歷30余年后，覺得“曩昔之主張，無非自抉藩籬，自決堤防，頗懺悔之無地也”，這種感覺是在他經(jīng)過數(shù)十年的修律實踐、游歷東西、考察比較各國司法狀況后得出的。他發(fā)現(xiàn)，西方的一些司法制度如英國的“治安裁判”與中國傳統(tǒng)的行政兼理司法模式無甚區(qū)別，而中國在修律時，對傳統(tǒng)的東西棄之如敝帚，“不意光復(fù)之初，司法當局，執(zhí)除舊布新之策，遂令亭平事業(yè)，失其師承……”。經(jīng)過反省，董康又回歸到“調(diào)劑情法、必使無訟”、毋失“ 吾人希望提倡司法獨立之本旨”的司法理念上。33

　　董康堪稱理性檢討分析近代司法改革得失的“第一人”，他的這些結(jié)論出現(xiàn)于司法近代化起步了二三十年之后，觀察清晰，總結(jié)中肯。這是早先仙逝的沈家本無法做到也不愿看到的。這不是董康司法理念的倒退，而是基于對司法制度與社會實際的對照比較，目睹司法制度與社會實際產(chǎn)生隔閡后，對蔑視法律傳統(tǒng)者的“當頭棒喝”�？上�未能及時喝醒位居司法要津的法律精英們。絕大多數(shù)人還在為機械地移植西方法律制度而樂此不疲，主要興趣仍集中在法律制度的搬移上。法律制度一旦制定完成，就感到萬事大吉，能否融入中國政治文化和社會文化，他們?nèi)狈ψ銐虻年P(guān)心；
對如何改造社會，使其與法律保持較好的適應(yīng)度，提不出具體方案。社會一旦出現(xiàn)與文本司法流程相悖的情形，司法主體據(jù)理力爭者固然有之，更多的是熟視無睹，隨聲應(yīng)和，義憤填膺、拂袖而去者誠屬稀有。法律精英一面高歌“法治社會”、“法治政府”，真正面臨法律與政治、社會的沖突時，卻均成袖手看客，緘默其口，無所舉措。

　　四、結(jié)語

　　司法改革既是法律問題，更是文化問題。法律制度的沖突容易化解，文化的沖突粘稠難融，正如旅美文史學(xué)家唐德剛所說，“一般外交家、政治家、法學(xué)家只知道‘法律沖突’的嚴重性，殊不知，‘文化沖突’的嚴重性遠過之”。34由于近代中國司法文化存在多層面的沖突，司法之樹在移栽途中遭到人為變異，由舊社會制度的殘余、新政治觀念與社會觀念如“黨化司法”和“三民主義”、資本主義國家的先例等三部分組成的近代法律，存在效用不能普及、有時不能達到預(yù)期成果以及不能為一般人民所尊重的弊端也就難以避免。35任何制度都受文化習(xí)慣和社會組織的限制，近代以來，中國民主、自由、平等、法治等意識啟蒙的程度還很低；
權(quán)力制衡機制尚未健全；
專制、獨裁的政治理念仍在政治生活中占據(jù)主導(dǎo)地位；
廣大民眾的法治心理還沒有養(yǎng)成。不良的政體制治及與實際脫節(jié)的司法制度無法有效保護民眾的法律權(quán)益。司法之樹的變質(zhì)、變味乃至枯死的結(jié)局，在陷民眾于絕境的同時，也把社會推入無序狀態(tài)，從而引發(fā)暴動或革命，導(dǎo)致法律發(fā)展的新斷層。70年前，有人曾下斷語：“比任何道德為偉大者便是公正的司法，這才是中國所需要者”。36當今社會，要使法律發(fā)揮應(yīng)有的效用，確保司法制度與社會文化的和諧適度，讓司法獨立之樹常青，營造合適的法律文化環(huán)境依然任重道遠，“公正的司法”仍是今日“中國所需要者”。?

　　注釋：

　　1《調(diào)查法權(quán)委員會報告書》，載《法律評論》第182期增刊，1926年12月26日出版，第112頁；
《法權(quán)會議報告書》第1編，載《東方雜志》第24卷第2號，第119—166頁，1927年1月25日出版；
吳祥麟（吳紱徵）：《改進中國司法制度的具體方案》，載《中華法學(xué)雜志》新編1卷5、6號合刊，正中書局1937年2月1日出版，第68頁。

　　2參見吳經(jīng)熊著，周偉馳譯：《超越東西方》，社會科學(xué)文獻出版社2002年版，第134—135頁。

　　3參見蔣介石：《中國之命運》第五章《不平等條約的內(nèi)容與今后建國工作之重點》，前鋒出版社印行。

　　4參見吳孟雪：《美國在華領(lǐng)事裁判權(quán)百年史》，社會科學(xué)文獻出版社1992年版，第267—274頁。

　　5參見張仁善：《禮?法?社會——清代法律轉(zhuǎn)型與社會變遷》，天津古籍出版社2001年版，第278—279頁。

　　6參見國民政府司法院參事處編纂：《國民政府司法例規(guī)上》，1930年版，第163—164頁。

　　7參見王寵惠：《司法改良之方針》，載《法律評論》第6卷第21號、第6卷第22號，總第281號、282號，1929年3月、4月出版。

　　8轉(zhuǎn)引林廷柯：《整頓司法與復(fù)興民族》，載《法軌期刊》第2卷第1期，1935年出版；
同見覃振：《改革司法意見》，載《時事新報》1934年11月21日。

　　9《全國司法會議提案摘要》，載《法學(xué)雜志》8卷5期，1935年11月1日出版。

　　10參見司法行政部編：《全國司法行政檢討會議匯編》，1947年印行；
《司法行政檢討會議在京舉行》，載《法律評論》第15卷第11期，第248、249期雙周合刊，1947年11月23日出版。

　　11參見胡長清：《中國民法綜論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35—36頁。

　　12黃源盛：《民初大理院：1912—1928》，載《政大法學(xué)評論》1998年12月第60期，第127頁。

　　13參見阮毅成：《所期望全國司法會議者》，載《東方雜志》第32卷第10號，1935年5月16日印行；
夏勤：《憲法中司法制度之研究》，載《中華法學(xué)雜志》第5卷第9、10期合刊，1947年出版，第227—230頁；
參見國立安徽大學(xué)法律系教授陳鵬：《慰第三審法院推事》（1948年于安徽大學(xué)）；
載《法律評論》第16卷10期，總第771、772期雙周合刊，1948年5月12日出版。

　　14參見胡長清：《論司法官之官俸》，載《法律評論》第6卷第47號，總第307期，1929年9月1日印行。

　　15董康：《民國十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》第2卷第3期，1924年出版；
劉世芳：《我理想中的最高法院》，載《法學(xué)雜志》第9卷第4期，1936年9月出版。

　　16參見《法律時評?一二審法官簡任待遇之商榷》，載《法律評論》第15卷第6期，1947年9月11日版；
《法律評論》15卷5期。

　　17李建釗：《當前法律教育的危機》，載《法聲新聞》第478期，1948年版。

　　18《晏子春秋?內(nèi)篇雜下第六》。

　　19王寵惠：《今后司法改良之方針一》，載《法律評論》第6卷第21號，總281期，1929年3月3日版；
參見居正：《司法黨化問題》，載《東方雜志》32卷，第10號，1935年5月16日印行；
張知本：《中華民國法學(xué)會之使命》，中華法學(xué)會創(chuàng)辦《中華法學(xué)雜志》，新編第1卷第1號，民國25年9月1日出版，第8—9頁。

　　20金沛仁：《國民黨法官的訓(xùn)練、使用與司法黨化》，載《文史資料選輯》第78編輯，文史資料出版社1982年版，第102—104頁。

　　21中國國民黨中央委員會“黨史委員會”編：《王寵惠先生文集》，1981年版，第417—418頁。

　　22吳經(jīng)熊：《中華民國憲法草案初稿》，載《法學(xué)雜志》第6卷第5期，1933年6月。

　　23張君勱：《中華民國民主憲法十講》，商務(wù)印書館1947年版，第21—22頁、90頁。

　　24《自由叢刊》第1期，第23頁；
許紀霖：《無窮的困惑》，上海三聯(lián)書店1998年版，第239頁。

　　25張仁善：《司法行政權(quán)的無限擴大與司法權(quán)的相對縮小——論南京國民政府時期的司法行政部》，載《民國檔案》2002年第4期。

　　26裘孟涵：《CC滲透的國民黨司法界》，載《文史資料選輯》第78輯，文史資料出版社1982年版，第93—94頁。

　　27轉(zhuǎn)引自埃爾曼著、賀衛(wèi)方等譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1990年版，第9頁。

　　28參見孫曉樓：《法律教育》，中國政法大學(xué)出版社1997年出版，第13頁。

　　29孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1963年3月第一版，2002年11月第11次印刷，第317頁。

　　30參見費孝通：《鄉(xiāng)土中國》。

　　31前見吳經(jīng)熊書，第130頁。

　　32董康：《民國十三年司法之回顧》，載《法學(xué)季刊》第2卷第3期，1924年。

　　33董康：《前清司法制度》，載《法學(xué)雜志》第8卷第4期，1935年8月1日出版。

　　34唐德剛：《書緣與人緣》，遼寧教育出版社1998年版，第164頁。

　　35參見展耀：《變動中的中國社會與法律》，載《東吳法聲》1939年春季號。

　　36林語堂：《吾國與吾民?1935年版收場語》，載《中國人》，學(xué)林出版社2000年6月第2版，第416頁。

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