我們已經(jīng)看到，有關中國民法典編纂的大討論，終于出現(xiàn)了爭議，出現(xiàn)了“現(xiàn)實主義”、“理想主義”、“浪漫主義”的不同思路。此后不多久，廈門大學的徐國棟教授編輯出版了《中國民法典起草思路論戰(zhàn)——世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)》。接著我們開始暢想，并且高興地感悟到一個體育評論員的說法是有道理的，他說，一場偉大的比賽必須要有偉大的對手，盡管最終會有一方獲勝，另一方失利，但是在終極目標上看，是體育勝利了，是奧林匹克精神勝利了。如果中國的民法典是在偉大的學者之間所進行的偉大的爭論之中誕生的，那么中國的民法典也必將是偉大的。也許會有學者在論戰(zhàn)中被擊敗，但是最終的勝利者是中國民法典、中國法律、中國法學！

　　徐國棟教授為了說明自己的觀念或設計——新人文主義的和綠色的民法典的構造，從而樹立了一個對立的觀念：物文主義（徐教授說這是他杜撰的一個語詞）。可以斷定， 物文主義是物質主義的一個表現(xiàn)形式。從表面上看，人文主義的對立面的確就是物文主義。因為所謂的“神文主義”已經(jīng)被擊潰了，尤其是尼采經(jīng)過冷靜思考之后宣布：“上帝死了！”我們確信，在張揚人文主義的過程中，在二元對應的思維模式下，樹立一個物文主義的靶子是必要的，但是卻需要有正確的定位。但是，可惜的是，被指責為物文主義產(chǎn)物的梁慧星教授的民法典構思，并非物文主義，或者說梁教授并非是一個物文主義論者。“呵呵！無人承認自己是物文主義，這就是人文主義的勝利�！庇谑切旖淌谌缡钦f：“經(jīng)諸論戰(zhàn)參加者分析，我才驚訝地發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在我進行的論爭不是主義之爭，而是人文主義內部的派別之爭。和為貴，……”（《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》“序言”）。

　　從起初的民法學界小范圍內（少數(shù)幾個學者之間）開始進行的論爭，現(xiàn)在已經(jīng)逐漸廣泛波及到整個民商法學界，并逐漸引起整個法學界的關注。好戲已經(jīng)開鑼，按照中國最古老的戲劇表演體系——儺劇的演繹方式，那么就意味著沒有消極的觀眾或旁觀者，凡有興趣者均可加入之。其中只有中心角色與邊緣角色的差別。甚至，角色的差異也會在劇情的發(fā)展過程中被淡化。但是，民法典編纂論爭非純粹戲劇，它不接納任意演繹者的任性，它要求規(guī)范的學術推敲和論證。在已有的論爭中，我們已經(jīng)感受到了博大、深邃、嚴謹以及靈性。因此，我擔心我的邊緣化角色與邊緣化的觀點（臺詞）不受歡迎。然而，我發(fā)現(xiàn)在論爭的中心角色之間，在較短的時間之內已經(jīng)產(chǎn)生了最可怕的同化或趨同化。同化就是已經(jīng)達成了共識。如果真的像徐教授所講的那樣，只是“人文主義內部的派別之爭”，那么，難道說號稱“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者說，人文主義已經(jīng)在中國民法學界勝利了？！

　　可以觀察到，這個同化的標志：一切民法（典）都是人文主義的。我們是否可以將該判斷置換為這樣的表述：所有的民法規(guī)范都是人文主義的。這個判斷似乎說的是“應該”，而現(xiàn)實中卻不盡然。

　　一、 立法中有沒有物文主義？

　　例一：《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任�！弊屛覀儑L試著進行解釋：1、加害人侵害國家的財產(chǎn)，應當承擔民事責任；
2、加害人侵害集體的財產(chǎn)，應當承擔民事責任；
3、加害人侵害他人的財產(chǎn)應當承擔民事責任；
4、加害人侵害他人人身的，應當承擔民事責任。這樣一個令人厭煩的順次排列可以讓我們迅速看到，法律優(yōu)先保護什么。

　　不比較不知道�！兜聡�民法典》第823條第1款則規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務�！薄兜聡�民法典》的這一規(guī)定，“顯然”與我國《民法通則》中的規(guī)定相異。然而，從技術的層面上看，我國的規(guī)定與德國的規(guī)定沒有什么差別。我們甚至可以指責德國忽略了國家和集體，譴責這個擁有整體主義（日耳曼團體精神）傳統(tǒng)的民族偏離了航向，德國的規(guī)定完全是個人主義者的論調，或者說原子化傾向�？墒且坏┪覀冊竭^了技術層面，就發(fā)現(xiàn)了不同。這種不同所反映出來的是觀念上的差異甚至懸殊。

　　我們必須強調，中國的立法者其首要關注的是國家財產(chǎn)的神圣不可侵犯（參見《中華人民共和國憲法》第12條，1982年頒行，1999年修訂），《民法通則》第106條的規(guī)定，實質上是《憲法》第12條的一個具體化表現(xiàn)。在中國，國家利益被強化，保護國家財產(chǎn)的法律使命必然要使得針對國家財產(chǎn)的侵害行為首先受到追究。保護財產(chǎn)的法律條款處于顯要位置似乎是合乎邏輯的。因此，邏輯的發(fā)展就是，侵害國家的、集體的和他人的財產(chǎn)被置于侵害他人人身之前來加以規(guī)定。誠如徐國棟教授所指出的，法律規(guī)定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列順序一樣重要。它所彰明的就是優(yōu)先與劣后，或尊與卑的關系。次序表達秩序。程咬金被瓦崗寨眾英雄推舉（實際上是尊奉）為皇帝，理由就是因為他是大哥�；饰痪褪翘煜碌谝话呀灰�。也就是說，將財產(chǎn)保護列于優(yōu)先地位絕不是隨意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主義”是存在的，至少存在于《民法通則》之中。然而，認為僅僅存在于《民法通則》之中，是膚淺的�！拔镂闹髁x”存在于觀念之中。然后，它才體現(xiàn)在立法之中和司法實踐之中。

　　至此，我們再一次看到了人類社會的悲哀：錢比人貴。讓我們遙想當年。在十八世紀，歐洲工廠法是保護工廠主的法律。當發(fā)生工礦事故時，受害人要舉證證明工廠主有過錯，否則法律不予認定。這就是所謂“危險自擔說”。馬克思曾經(jīng)嚴厲地批判資本主義的“吸血”和“榨取”，應該與存在這種法律原則有關。再往前看，在中世紀，意大利諸城市國家商業(yè)繁榮，如熱那亞、威尼斯、佛羅倫薩等，商人們發(fā)明了一種新的商業(yè)組織形式——海上合伙（康枚達）。這種合伙中包含了一種新的要素：有限責任。凡有錢而不能、不愿或不敢到地中海（盡管相對于大西洋來說，它幾乎是風平浪靜的，但航海的風險依舊有：風浪、暗礁和海盜等）去冒險的人，均可以將自己的金錢投資到海上合伙中，投資人僅以其投資額為限承擔生意風險。在這里，我們不打算進一步討論有限責任原則的貢獻和危害。我們要指出的是，海上合伙的分配比例，金錢投資人獲取八成，而人力（包括生命、航海技能、貿易技能和勇氣等）投資人只能獲取二成。這兩個例子都可以證明錢比人貴，即物比人珍貴。

　　因此，今天的所謂“物文主義”，只不過是由來已久的人類錯誤（誤識）的再現(xiàn)。盡管經(jīng)過了羅馬法復興的指引，盡管得到了文藝復興的召喚，盡管受到了啟蒙運動的啟迪，盡管經(jīng)歷了宗教革命的洗禮，盡管這一切讓我們確知發(fā)現(xiàn)了“人”，但幾百年過去了，“人”還是被“器物”所排斥、遮蓋甚至淹沒。發(fā)現(xiàn)了這一點，我們應當善待人的權利，為權利而斗爭，而絕不能為不人道的規(guī)則去辯護。

　　二、司法現(xiàn)狀檢討

　　在中國司法實踐中，人的尊嚴（生命權、自由權和財產(chǎn)權）被剝奪而不能得到司法的救濟與補償，其實例可謂罄竹難書。以侵權行為法中的所謂精神損害賠償為切入點，試看，例二：某少女與另一游客在王府井大街玩兒“高空蹦椅”，結果因蹦椅失控而滯留空中（離地15米）長達四十分鐘，經(jīng)消防隊員解救方得脫險。事后，兩受害人以受到驚嚇為由訴諸法庭，共索賠精神損失費9萬元。法庭判曰：該事故未造成實際損害結果，系純心理健康受損，不符合有關精神賠償?shù)姆�律�?guī)定，故駁回原告的訴訟請求。我們且不討論瑕疵履行的違約責任（毋庸置疑），也不討論違約與侵權的竟合（不可排除）。常識就能指明經(jīng)營者要賠償。甘冒風險并不包括毫無預期的“滯留空中”。英美判例法系合同法認為，當事人一方違反約定而造成相對人失望、苦惱、精神痛苦、機會喪失等精神壓力、驚恐，這些無形損失或精神損害，必須估計給付實質性賠償。而英美判例法系合同法所確立的這一原則，并非針對如本例所述的侵害，而是針對雇主未經(jīng)與雇員協(xié)商而擅自變更雇員的工作崗位的違約行為，即便工作內容和報酬絲毫未動，雇員因此而生的苦惱將獲法律救濟；
或者游客未能依約享受旅游合同中約定的諸如燭光晚餐、篝火舞會等機會喪失，法律照例給予精神損害上的撫慰。依照法律的“舉重名輕”原理，顧客被“滯留空中”當然要給予法律上的人文關注。

　　然而，在中國有大量的人身傷害（實際的），在精神損害上得不到法律的救濟，遑論所謂“純粹的精神損害”。盡管現(xiàn)代醫(yī)學已經(jīng)證明，精神損害也是實實在在的傷害。聯(lián)合國衛(wèi)生組織頒布的健康標準中就包含了精神健康。但是我們目前的司法當局所關照的僅僅只是“實際的”物質性損害。看樣子，我們中國對人的尊嚴的認識，尚須假以時日。

　　三、掃描行政領域

　　近幾年來，沈陽、上海、武漢、濟南、中山、深圳等城市，先后出臺了所謂新的“交通事故定責規(guī)則”。這些地方性行政法規(guī)，無一例外地是要貫徹“加大管理力度”的思路，徹底整治混亂的公共交通秩序。出發(fā)點（動機）無疑是好的。警方認為，機動車輛與非機動車輛和行人均享有公共交通設施的平等通行權。因此，在特定的地點或者區(qū)域（不包括高速公路），當非機動車輛、行人違章并發(fā)生交通事故時，機動車輛一方免責。盡管這些新的規(guī)則被新聞媒體戲謔地稱為“撞了白撞”規(guī)則，盡管學者批評了“新規(guī)則”，但是它們都順利地生效了，實施了。學者們分析并抨擊了這些行政立法的反人文主義（反人道主義）傾向。但這些努力絲毫沒有改變一些地方行政立法的軌跡。

　　針對這種地方立法，有的學者從《立法法》的角度審視其適法性，質疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有關違憲（司法）審查的思考。

　　讓我們用眼球掃描一下其他行政行為：新城區(qū)開發(fā)、舊城改造及居民拆遷、城市道路建設及市容整治、垃圾處理、飲用水改造等工程，盡管給市民帶來了方便和實惠，但是市民畢竟有時感到所得到的是“嗟來之食”，有一種被“呼來喚去”的感覺。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做給上面的人、外地的人、外國的人看的，比如有的北方城市要在其廣場上營造所謂椰島風情，而以金屬鍛鑄的“椰樹”代之。昔有“梅，以曲為美，直則無姿”的諷刺，而今則有“樹，以鋼為貴，木則不富”的揶揄。而那種樹，在我看來，直挺挺、硬蒼蒼、鏗鏘鏘、冷冰冰，毫無婀娜的飄逸感，將人類置于機器人的環(huán)境。一言以蔽之，浪費納稅人的錢。

　　如果搬運工對貨物采取野蠻裝卸的方式進行裝卸，貨主是絕對不高興的。如果政府的行政行為也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化關注，那么能夠說政府行為的尺度是人文主義的嗎？

　　社會的管理者（政府），在督導別人做文明市民的時候，是否要先以文明“包裝”、“打造”、“夯實”一下自己？！駕車（正如牧羊）的人哪，請你禮遇那些行人，想一想不開車時，你也是一個行人。你握著方向盤時，要謹慎駕駛；
當你步踱的時候，別人當會同樣待你。黃金法則勸戒說：你要讓別人怎么對待你，那么你當怎樣對待別人。也許你說你不信教，這是你的自由，但是別人信教，這也是別人的自由。也許我們都可以不信“神的”教，但是我們必須信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人類社會的維度，人自身就是唯一的目的，這就是人的尊嚴。

　　四、人文主義：一種逐漸異化的觀念

　　人文主義或者人道主義問題，是一個哲學命題。從人文主義最初的觀念“人是萬物的尺度”出發(fā)，人文主義即人道主義，英語謂之為“humanism”。在理解上，它是一個存在嚴重分歧或歧義的詞匯。我們知道，語言的特征不僅具有共時性，而且具有歷時性。而正是歷時性特征，語言呈現(xiàn)出極其強烈的時代性。語言的這種特征具體到言語也是如此。一個概念在不同的時代具有不同的含義，這是由于不同的觀念包含在其中。人道主義一語就浸染了不同的時代特征。在中世紀晚期，由于古典文化的教師們或學生們熱衷于文藝的復興，即一種向古代文明的回歸。在這種回歸中，古典研究中的“人性”被用來反對想象中的中世紀經(jīng)院哲學的“野蠻性”。

　　學者指出，在拉丁語中，“野蠻的”（barbarus）是指外族的或者操其他語言的；
而“人的”（humanus）是指人們熟知及有教養(yǎng)的。由于古典研究是“人的”，所以十四世紀和十五世紀的意大利人被稱為“人文派”（umaniti）的。而實際上，關鍵的詞是“人文研究”（studia humanitats）；
而且有證據(jù)證明，意大利詞“人文學派”（umanista）在十五世紀以前沒有被使用過（最早出現(xiàn)于1512年）。(點擊此處閱讀下一頁)

　　人道主義的（Umanismo）一詞甚至是更晚一些被造出來的。人道主義這個詞的文學-哲學意義是在十九世紀后期才完全確立起來。

　　文藝復興的人文主義所復興的，是古希臘的人文主義或理性主義。然而，人類并沒有回歸古希臘。“古代文化仍是現(xiàn)代世界的實質性基因之一，它通過晚期中世紀文化和文藝復興而成為近代世界的形成因素，盡管復興的古代文化已不再純粹，但正因為如此，新古典主義（或新人文主義）與宗教改革的交織關系，才使近代現(xiàn)象具有高度的復雜性�！逼鸪酰�當希臘之風吹來的時候，我們能夠感受到掙脫神權束縛之后的那種喜悅，人的發(fā)現(xiàn)就是人們重新找到了自己，自我意識開始走出“童年狀態(tài)”，然而人類的世俗化的進程也就這樣開始了。世俗化導致人類喪失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上學意義上的信仰。于是，人類再一次失去了樂園：心靈的樂園。這一次的迷失較之于人類始祖亞當和夏娃被上帝拋棄，具有更為強烈的失落感，盡管這一次是人類主動拋棄了上帝。人文主義起初表現(xiàn)的是人的精神的解放，然后是肉體的解放。在基督教的神威之下，以宗教的觀念來看，這種解放就意味著放蕩、邪惡、淫亂。人的精神與肉體的解放，演變到今天，卻已經(jīng)變成了物質（器物）主義。當然這一演變過程是漫長的。人文主義最大的異化表現(xiàn)就是物質（器物）主義。人的物化，不僅是觀念性的，而且是制度化的。

　　人文主義的物質主義化在19世紀就受到學者的批評。在20世紀上半葉，俄國的托爾斯泰就曾與中國的辜鴻銘討論過對策：抵御現(xiàn)代物質主義文明的破壞力量。人文主義對物質主義的直接支持在于：人定勝天，理性的人可能支配、改造并戰(zhàn)勝一切的萬物。物質主義對人文主義的異化是從科學與藝術的分化開始的。這種分化催生了心智與心靈斷裂。當我們重新評估人類的精神生活時，我們發(fā)現(xiàn)，人們的心智越來越發(fā)達，生活就變成了單純的心智生活，一切都圍繞著物質的占有與支配，而人的心靈卻越來越蒼白。當今社會之中，人們的空虛與無聊就源于心靈生活的貧乏，甚至喪失。經(jīng)過新古典主義的改造，人文主義的要素之一：理性主義逐漸演化為工具理性主義。當弗朗西斯?培根揭示出“知識就是力量（權力）”之后，力量或者說權力就可以通過獲取知識而得到。而對知識即權力的崇拜經(jīng)常表現(xiàn)為對武力或暴力的崇拜，對武力的崇拜順理成章地成為對武器的崇拜。進而，“戰(zhàn)爭工業(yè)化”（industrialization of war）當然就是這種所謂進化模式的一個劃時代的標志。第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)已經(jīng)將戰(zhàn)爭工業(yè)化模式作了全面的演示和實踐，最后以投向長崎、廣島的原子彈暫告段落。然而，1991年的海灣戰(zhàn)爭、2003年的伊拉克戰(zhàn)爭向我們所展示的戰(zhàn)爭模式，則是“E時代的E化戰(zhàn)爭”（借用徐國棟教授的妙語：E時代的E方法）。殺人的手法已經(jīng)愈越精妙、精準。而這些成就難道與新人文主義（新理性主義）沒有聯(lián)系？試問，徐國棟教授的新人文主義是否與這種新理性主義一脈相承或不同？或者學者們已經(jīng)敏感地意識到這一點。

　　也許，我寧可相信徐國棟教授所秉持的人文主義是一種所謂“新新人文主義”。那么，“新新人文主義”就應該是心靈生活的復興。而民法典不具有拯救靈魂的功能，至少沒有直接的功效。盡管我們可以對自己所熱愛的專業(yè)抱以宗教般的熱忱，甚至可以像拿破侖一樣把《民法典》當作“圣匣”對待，但《民法典》畢竟是世俗生活的法典。因此，通過《民法典》來實現(xiàn)心靈生活復興的“新新人文主義”方案是行不通的。否則，《民法典》就成為“新新約”。

　　五、突破單維度進路，放眼多維度

　　合同法為我們積累了豐富的立法經(jīng)驗，后來的立法本應在此基礎上更加注重可操作性、科學性。但是，近幾年，在負責起草物權法、民法典部分章節(jié)的時候，梁慧星教授說他深深地感到，民法典制定的科學化還不夠：沒有擬定立法方案，沒有討論民法典應遵循的基本原則、指導方針、價值取向，還存在著由于個人因素人為破壞邏輯性的現(xiàn)象。

梁教授說的“沒有討論價值取向”這段話引人深思。

　　我們必須追問什么是民法的觀念或理念？羅馬法、日耳曼法的理念是什么？法國民法的理念是什么？德國民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英國哲學家A.N.懷特海在其著作《觀念的冒險》（Adventures of Ideas）中說：“在思考觀念史的過程中，應該從我們頭腦中清除出去，因為知識總是伴隨著情感及目的等等附件。同時我們也必須記住，觀念是有各種不同級別的區(qū)分的。因此，一個一般觀念是以各種不同的特殊形式出現(xiàn)于歷史上的，這些形式是為不同種族的、不同文明階段的種種特殊情況所決定的。較高級的一般觀念很少接受精確的語言表達形式。人們用適用于該時代的特殊形式來暗示它們。同樣的，之所以有情感的伴隨物，這部分地是由于人們在高級的一般觀念中朦朧地感受到了某中重要的東西，部分地則是由于人們對觀念呈現(xiàn)的特殊形式有特殊興趣。一些人激動于某面旗幟、某首國歌；
另一些人激動則是由于朦朧地感覺到了他們的國家所代表的那種文明的形式。對于大多數(shù)的人，這兩種情感來源是混合為一體的。”（第5頁）

　　筆者以為，中國民法典制定需要從四個維度進行深度思考：

　　第一，從政治維度上來看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也體現(xiàn)了政治生活。民法在穩(wěn)定私人生活秩序之后，政治也會穩(wěn)定。例如，民法中對雇傭契約進行完善的規(guī)定會對公司的運行和社會責任產(chǎn)生作用。從政治維度，我們還可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡爾。拉倫茨說：“《德國民法典》的制定，是1871年德意志帝國成立的一個政治結果。”（《德國民法通論》第15頁）在此之前，德國的私法處于四分五裂的狀態(tài)。而這種狀態(tài)阻礙了德意志各地區(qū)之間的商業(yè)和交易，也阻礙了個法律區(qū)域的法學家之間的交流。（第17頁）另外，我們不能忘記，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天適用的、1897年頒布的《德國商法典》的先導。甚至有學者認為，正是統(tǒng)一的商法典促進了德國的政治統(tǒng)一�；蛘哒J為，德國的統(tǒng)一是通過商法的統(tǒng)一開始實現(xiàn)的。因為商法最需要統(tǒng)一，而且最容易統(tǒng)一，商法的技術性決定了其統(tǒng)一上的方便。然而，我們追隨德國法，卻忽視了德國民法典在實現(xiàn)德意志帝國（今聯(lián)邦）在政治上實現(xiàn)實質統(tǒng)一的歷史功勛。我們應該學習德國法學家的政治智慧。1990年10月3日兩個德國統(tǒng)一后，《德國民法典》適用于整個德國。我們可以認為這是德國民法典對德國進行的第二次統(tǒng)一。我要質問的是，為什么我們不敢在探討民法典制定的問題上提出：以民法典統(tǒng)一中國！

　　第二，從歷史維度。我國民法學者能夠古代法至現(xiàn)代法典中進行研究，但是許多基本的含義上因為歷史的變遷多有不同。例如，“權利”在法國民法典中是指個人權利，到了德國民法典中受到日耳曼傳統(tǒng)中的團體主義的影響，權利的主體包含團體權利。二戰(zhàn)以后，現(xiàn)代民法的權利概念是個人權利為常態(tài)，社會公共利益為非常態(tài)。否則將會造成個人權利被湮沒的后果。而且二戰(zhàn)以后，又出現(xiàn)了許多新型的主體，如跨國公司就是一例，對其理解時就不能適用單純的人的理解。因此，審視二戰(zhàn)以后的變化，應當對人進行重新考察。

　　第三，從哲學維度上看，人是否享有天然的權利，這是自然法學派和實證法學派爭論之點。我們認為，雖然在國家主義之下，實證法學的觀點居于重要的地位，但是自然法學關于私人權利的維護上仍然具有重要的意義。自然人作為人，享有一種與生命、自由、財產(chǎn)相關聯(lián)的天然權利。

　　第四，從道德維度來說，法律可以分為倫理性規(guī)范和技術性規(guī)范。即使在技術性規(guī)范中，也包含著大量的道德含量，因此應當從道德考量的方面對具體制度進行設計。

　　我們甚至以為并且確信，人們對待民法典的態(tài)度是如此地值得景仰，諸如：宗教般的虔誠、哲人的智慧、科學的理性、敏感的道德同情心、政治家的宏偉抱負以及人文主義者的情懷。然而，我們同時也必須認識到，這些不同的觀念實際上構成一個復合體。而這些不同的觀念之間不可避免地存在著緊張與沖突。

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