【關(guān)鍵詞】批判法學(xué)

　　自70年代末以來，一個通稱為“批判法運動（Critical Law Studies Movement，簡稱CLS）的思潮在美國法學(xué)領(lǐng)域中開始出現(xiàn)，以后不斷興起，至今仍盛行不衰。從80年代美國法學(xué)刊物的目錄來看，在有關(guān)法理學(xué)、法律哲學(xué)、法學(xué)理論方面的論文主題中，批判法學(xué)占有首位，在同一時期，美國一些著名法學(xué)院曾多次召開批判法學(xué)的學(xué)術(shù)討論會，有的法學(xué)院更開設(shè)了有關(guān)批判法學(xué)的課程。據(jù)有的評論文章指出，這一思潮的主要代表人物來自某些名牌大學(xué)，特別是哈佛大學(xué)、斯坦福大學(xué)法學(xué)院，他們大多較年輕，也多致力于并善于傳播自己的學(xué)說，因而這一運動不會轉(zhuǎn)瞬即逝（2）。這一思想在美國興起后已影響其他西方國家的法學(xué)。

　　關(guān)于批判法學(xué)的性質(zhì)，一般認(rèn)為是“現(xiàn)代法律思想和實踐中的左派運動”（3），“法學(xué)領(lǐng)域中左派學(xué)術(shù)思潮”（4）。嚴(yán)格地說，批判法學(xué)并不是一個學(xué)派，而是一群具有各種不同觀點但卻都以批判正統(tǒng)法律思想為特征的左派法學(xué)家（主要是年輕一代法學(xué)家）�，F(xiàn)代西方社會中所講的“左派”泛指一種比較激進的政治傾向。

　　就政治或理論傾向而論，這些批判法學(xué)家大體上可分為三類。第一類是反形式主義的左派法學(xué)家，其中包括哈佛大學(xué)教授鄧肯?肯尼迪（Duncan Kennedy）和羅伯托?昂格爾（Roberto Unger）等人。第二類是新馬克思主義者法學(xué)家，包括莫頓?霍維茨（Morton Horwitz）、喬治敦大學(xué)法律中心教授馬克?圖什內(nèi)特（Mark Tushnet）等人。第三類是不屬于以上這兩類的左派法學(xué)家，包括羅伯特?戈登（Robert Gordon）和威廉?西蒙（William Simon）等人�！靶埋R克思主義”，或稱“西方馬克思主義”，通常指西方發(fā)達國家中馬克思主義的一個流派。

　　批判法學(xué)家不僅有這三類之分，而且在每一類批判法學(xué)家內(nèi)部，每人又都各有自己的特色。盡管如此，所有批判法學(xué)家都具有一些共同特征。第一，正如上面已指出的，他們在政治傾向上屬于左派。第二，這一法學(xué)是對“正統(tǒng)”法律思想的批判和挑戰(zhàn)。它所講的正統(tǒng)法律思想，是“自由主義”法律思想或“自由法條主義”（liberal legalism）。同時，它認(rèn)為自由主義法律思想在歷史上的代表是英國17~18世紀(jì)思想家、法學(xué)家洛克（Locke）、霍布斯（Hobbes）和布萊克斯通（William Blackstone）等人。但批判法學(xué)家真正要批判的是當(dāng)代美國最有權(quán)威的一些法學(xué)家，如羅納德?德沃金（Ronald Dworkin）和里查德?波斯納（Richard Posner），以及在法學(xué)領(lǐng)域中有較大影響的哲學(xué)家約翰?羅爾斯（John Rawls）等人。第三，批判法學(xué)的批判范圍不僅直接有關(guān)法律思想、制度，而且更擴展到其他思想領(lǐng)域，特別是社會理論、政治學(xué)的問題。也正因此，有人認(rèn)為，批判法學(xué)是一個“政治運動”（5），有的更聲稱，“批判法學(xué)旨在改革。它的目的是改變世界，實現(xiàn)一套價值�！保�6）

　　就批判法學(xué)的思想淵源而論，有的認(rèn)為來自20~30年代美國史學(xué)的進步傳統(tǒng)（例如C.比爾德的著作《美國憲法的經(jīng)濟解釋》）和美國的現(xiàn)實主義法學(xué)（7）；
有的認(rèn)為來自德國M.韋伯的社會學(xué)說，結(jié)構(gòu)主義和現(xiàn)象學(xué)哲學(xué)；
也有的認(rèn)為來自馬克思主義（8）。

　　由于批判法學(xué)的眾說紛紜的特點，本文在評介這一法學(xué)的暫且以三個主要代表人物的一些主要觀點作為代表。

　　一、鄧肯?肯尼由對布萊克斯通代表作的分析

　　鄧肯?肯尼迪于1978年發(fā)表了一篇題為《布萊克斯通的<釋義>一書的結(jié)構(gòu)》的長文，對英國18世紀(jì)著名法學(xué)家布萊克斯通的代表作《英國法釋義》——（1765年~1769年出版，在美國革命時期在英國和美國就同樣暢銷，對美國接受英國法傳統(tǒng)具有重大意義并且曾在西方一些國家流傳，已有德、法、意、俄譯本）——進行了批判性的分析。從一定意義上說，鄧肯?肯尼迪這篇文章是批判法學(xué)在美國開始出現(xiàn)的一個重要標(biāo)志。

　　鄧肯?肯尼迪首先指出，法學(xué)家在對法律規(guī)則進行分類、分析和解釋時，一般有兩個動機，其一是力求發(fā)現(xiàn)實現(xiàn)社會正義的條件；
其二是企圖否認(rèn)一個真理，即對我們自己周圍世界中實際存在的人際關(guān)系有一種痛苦的矛盾感。但前一個動機是一種幻想；
后一個動機是一咱辯解（apology）的手段，即企圖使統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者雙方都神秘化，使他們相信一種奴役狀態(tài)的“自然化”、“自由”和合理性。他的文章著重探討第二個動機的問題，即企圖否認(rèn)和辯解的動機。他認(rèn)為，就這一問題而論，布萊克斯通的書值得特別注意。因為第一，他在美國法律思想的自由主義模式方面是一個關(guān)鍵人物，他的學(xué)說在英國第一次通過學(xué)術(shù)形式使現(xiàn)狀合法化。第二，他在一個對現(xiàn)代讀者頗為陌生的較大結(jié)構(gòu)中提出了一些人們并不陌生的論據(jù)和范疇。第三，他的書特別使人難以信服。盡管他對烏托邦式的法制事業(yè)作了許多貢獻，但《布萊克斯通的<釋義>一書的結(jié)構(gòu)》一書，總起來說，顯然是使純粹的社會現(xiàn)象“自然化”。由此可見，鄧肯?肯尼迪企圖通過批判布萊克斯通的書來批判當(dāng)代美國占支配地位的自由主義法律思想。

　　鄧肯?肯尼迪既要著重分析人們企圖否認(rèn)這樣一種真理：即對人際關(guān)系的痛苦的矛盾感，因而他就進一步分析人們?nèi)穗H關(guān)系中的“基本矛盾”。他認(rèn)為，美國法律文化使人相信，個人自由目標(biāo)的實現(xiàn)既必須依賴社會強制行為同時又與它不相容。其他人（家庭、朋友、政府官員、文化界人物、國家）是必要的，他們使我們成為我們自己，并在關(guān)鍵時刻保護我們不受毀滅，但在構(gòu)成和保護我們的同時，其他人（即家庭、國家等）又以滅絕來威脅我們，將一種顯然是壞的而不是好的混合形式強加于我們。我們在社會中所體驗到的自由的代價是數(shù)不清的一致性，將我們自己徹底給予其他人。這種代價是高昂的�？傊�，這種基本矛盾就是“與別人的關(guān)系對我們的自由來說既是必要的又是不相容的�！保�9）這種矛盾不僅強烈地存在而且無所不在。首先，這是我們體驗每一種社會生活的一個方面。我們和戀人、配偶、雙親、子女、鄰居、雇主和雇員、合伙人、同事等等，都會發(fā)生這種關(guān)系。其次，在法律上，這不但是一個方面，而且正是每一個問題的實質(zhì)。任何法律問題都會直接關(guān)系到集體強制力的法定內(nèi)容。除非人人至少已設(shè)想過他可以訴諸 國家強制力，否則也就不存在法律問題了。

　　鄧肯?肯尼迪又認(rèn)為，為什么后代法律思想家居然會長期體驗不到或不承認(rèn)這一基本矛盾呢？原因在于有一種調(diào)和（mediation）或否認(rèn)（denial）的活動，它們對法律思想家起著掩蓋或掩飾這一基本矛盾的作用。在法律思想中，這種否認(rèn)的機制有幾種模式。

　　（1）保持平衡（balancing）的活動。這就是將這種矛盾當(dāng)作一些相互沖突的價值而必須使它們保持平衡。

　�。�2）功能主義（functionalism）和形式主義（formalism）兩種模式。它們經(jīng)前面講的保持平衡的活動更加虛偽。功能主義是指人們假定必須在社會組織中加以履行的任務(wù)，從而決定哪些集體行為是合法的。形式主義是這樣一種思想體系，它確認(rèn)某些集體干預(yù)的形式，例如保衛(wèi)私有財產(chǎn)、強調(diào)執(zhí)行合同、保護個人自由等等。這種確認(rèn)用來使某些規(guī)則合法化，或使其他一些規(guī)則非法化（例如宣布最低工資立法侵犯合同自由）。這也就是說，形式主義同保持平衡活動以及功能主義相似，就在于它容許我們否認(rèn)矛盾感的存在，其方式是肯定有一個集體主義的適當(dāng)場合，而這種場合是可以通過對法律規(guī)則內(nèi)容的理性分析來決定的。

　　（3）范疇設(shè)計（categorical schemes）。它指的是對集體強制的不同情況的分類。范疇是同法律推理密切聯(lián)系的。法學(xué)家創(chuàng)造范疇時就使用了法律推理的模式。法律制度離不開各種范疇。沒有范疇這種抽象化手段，我們就無法掌握千千萬萬個特殊情況。同時，范疇的大廈又是一個社會工程，是經(jīng)歷了多少世紀(jì)才造成的。因此，它是無價之寶。但另一方面，所有這些范疇又是謊言。例如，以合同和民事侵權(quán)行為的二分法而論，世世代代以來就意味這樣一種含義：在“私人領(lǐng)域”中，只要遵守一套由國家強制執(zhí)行的、但由基本道德準(zhǔn)則所規(guī)定的規(guī)則，私人就可以自由地建立關(guān)系。又如公法與私法之分就重復(fù)了民事侵權(quán)行為和合同二者對立這一隱藏的含義：國家超然于公民社會之外，不卷入私人交往關(guān)系。

　　鄧肯?肯尼迪還認(rèn)為，調(diào)和或否認(rèn)基本矛盾的各種模式可統(tǒng)稱為自由主義。自由主義最初是一種革命的政治思想而不是法律思想。以后通過《布萊克斯通的<釋義>一書的結(jié)構(gòu)》之類的書，自由主義也成了法律思想的模式。美國文化中的法律思想史就是自由主義模式法律觀的歷史，它在19世紀(jì)中不斷抽象化和概括化。直到20世紀(jì)初，它已構(gòu)造了所有法律，但最終又趨于解體。

　　自由主義意味著人們想象中有兩個截然對立的實體：一個實體是公民社會的相互不受威脅的私人自由交往的領(lǐng)域，而另一個實體是國家，它強迫人們相互尊重權(quán)利。通過國家，人們會成為良好結(jié)合的參與人。以自由主義模式生活的人當(dāng)然會否認(rèn)基本矛盾的存在。

　　如上所述，鄧肯?肯尼迪認(rèn)為，法學(xué)家對法律規(guī)則進行分類、分析和解釋的重要動機之一是否認(rèn)和辯解。關(guān)于否認(rèn)的動機，以上已作了介紹。他認(rèn)為，否認(rèn)或調(diào)和并不一定是辯解。辯解這種因素之所以需要，因為否認(rèn)或調(diào)和現(xiàn)行社會和經(jīng)濟秩序是帶有偏見的，仿佛我們通過這種辦法就已克服了基本矛盾，或者認(rèn)為，對法律體制稍作調(diào)整，我們就可以達到令人滿意的狀態(tài)，因為這種體制基本上是健全的，僅需稍加修補就可趨于完美，等等。但否認(rèn)基本矛盾的自由法條主義和為基本矛盾辯解的自由法條主義是密切聯(lián)系的�！皬氖路�律思想的人一直是統(tǒng)治階級的成員，理所當(dāng)然地忠誠宣誓一直是批準(zhǔn)加入法制核心集團的一個條件�！保�10）

　　鄧肯?肯尼迪還指出，在自由主義內(nèi)部，對權(quán)利的來源和司法的作用常有不同意見。這也是自由主義作為一個學(xué)派的特征之一。所以，自然法學(xué)說和實證主義學(xué)說，司法能動主義（judicial activism，一譯司法積極議——編者）和司法消極主義（judicial passivism）都屬于自由主義傳統(tǒng)。

　　然后，他又集中分析了布萊克斯通的自由主義。在他看來，布萊克斯通的最大成就在于他能將自由主義的政治口號“權(quán)利”轉(zhuǎn)化為幾千個普通法規(guī)則，它們正是國家所強制執(zhí)行的、治理老百姓日常交往的一套復(fù)雜規(guī)則。布萊克斯通并沒有發(fā)明使權(quán)利作為基本矛盾調(diào)和者的觀念。這種觀念是約翰?洛克、17世紀(jì)的激進主義——《權(quán)利宣言》和光榮革命的成就。但是，如果沒有像布萊克斯通這樣的人將權(quán)利觀念引入技術(shù)性的，幾乎被人遺忘了的、顯然極端重要的普通法領(lǐng)域，自由主義學(xué)說就不可能是完備的，權(quán)利觀念也不可能是自圓其說的。

　　布萊克斯通在將17世紀(jì)的權(quán)利觀引入普通法的一個顯著成就是過錯行為法（Law of wrongs，又譯“權(quán)利侵害法”——編者），即規(guī)定國家可對私人作什么的規(guī)則方面。在他以前，政治學(xué)說對普通法根本不了解，但布萊克斯通卻實現(xiàn)了一個飛躍。后世的法學(xué)家，包括英國的奧斯�。↗. Austin）、波洛克（F. Pollock）和美國的肯特（J. Kent）、斯托里（J. Story）、霍姆斯（O. Holmes）和龐德（R. Pound）等人的著作都是在他的影響下寫成的。

　　布萊克斯通對權(quán)利來源和司法作用的學(xué)說也是他的重要貢獻。他處理權(quán)利來源的學(xué)說是：法官執(zhí)行主權(quán)意志又同時維護基于自然法的、不依任何人類法律為轉(zhuǎn)移的權(quán)利。這種觀點當(dāng)然是自相矛盾的。但在解決自由主義調(diào)和權(quán)利模式這一重大困難方面，這是第一個廣泛的、認(rèn)真的嘗試。以后人們的爭論都是在他所提出的這一學(xué)說范圍內(nèi)進行的，但任何人都不認(rèn)為這個學(xué)說是令人滿意的陳述。結(jié)果，有人就認(rèn)為布萊克斯通是極端的實證主義者，但也有人認(rèn)為他是一個極端的自然法學(xué)家。觀察力更強的人則認(rèn)為他的學(xué)說是內(nèi)在地自我矛盾的。但所有的人都認(rèn)為他的這種學(xué)說體現(xiàn)了一個方便的出發(fā)點，因為他試圖將霍布斯和洛克兩人的對立的觀點壓縮成一個單一的定義。鄧肯?肯尼迪認(rèn)為，布萊克斯通既然是從權(quán)利和司法的二分法角度來看待整個法律的，所以，他能將有關(guān)財產(chǎn)、民事侵權(quán)行為和合同的技術(shù)性普通法規(guī)則當(dāng)作直接來自財產(chǎn)、人身安全、行動自由等自然權(quán)利，從而促進了自由主義。但他關(guān)于權(quán)利和司法二分法也是對國家及其權(quán)力的神化。在這一點上，這種二分法又是一個反自由主義（非自由主義）的并成為后世自由主義思想家?guī)资�年來力求克服的一個障礙。(點擊此處閱讀下一頁)

　　二、昂格爾的社會理論批判法學(xué)家

　　羅伯托?昂格爾因《現(xiàn)代社會的法律—社會理論的批判》（1976年初版）一書而聞名。鄧肯?肯尼迪在他的長文中也提到，他的思想來源之一是昂格爾的理論。盡管有些批判法學(xué)家和評論家認(rèn)為昂格爾對批判法學(xué)運動的立場是“模棱兩可的”（11），明顯不同于一般批判法學(xué)家，但也仍然承認(rèn)他是這一運動的“權(quán)威”（12）。

　　昂格爾在《現(xiàn)代社會的法律》中提出了法律發(fā)展過程的一種學(xué)說：“從部落社會的習(xí)慣法發(fā)展為貴族社會的官僚法；
再轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂缮鐣�的法律制度�?br>最后導(dǎo)致后自由主義社會法律制度。他認(rèn)為，每個社會通過法律顯示它們怎樣使人們結(jié)合起來的內(nèi)在秘密。而不同類法律的沖突則體現(xiàn)了調(diào)整人類集團的不同方式�！保�13）

　　他認(rèn)為，中國法律經(jīng)歷了從習(xí)慣法到官僚法的發(fā)展，但卻從未達到自由社會“法律制度”的程度（14）。他所講的自由社會和后自由社會的法律制度就是指西方資本主義或現(xiàn)代資本主義社會的法律。在他看來，自由社會中的公民必須為法治而斗爭但又不可能實現(xiàn)。人們設(shè)想那種社會的國家是社會沖突中的呂立的監(jiān)督者，但事實上，它卻一直卷入私人利益的對抗中并成為這一派或那一派的工具（15）。他主張，人類應(yīng)回到一種新的獨立集團的習(xí)慣法去，也即平等化組織的一種“活法”（living law）中去。

　　昂格爾關(guān)于批判法學(xué)的系統(tǒng)論述是他的近年來的一本著作《批判法學(xué)運動》（1986年）。他在那本書中一開始就指出，批判法學(xué)來源于現(xiàn)代法律思想中的左派傳統(tǒng)。這一傳統(tǒng)具有批判形式主義和客觀主義的特征。他還特別指出，這里講的形式主義并不是法學(xué)中通常所指的形式主義，即主張通過演繹或半演繹方法就能對具體問題作出肯定的解決。這里所講的形式主義則是指從事并相信有可能使用這樣一種法律論據(jù)的方法：它同通常所講的意識形態(tài)的、哲學(xué)上的爭論是相反的，它是一種相對地說非政治的分析法，它要求有從體制上已確立的材料出發(fā)來工作的意愿，并要求有權(quán)在這一傳統(tǒng)范圍內(nèi)作權(quán)威性的發(fā)言�？傊�，在他看來，法律思想中的形式主義就是為現(xiàn)行法律制度作辯護的法學(xué)。

　　他又認(rèn)為，客觀主義是指這樣一種信念：權(quán)威性的法律材料，如法律、判例和公認(rèn)的法律觀念的體系，體現(xiàn)和支持人類聯(lián)合，法律并不僅僅是偶然的權(quán)力斗爭或不正當(dāng)壓力的產(chǎn)物�，F(xiàn)在的律師可能希望保持他的形式主義而避開客觀主義。他們感到最好不談立法中的利益集團政治，而僅談審判工作或其他專業(yè)工作中不涉及特定人的目的、政策和原則。但他們顯然是錯誤的，因為形式主義至少要有某種客觀主義作為前提。

　　昂格爾又提出，對形式主義和客觀主義的批判雖然是法學(xué)思想中左派的傳統(tǒng)，但現(xiàn)在批判法學(xué)正在將這種傳統(tǒng)引向一個更大的思想體系，它對法律內(nèi)外的權(quán)力和權(quán)利斗爭作出了新的解釋。為此，昂格爾闡述了他本人對當(dāng)前的形式主義和客觀主義的批判。他的直接批判對象是美國法學(xué)中現(xiàn)在最為流行的兩個學(xué)說。一個他稱之為“法律和經(jīng)濟學(xué)派”，這一學(xué)派強調(diào)從經(jīng)濟角度來分析法律，以斯坦福大學(xué)教授波斯納為首創(chuàng)人，他的代表作是《法律的經(jīng)濟分析》（1977年），故又稱“經(jīng)濟分析法學(xué)家”，但在美國有關(guān)這一學(xué)派的作品或課程常用“法律和經(jīng)濟”的名稱。另一個他稱之為“權(quán)利和原則學(xué)派”。這一學(xué)派主要指以紐約大學(xué)法理學(xué)教授德沃金為代表的一種價值論法學(xué)。德沃金在其代表作《認(rèn)真地看待權(quán)利》（1977年）中強調(diào)了權(quán)利和原則的重要意義。

　　昂格爾認(rèn)為，這兩個學(xué)派是目前美國“最有影響和代表性的法學(xué)理論”，其中每一派都由一批站在政府權(quán)力邊緣的人所鼓吹�！胺�律和經(jīng)濟學(xué)派”主要研究私法，據(jù)說這是研究法律制度基礎(chǔ)及其歷史的實際需要，主要服務(wù)于政治權(quán)利；
“權(quán)利和原則學(xué)派”主要研究公法，據(jù)說這是研究處于法律制度本身內(nèi)部的道德要求，主要為自由主義核心服務(wù)。這兩個學(xué)派都致力于“恢復(fù)客觀主義和形式主義立場”（16）。

　　他還認(rèn)為，“法律和經(jīng)濟學(xué)派”在不同意義上使用市場概念，從而通過詭辯手段假裝要發(fā)現(xiàn)法律制度全面發(fā)展的真正基礎(chǔ)，試圖在這里找到法律推理中應(yīng)起主導(dǎo)作用的目的和政策�！皺�(quán)利和原則學(xué)派”則通過其他一些手段來達到同樣的目的。它主張在不同法律部門的基本概念中找出自然權(quán)利基礎(chǔ)的道德標(biāo)志。這樣就能創(chuàng)造出和實在法內(nèi)容適合的原則和權(quán)利。他還諷刺地說，當(dāng)然，這種原則和權(quán)利要有某種程度的彈性，以便能證明“權(quán)利和原則學(xué)派”是為現(xiàn)行法律制度辯解的而不是一個不負責(zé)任的革命派。

　　他還將“法律和經(jīng)濟學(xué)派”以及“權(quán)利和原則學(xué)派”比作沖淡了的19世紀(jì)法學(xué)，而19世紀(jì)的古典法學(xué)家又代表了保守的社會學(xué)說的淡化。所有這些學(xué)說都自命要發(fā)現(xiàn)社會生活的經(jīng)典形式。美國法律思想的大部分歷史都試圖改變對形式主義和客觀主義批判的方向，辦法是接受一些批判觀點，同時又保留日益減少的原先的觀點。20世紀(jì)美國法律思想中最明顯的例證就是法律程序（legal process）、體制角色（institutional role）和目的論法律推理等理論。它們是作為對現(xiàn)代主義法學(xué)的回答而發(fā)展起來的。因而人們很容易將搖搖欲墜和似是而非的妥協(xié)當(dāng)作理論上的深奧見解。

　　因此，昂格爾主張，與以往對形式主義和客觀主義批判不同，現(xiàn)在的批判法學(xué)必須從批判轉(zhuǎn)向建設(shè)。為此，他提出了對批判形式主義和客觀主義的建設(shè)性成果。他還特別指出，“嚴(yán)肅的改造會明智地理解這種作為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)并集中注意點滴改造�！保�17）接著，他從授權(quán)民主（即通常所說的代議制民主）的角度出發(fā)提出以下幾個方面的改革方案。

　　第一，政府組織。他主張，這一方面的主要問題是對國家權(quán)力的限制和阻礙國家權(quán)力行使的矛盾。解決這一矛盾的辦法是怎樣才能既限制國家權(quán)力但又不妨礙國家的改革活動。具體辦法是（1）增加政府部門；
（2）這些眾多的政府部門之間的沖突要按照優(yōu)先原則并授權(quán)選舉團來解決；
（3）政府的規(guī)劃中心——執(zhí)政黨應(yīng)有試驗其規(guī)劃的真正機會。

　　第二，經(jīng)濟組織（市場組織）。他認(rèn)為，西方國家的市場制度對代議民主有兩種阻力，即自由問題和經(jīng)濟發(fā)展。這種市場組織對民主自由構(gòu)成了威脅。從小的方面講，它使某些有固定社會地位的人有權(quán)將其他社會成員降到從屬地位。無論個人或集體合同的權(quán)利都不能完全抵消這種依賴性�，F(xiàn)存的經(jīng)濟制度也在大的方面對民主構(gòu)成了威脅。它容許相對小的集團，由于控制了投資決策，就對集體的繁榮或貧困的條件擁有決定權(quán)。同時，占支配地位的市場組織形式在危害自由的同時還通過一系列強加的力量阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。因此，主要的經(jīng)濟原則應(yīng)該是建立一種輪換的（rotating）資本基金，也就是說，使工人、技術(shù)人員隊伍能在中央政府機關(guān)規(guī)定的一般條件下，暫時使用這種資本。在不同經(jīng)濟部門使用資本應(yīng)付的利率將成為政府財政的基本來源。這種制度旨在比現(xiàn)行市場制度更加分權(quán)和更富有權(quán)威性。這種輪換資本基金在法律上的相應(yīng)體現(xiàn)是綜合財產(chǎn)權(quán)的分散化。

　　第三，權(quán)利制度。權(quán)利制度是和政府組織、經(jīng)濟組織并行的另一個需要體制改建的領(lǐng)域。目前形式的制度對實現(xiàn)授權(quán)民主來說有兩大問題。一個是豁免權(quán)和統(tǒng)治權(quán)問題。因為對個人的保護要依靠兩方面的支持，一方面是財產(chǎn)權(quán)的支持，但它帶來一種威脅，即迫使有些人處于直接依賴地位；
另一方面是政治、民事和享受福利權(quán)利，它們并不存在上面說的威脅問題。這也就是說，在他看來，財產(chǎn)權(quán)帶來了統(tǒng)治權(quán)，而政治、民事和享受福利權(quán)則是一種豁免權(quán)。另一個大問題是權(quán)利和社會。即人們?nèi)狈δ芰私饽承╊I(lǐng)域社會生活的法律原則和權(quán)利，而這些領(lǐng)域是人們很容易相互指責(zé)并承擔(dān)責(zé)任的環(huán)境。但美國占支配地位的權(quán)利觀念卻認(rèn)為權(quán)利是擁有權(quán)利者自由裁量的領(lǐng)域，其范圍大小是由最初對權(quán)利下定義是所規(guī)定的。但這種權(quán)利觀念同社會生活的參加和決策對他人的實際影響是有矛盾的。律師總相信義務(wù)主要來自彼此的意志行為或國家單方面對義務(wù)的規(guī)定。

　　昂格爾認(rèn)為，為了有效地解決以上兩個問題，即豁免權(quán)和統(tǒng)治權(quán)以及權(quán)利和社會的問題，法律必須區(qū)分四種權(quán)利。第一種是豁免權(quán)。這些權(quán)利確認(rèn)個人不受國家、其他組織、其他人侵犯的、幾乎絕對的安全權(quán)利。政治、民事權(quán)利（組織、言論和參加方面的權(quán)利）以及享有福利權(quán)等都屬于這種權(quán)利。它們給予個人基本安全感，使他能隨擴大了的社會沖突而不感到他的安全受到威脅。第二種是動搖（destabilization）權(quán)。它們代表人們有權(quán)要求破除既定體制和社會實踐的形式。第三種是市場權(quán)。它們代表有權(quán)在一定條件下提出對社會資本的可分部分的要求。第四種是連帶權(quán)，即參加社會生活的權(quán)利。

　　最后，昂格爾得出結(jié)論說，他提出的建設(shè)性方案既不是神化的、反自由主義的共和國的翻版，更不是現(xiàn)行民主制同其想象中的對立物的一種奇怪的綜合。相反地，它代表了一種“超自由主義（Super liberalism），它將自由主義關(guān)于國家和社會、自由等前提和一個大的抱負綜合在一起，這個抱負就是創(chuàng)立一個較少異己（less alien to a self）的社會世界（18）。

　　三、新馬克思主義者的批判法學(xué)

　　新馬克思主義批判法學(xué)家的代表作一般是有關(guān)美國法制史的著作，如霍維茨的《美國法律的改造，1780年~1860年》、圖什內(nèi)特的《美國奴隸制法律，1810年~1860年》等。這里主要評介喬治敦大學(xué)法律中心教授圖什內(nèi)特近來發(fā)表的《批判法學(xué)的起源和基礎(chǔ)導(dǎo)論》（19）。該文比較系統(tǒng)地反映了美國新馬克思主義法學(xué)家，特別是他本人關(guān)于批判法學(xué)的觀點。

　　他認(rèn)為，批判法學(xué)在很多方面繼承了美國20~30年代興起的進步的史學(xué)傳統(tǒng)和現(xiàn)實主義法學(xué)。進步的史學(xué)傳統(tǒng)主張，了解美國歷史的捷徑是注意利益集團所起的作用，強調(diào)經(jīng)濟利益在政治、政策中的重大意義。也因此，繼承這一傳統(tǒng)的、新馬克思主義者霍維茨的《美國法律的改造，1780年~1860年》（1977年版），受到美國史學(xué)界的賞識，將美國史學(xué)界最有權(quán)威的班克羅夫特（Bancroft）獎授予該書作者。但該書在法學(xué)界卻受到了嚴(yán)厲的批評。該書認(rèn)為，美國內(nèi)戰(zhàn)前的法院代表公司企業(yè)和工業(yè)化的利益。事實上，在40年代后期，美國史學(xué)家哈茨（L. Hartz）和漢德林（O. Handlin）等人的著作中早已提出了類似的觀點，但問題是他們講的是立法部門政策代表了企業(yè)利益，而霍維茨這本書卻講的是法院。顯然，在正統(tǒng)法學(xué)家看來，人們可以說立法代表企業(yè)利益，但不能說法院代表企業(yè)利益，因為立法機關(guān)（立法者）不同于法院（法官），前者代表政治，后者代表法律。現(xiàn)在的批判法學(xué)家卻同以前的現(xiàn)實主義法學(xué)家一樣，認(rèn)為政治和法律之間并沒有明顯差別，它們都強調(diào)權(quán)力關(guān)系在雇傭關(guān)系和法律發(fā)展中的作用，但批判法學(xué)家所講的權(quán)力關(guān)系的重要作用是指非法的等級制度作為美國社會發(fā)號施令體制的重要性。

　　現(xiàn)實主義法學(xué)對20~30年代的美國法律和正統(tǒng)法學(xué)進行了批判性分析，那時的正統(tǒng)法學(xué)家（包括法官、律師）都假定，他們可以憑借為數(shù)不多的抽象概念作為判決具體案件的基礎(chǔ)，現(xiàn)實主義法學(xué)家認(rèn)為這種假設(shè)是毫無根據(jù)的，因為那些概念是很抽象的，從那些概念出發(fā)可以導(dǎo)致不同的結(jié)論。同時，由于社會地位的不同（如雇主和有組織的勞工），人們也就不可能對法律制度的共同理解。

　　圖什內(nèi)特認(rèn)為，批判法學(xué)雖然繼承了現(xiàn)實主義法學(xué)批判的一面，但卻不同意現(xiàn)實主義法學(xué)的建設(shè)性方案。他認(rèn)為，現(xiàn)實主義法學(xué)的建設(shè)性方案大體上包括三個方面。第一個是政策分析�，F(xiàn)實主義法學(xué)主張，立法者、法官和律師都應(yīng)注意某一爭論中的利益關(guān)系，對這種關(guān)系的研究就通稱為政策分析，這種觀點已成為美國通行的法律思維方式。法學(xué)院學(xué)生在對課程進行教學(xué)評估時也經(jīng)常問教員是否已充分探討了政策問題。

　　但批判法學(xué)反對這種政策分析。它集中攻擊前面已講到的、目前在美國法學(xué)中極為流行的經(jīng)濟分析，即法律和經(jīng)濟學(xué)派。批判法學(xué)認(rèn)為，首先，法律和經(jīng)濟學(xué)派將合同法等法律規(guī)則與財富分配對立起來，事實上，法律制度通過財產(chǎn)法、合同法、民事侵權(quán)行為法等規(guī)則創(chuàng)立了一系列權(quán)利，它們構(gòu)成了財富分配的模式。如果人們要選出最有效的合同法規(guī)則，就不應(yīng)將財富分配認(rèn)為是既定的，因為要選出的法律規(guī)則本身規(guī)定了財富分配。其次，法律和經(jīng)濟學(xué)派將政策分析過于擴大，從而對客觀世界作了簡單化的推測。再次，法律規(guī)則以及財富分配，并不單純反映優(yōu)先地位，在某種程度上，這些規(guī)則形成了這種優(yōu)先地位。

　　現(xiàn)實主義法學(xué)的第二個建設(shè)性方案是公認(rèn)的社會價值�，F(xiàn)實主義法學(xué)主張，盡管法學(xué)家不應(yīng)將抽象的法律概念作為判決的基礎(chǔ)?點擊此處閱讀下一頁)

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