一、問(wèn)題以及分析進(jìn)路

　　從制度發(fā)展史的角度觀察，早期人類社會(huì)中的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓普遍具有注重形式的偏好，即當(dāng)事人必須將特定言辭、行為、象征物等儀式化因素引入到轉(zhuǎn)讓過(guò)程中，轉(zhuǎn)讓因此具有公開(kāi)性，否則轉(zhuǎn)讓交易就不能產(chǎn)生人們意欲的結(jié)果，這種偏好被稱為“形式主義”。[1]這種如此注重權(quán)利移轉(zhuǎn)形式的做法，不僅讓我們想到德國(guó)法系物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記的鐘愛(ài)，與上述的“形式主義”相同，沒(méi)有登記此種外在于當(dāng)事人意思的形式媒介的協(xié)助，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)即不可能成功，基于此種特點(diǎn)，我也將德國(guó)法系不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則稱為“形式主義”。[2]

　　可以說(shuō)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的早期形式和晚近形式（登記）均體現(xiàn)了物權(quán)法的形式主義特色，它們都沒(méi)有將權(quán)利變動(dòng)局限在當(dāng)事人雙方的視界之內(nèi)，而是將其放大到社會(huì)共同體的平臺(tái)之上，該共性表明這些形式有著“家族共同體”式的相似，問(wèn)題也由此而生：當(dāng)我們細(xì)數(shù)早期形式時(shí)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，即使在商品經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的羅馬社會(huì)中，登記也是一個(gè)陌生的或者不受重用的工具，[3]那么，為什么登記被排斥在早期形式之外，為什么早期形式的生命力不能延續(xù)至今，為什么需要登記，為什么登記能在德國(guó)法系物權(quán)法中成為壟斷性的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)公示形式？這些問(wèn)題關(guān)系到不動(dòng)產(chǎn)登記制度和物權(quán)法形式主義規(guī)則的基本正當(dāng)性，而它們又不幸地屬于我們目前物權(quán)法知識(shí)的盲點(diǎn)。

　　本文對(duì)上述問(wèn)題的回答，將求助于制度發(fā)展的歷史，其基本理由正如薩維尼所言，為了獲取真正的法律精神和知識(shí)，我們要有在恰當(dāng)?shù)臍v史視野中省察每一個(gè)概念、每一種學(xué)說(shuō)的堅(jiān)定不移的習(xí)慣。[4]的確，要回答上述的歷史性問(wèn)題，我們不得不將眼光投向過(guò)去發(fā)生的“事件”之中，通過(guò)制度發(fā)展的路徑依賴痕跡，來(lái)探知?dú)v史之河的粗略輪廓，并了解其為何時(shí)而平緩、時(shí)而湍急。不過(guò)，歷史及其構(gòu)成元素在此只是我們解讀的文本，作為后人和外人的我們，肯定無(wú)法重塑絕對(duì)真實(shí)可靠的歷史，因此，本文所做的工作不僅僅要努力忠實(shí)記錄歷史，更重要的是采用“聯(lián)系、解釋或者說(shuō)明往昔的方式”來(lái)研究歷史，[5]這同時(shí)意味著：“在對(duì)法律歷史的研究中，從來(lái)沒(méi)有任何重要的命題具有終結(jié)的意義，而且任何對(duì)法律歷史所做的描述都必然會(huì)帶有個(gè)人的色彩�！盵6]在本文論述中，制度本身是文本，制度發(fā)展過(guò)程本身也是文本，作為解釋者的我們?nèi)绾谓庾x它們，不但受制于文本自身的意蘊(yùn)，還受制于文本的歷時(shí)性變遷因素，盡管有限理性的我們往往不能真切地對(duì)它們進(jìn)行解構(gòu)性的解讀，但現(xiàn)實(shí)需要我們盡量去真切地解讀，我在此所為的工作就是想努力得到這個(gè)“真切”。

　　由于法律規(guī)則不是普適的文字結(jié)合體，它只在特定的文化時(shí)空中才具有生命力和實(shí)效性，[7]故而，割裂法律與時(shí)空結(jié)構(gòu)的聯(lián)結(jié)，將給我們呈現(xiàn)出錯(cuò)誤的法律圖像，基于此種認(rèn)識(shí)，本文以日爾曼法以降的德意志法為對(duì)象進(jìn)行考察和分析。之所以如此，主要是因?yàn)榈聡?guó)法秉承了早期形式主義規(guī)則，從中漸進(jìn)性地衍生出登記這種近現(xiàn)代的公示形式，德國(guó)學(xué)者斯蒂芬·布赫霍茨通過(guò)詳盡描述日爾曼法以來(lái)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的發(fā)展歷程，得出如下結(jié)論：形式要求是各個(gè)時(shí)期德意志不動(dòng)產(chǎn)法普遍具有的本質(zhì)標(biāo)志，眾多的特別的法律淵源確證了紛雜的形式資源，其產(chǎn)生于地方習(xí)俗和特定發(fā)展情境之中，并作為與“公示”概念緊密關(guān)聯(lián)的特質(zhì)，增補(bǔ)了德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)法和物權(quán)法。[8]

　　在這種歷史事實(shí)映照下，德意志各種形式主義規(guī)則處于同一知識(shí)層面，它們構(gòu)成了一脈相承的物權(quán)法之形式主義傳統(tǒng)，我們能夠在知識(shí)考古學(xué)意義上對(duì)這些“歷史事件”進(jìn)行系譜分析，這種分析將是具體和微觀的，其關(guān)注特定時(shí)期的具體背景因素，關(guān)注形式樣態(tài)的細(xì)微變化及其意義。在這個(gè)系譜分析中，形式在傳統(tǒng)中發(fā)生了本性變化，它直觀表現(xiàn)為樣態(tài)改變，早期形式主要是極具象征性的儀式，不動(dòng)產(chǎn)登記作為晚近的形式，其特色在于內(nèi)部表現(xiàn)為申請(qǐng)、審查、決定等程序化的構(gòu)造。這樣的區(qū)分劃定了早期形式與登記作為“事件”的微觀特質(zhì)，圍繞這種區(qū)分，我們將看到與這些“事件”緊密關(guān)聯(lián)的社會(huì)要素，也將會(huì)了解近現(xiàn)代德國(guó)社會(huì)為何在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)上會(huì)采用“登記”。

　　二、形式主義的規(guī)則表達(dá)

　　本文在此考察的形式主義規(guī)則分別是日爾曼法、普魯士法和德國(guó)法，其中，日爾曼法是形式主義規(guī)則的母體，普魯士法則承接了日爾曼法的精神和技術(shù)，并直接為德國(guó)民法、土地登記法提供了主要的規(guī)則、經(jīng)驗(yàn)和智識(shí)資源，因此，它們足以構(gòu)成一條比較清晰的發(fā)展脈絡(luò)，史料和素材也相對(duì)比較豐滿。鑒于“表達(dá)與實(shí)踐的分離”在歷史上不乏其例，為了防止被這種分離所欺騙，本文比較謹(jǐn)慎地選取了已成定論的規(guī)則史料素材，以盡量減少這種分離可能導(dǎo)致的錯(cuò)誤。

　�。ㄒ唬┤諣柭�法

　　占有（Gewere）是日爾曼法的本質(zhì)要素，我們理解和認(rèn)識(shí)日爾曼法中的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，必須從占有入手。占有的首要意義是對(duì)人對(duì)物進(jìn)行實(shí)際支配，這就是我們通常所說(shuō)的現(xiàn)實(shí)占有，也是所有權(quán)得以依存的形式或者說(shuō)是“外來(lái)力量”，人們只有在某人事實(shí)上現(xiàn)實(shí)占有時(shí)，受這種事實(shí)的“外來(lái)力量”的支配，才尊重這種所有或占有，沒(méi)有此種“外來(lái)力量”的支配，所有權(quán)就不會(huì)得到尊重。[9]故而，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)意欲發(fā)生移轉(zhuǎn)，就必須有現(xiàn)實(shí)占有的移轉(zhuǎn)，即受讓人必須從出讓人處現(xiàn)實(shí)占有不動(dòng)產(chǎn)，這是一個(gè)富有象征意義的儀式：當(dāng)事人雙方親臨作為交易對(duì)象的土地，在若干證人見(jiàn)證下，用特定言辭表達(dá)移轉(zhuǎn)土地的意思，并用樹(shù)枝或者泥塊象征土地交付，此種儀式被稱為“sala”；
與之關(guān)聯(lián)的是取得人通過(guò)象征性交付（investitur）取得占有（如將手套或者帽子脫下和戴上），以及占有人在形式上放棄占有（resginatio）。[10]這是兩個(gè)既分離又關(guān)聯(lián)的行為，其分離之處在于“sala”標(biāo)志土地的移轉(zhuǎn)以及當(dāng)事人移轉(zhuǎn)的意思，“investitur”則是占有移轉(zhuǎn)的標(biāo)志，其關(guān)聯(lián)在于只有此二者結(jié)合才能發(fā)生土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)。這種土地占有移轉(zhuǎn)形式，將交易行為通過(guò)人們感官可以察知的方式展示出來(lái)，不僅確立了對(duì)物的支配性，也產(chǎn)生了重要的證明效力。不過(guò)，此種形式與實(shí)體權(quán)利內(nèi)容并無(wú)關(guān)聯(lián)，而是與交易行為的合法性相關(guān)，一旦人們對(duì)土地存有爭(zhēng)議，它是針對(duì)有關(guān)轉(zhuǎn)讓過(guò)程的合法性產(chǎn)生的，而并非對(duì)所有權(quán)的爭(zhēng)議。[11]顯然，此時(shí)的形式是交易過(guò)程正當(dāng)化的標(biāo)志，在占有確實(shí)反映權(quán)利的前提下，正當(dāng)交易過(guò)程給權(quán)利移轉(zhuǎn)提供了正當(dāng)理由，受讓人取得的所有權(quán)因此而得以確認(rèn)和保全。

　　上述交易儀式還催生出觀念占有（ideellen Gewere），即在完成特定儀式之后，即使不動(dòng)產(chǎn)現(xiàn)實(shí)占有沒(méi)有移轉(zhuǎn)，受讓人也能根據(jù)儀式取得不動(dòng)產(chǎn)占有，并因此取得權(quán)利。觀念占有的出現(xiàn)，解決了客觀存在的現(xiàn)實(shí)占有不能代表權(quán)利的特殊現(xiàn)象，如物被他人不法侵占，原占有人作為真正權(quán)利人即喪失了占有外觀，這將給真正權(quán)利人造成損害，而觀念占有消除了真正權(quán)利人沒(méi)有現(xiàn)實(shí)占有而失去權(quán)利外衣的危險(xiǎn)，也給日爾曼法中的權(quán)利脫離占有事實(shí)增加了一些抽象成分。不過(guò)，如果現(xiàn)實(shí)占有不是所有權(quán)唯一代表形式，占有也就不能確定地表彰權(quán)利，一旦發(fā)生占有與權(quán)利抵牾，如何解決由此產(chǎn)生的利益沖突，如何迅速處理爭(zhēng)議并確認(rèn)權(quán)利，就是法律不得不關(guān)注的問(wèn)題。

　　日爾曼法對(duì)此采用了前置性的解決思路，即采用所謂的緘默原則（Verschweigungsprinzip）和正當(dāng)占有（rechte Gewere）的制度對(duì)策，其表現(xiàn)為：當(dāng)事人到法庭向法官做出轉(zhuǎn)讓的意思表示，法官將轉(zhuǎn)讓行為具結(jié)成書(shū)面，并向民眾作如下宣告3次，有異議者即可提出，保持緘默則喪失提出異議的權(quán)利，從而使得占有成為具有不可撤銷(xiāo)特性的“正當(dāng)占有”。[12]緘默原則和正當(dāng)占有設(shè)置了確認(rèn)權(quán)利真實(shí)性的程序，這意味著正當(dāng)占有與日爾曼的審判程序相互聯(lián)結(jié)，在滿足程序要求后，占有即可代表了不可逆轉(zhuǎn)的真實(shí)權(quán)利。[13]

　�。ǘ�）普魯士法

　　在日爾曼法后期，社會(huì)成員文化程度提高，導(dǎo)致文字逐漸普及，人們就轉(zhuǎn)而用書(shū)面形式記錄土地交易，并將這些文書(shū)匯集起來(lái)，使土地交易能夠通過(guò)有形記載而得以識(shí)別，這樣，在許多地區(qū)，特別是在交易頻繁的城市中，產(chǎn)生了記載土地占有之權(quán)利關(guān)系信息的公開(kāi)帳簿（?ffentliche Bücher）。在11世紀(jì)，出現(xiàn)了記載法律行為的交付帳簿（Traditionsbücher），不過(guò)，它僅僅具有證明功能，而沒(méi)有設(shè)權(quán)效力。[14]進(jìn)入12世紀(jì)后，德國(guó)北部城市出現(xiàn)城市帳簿（Stadtbuch），后世一般認(rèn)為這是不動(dòng)產(chǎn)登記制度的起源。應(yīng)當(dāng)看到，隨著城市的興起，市民個(gè)人的土地交易行為的自由程度大大提高，但形式要素并未減弱，移轉(zhuǎn)行為的形式性也即權(quán)利變動(dòng)的外在可控制性，一直扮演著重要的角色。[15]

　　從17世紀(jì)起，普魯士采用一系列立法措施，來(lái)建立涵括所有領(lǐng)土的登記體系，以保障和促進(jìn)土地信用，明晰不動(dòng)產(chǎn)交易。其中比較重要的有：（1）1693年適用于柏林等首府的“遺產(chǎn)帳簿和存貨簿令（Edict vom Erb-Lager-Buch in der Residentzst?ten Berlin C?lln…）”規(guī)定，每個(gè)市政府都應(yīng)設(shè)置采用“物的編成”體例的帳簿，以記錄單塊土地、所有權(quán)關(guān)系、物上負(fù)擔(dān)和債務(wù)；
并實(shí)施強(qiáng)制登記，即在所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，取得人必須辦理登記，否則其名義占有（Titulus Possessionis）就被當(dāng)作無(wú)效處理。（2）1695年適用于特定城市的“遺產(chǎn)帳簿和存貨簿宣示令（Edictum declaratorium des Erb- und Lagerbuches…）”規(guī)定，包括在公證人和證人面前設(shè)定的抵押權(quán)在內(nèi)的所有抵押權(quán)，沒(méi)有在抵押帳簿（Hypothequenbuch）上登記的，喪失物權(quán)效力和優(yōu)先權(quán)特性。（3）1718年“普魯士王國(guó)憲令（K?niglichen Preu?ischen Constitution）”規(guī)定，每個(gè)所有權(quán)關(guān)系以及建立在財(cái)產(chǎn)責(zé)任上的債務(wù)負(fù)擔(dān)，均要登記在王國(guó)帳簿（Landbuch）上。（4）1722年適用于普魯士全部領(lǐng)土的“抵押權(quán)和破產(chǎn)令（Hypothec- und Concursordung）”，為18世紀(jì)普魯士不動(dòng)產(chǎn)法律體系建設(shè)奠定了基礎(chǔ)，它使得土地簿和抵押簿最終確立了物的編成體例，確立了登記義務(wù)，即當(dāng)事人要把所有權(quán)關(guān)系變化的信息通知登記機(jī)關(guān)，由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行移轉(zhuǎn)登記（Besitztitelberichtigung）,在登記義務(wù)限度內(nèi)，產(chǎn)生于帳簿之外的“自然”所有權(quán)不再具有處分權(quán)內(nèi)容，這使得土地權(quán)利及其變動(dòng)、與物相關(guān)的權(quán)利關(guān)系以及處分權(quán)的范圍顯示出來(lái)，從而保護(hù)了交易安全。該法令是18、19世紀(jì)普魯士土地簿和抵押簿立法的源頭，它表明私人不動(dòng)產(chǎn)交易和土地信用的自由性和安全性，比市政當(dāng)局的公共監(jiān)督等利益更重要。（5）1750年的“西里西亞公國(guó)普通抵押權(quán)法（Allgemeine Hypothekenordung für das Herzogthum Schlesien）”將土地簿和抵押簿建立在物的編成和嚴(yán)格的登記原則基礎(chǔ)之上，它規(guī)定物權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)讓和順位絕對(duì)受制于登記，在登記簿之外不能存在權(quán)利或者順位特權(quán)。此后，這個(gè)趨勢(shì)越來(lái)越強(qiáng)，所有與不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利和權(quán)利關(guān)系均要遵循登記原則，對(duì)于不能從外部認(rèn)知的權(quán)利、負(fù)擔(dān)和處分限制，無(wú)需考慮其實(shí)體狀態(tài)，均應(yīng)予以排除。[16]

　　普魯士物權(quán)法形式主義規(guī)則在18世紀(jì)末有了新發(fā)展，其集中體現(xiàn)在1783年的“普通抵押權(quán)法（Allgemeine Hypothekenordung）”、1793年的“普通法院法（Allgemeine Gerichtsordung）”和1794年的“普通邦法（Allgemeine Landrecht）”之中。普通抵押權(quán)法和普通邦法滲透了與建立在習(xí)俗基礎(chǔ)上的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合甚緊的保護(hù)土地權(quán)利交易安全的思想，并演化出以個(gè)人誠(chéng)信和公眾權(quán)利保障為目的的公示模式，權(quán)利外觀原則（Rechtsscheinsprinzip）和信賴原則（Vertrauensprinzip）因此得以形成。普通抵押權(quán)法將登記與推定效力聯(lián)系起來(lái)，即記載在登記簿中的權(quán)利人被視為真實(shí)唯一的所有權(quán)人。普通邦法則清楚地分離了當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系和第三人關(guān)系，將為登記人利益設(shè)定的所有權(quán)推定延展為在積極和消極意義上的善意保護(hù)，此即后世民法中的登記公信力，第三人因此在土地權(quán)利交易體系中占據(jù)了更堅(jiān)固的位置，這實(shí)際上是土地轉(zhuǎn)讓中的個(gè)人利益與公眾利益接連了起來(lái)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　這些法律表明，普魯士土地簿和抵押簿具有登記權(quán)利的真實(shí)性推定力，這為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得奠定了基礎(chǔ)。[17]正是在這個(gè)階段，普魯士不動(dòng)產(chǎn)法出現(xiàn)了實(shí)體法和程序法規(guī)則的二元分離，前者表明了不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利變動(dòng)的實(shí)體要件以及登記效力，后者則規(guī)范登記程序，其中貫徹了實(shí)體合法原則（materielle Legalit?tsprinzip），即登記機(jī)關(guān)在辦理設(shè)定抵押權(quán)和所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記時(shí)，除了審查程序要件之外，還要審查實(shí)體權(quán)利和原因關(guān)系的合法性，而且，登記官為要登記錯(cuò)誤承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，其目的在于確保登記簿記載與真實(shí)實(shí)體權(quán)利狀況相互一致，這種原則也被稱為“實(shí)質(zhì)審查”。

　　實(shí)體合法原則固然有利于登記簿記載的正確性，但它存在程序繁冗、妨礙交易的缺陷，不能適應(yīng)其時(shí)普魯士不動(dòng)產(chǎn)金融迅猛發(fā)展的勢(shì)頭，反對(duì)的呼聲遂日趨高漲。當(dāng)局非常重視這種呼聲，改變的措施即為否定物權(quán)取得與原因的依附性，原因?qū)τ跈?quán)利變動(dòng)沒(méi)有決定性意義，這樣，權(quán)利變動(dòng)原因即不在登記官的審查范圍之內(nèi)。[18]普魯士1853年簡(jiǎn)化抵押權(quán)法命令要求貫徹形式合意原則（formelle Konsensprinzip）的做法就體現(xiàn)了這種變化，據(jù)此，登記官無(wú)需審查原因行為的法律效力。[19]1872年的“土地所有權(quán)取得以及物上負(fù)擔(dān)法（Gesetz über Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke…）”繼受了形式合意原則，它嚴(yán)格區(qū)分了導(dǎo)致所有權(quán)移轉(zhuǎn)的物權(quán)契約和作為基礎(chǔ)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓契約，[20]明確將債權(quán)契約排除在登記官的審查范圍之外，在此實(shí)體制度的支撐下，登記官無(wú)需審查基礎(chǔ)法律行為、債權(quán)契約效力不影響不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)即成為順理成章之事。

　�。ㄈ�）德國(guó)法

　　德國(guó)民法最終采用了普魯士的做法，在堅(jiān)持物權(quán)行為不受債權(quán)行為效力約束之抽象原則的同時(shí)，肯定了登記對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的決定性作用。[21]據(jù)此，物權(quán)合意和登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不可或缺的要素，債權(quán)契約等原因行為在此不起作用，在德國(guó)人看來(lái)，這種立法的好處在于：首先，抽象原則與強(qiáng)制登記相互結(jié)合，提供了滿足交易必需的物的支配效力的清晰性要求，并且與不動(dòng)產(chǎn)登記簿的公信力一起，共同提供法律交易的安全保護(hù)，使得在缺乏原因行為條件下的第三人的物權(quán)取得盡可能少地受到妨礙。[22]其次，形式合法原則以及當(dāng)事人到登記機(jī)關(guān)辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)的程序行為，也能保護(hù)交易。[23]不過(guò)，德國(guó)人并不滿足于民法的規(guī)定，畢竟這僅僅給不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)指明了大方向，如何進(jìn)行登記等具體的但決定權(quán)利變動(dòng)實(shí)體規(guī)則命運(yùn)的內(nèi)容則由1897年的土地登記法來(lái)解決。

　　土地登記法的核心內(nèi)容在于規(guī)范申請(qǐng)、審查等登記程序，界定登記的運(yùn)動(dòng)規(guī)律和過(guò)程，故德國(guó)民法學(xué)理將其稱為登記程序法（Formelles Grundbuchrecht）[24]或不動(dòng)產(chǎn)程序法（Formelles Grundstücksrecht）。[25]這樣，普魯士法中隱藏的實(shí)體法和程序法二元分離的狀態(tài)通過(guò)立法得以明確化。根據(jù)土地登記法的規(guī)定，土地登記程序得以進(jìn)行的基本要件為：（1）申請(qǐng)，即原則上只有當(dāng)事人申請(qǐng)才能導(dǎo)致登記機(jī)關(guān)在登記簿上進(jìn)行登記記載；
（2）同意（Bewilligung），即除了申請(qǐng)之外，登記還需要權(quán)利人對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)的同意；
（3）先登記（Voreintragnung），即只有在與登記有利害關(guān)系的權(quán)利人已經(jīng)作為權(quán)利人被登記時(shí)，登記機(jī)關(guān)才能對(duì)登記申請(qǐng)和同意事項(xiàng)予以注冊(cè)登記。[26]土地登記法貫徹了以下基本原則：（1）合法原則，即登記機(jī)關(guān)依法實(shí)施登記程序行為，如審查登記申請(qǐng)、登記記載等，合法原則規(guī)范的是登記機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，本身是法治國(guó)原則和依法實(shí)施國(guó)家行為之一般要求的具體體現(xiàn)。（2）形式合意原則，此原則源于普魯士，對(duì)應(yīng)于上述的“同意”要件，即登記以權(quán)利人的單方同意為必要。（3）形式公示原則，即每一個(gè)有合法利益之人均可查閱土地登記簿，這不同于物權(quán)法中規(guī)定的以權(quán)利變動(dòng)必須進(jìn)行登記為內(nèi)容要求的公示原則，后者是實(shí)體公示原則。（4）優(yōu)先原則，即申請(qǐng)時(shí)間在前者，登記完成時(shí)間也應(yīng)在前，換言之，與后申請(qǐng)的登記相比，先申請(qǐng)的登記占據(jù)優(yōu)先的順位。[27]

　　三、形式主義法律傳統(tǒng)的形成

　　如果我們僅僅注重制度單線進(jìn)化論式的進(jìn)展，拋開(kāi)其中割裂的斷層，就不能不承認(rèn)形式主義規(guī)則在時(shí)間延續(xù)中，改變的只是形式外觀，其制度功能卻沒(méi)有發(fā)生本質(zhì)上的改變，這足以表明在日爾曼族體活動(dòng)的特定地域內(nèi)，形式主義規(guī)則已經(jīng)形成了具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的法律傳統(tǒng)，登記作為這個(gè)傳統(tǒng)的現(xiàn)代標(biāo)志性結(jié)果，承襲并延續(xù)著這個(gè)傳統(tǒng)。不過(guò)，這個(gè)傳統(tǒng)是如何形成的，換言之，它是如何在時(shí)間推演中保持自己特性的，難以從史料的直觀中直接發(fā)現(xiàn)答案。

　　要回答這個(gè)問(wèn)題，就必須找出形式主義規(guī)則的共性，這是傳統(tǒng)得以構(gòu)建的基礎(chǔ)，因?yàn)椤叭魏挝幕�或人類共同體都有起碼的一致，否則人的社會(huì)生活（實(shí)踐）就無(wú)從談起，但這種一致不是一下子建立或締結(jié)契約產(chǎn)生的，而是流傳下來(lái)（überkommen），即世代實(shí)踐形成的。”[28]形式主義規(guī)則中的形式作為象征性符號(hào)，起到了凝聚共性的作用。我們知道，抽象權(quán)利是人類存續(xù)的基礎(chǔ)之一，權(quán)利如何界定是世人關(guān)注的問(wèn)答對(duì)象，這就要求必須有信息溝通，為了解決這個(gè)問(wèn)題，人們?cè)谟邢薹绞街羞M(jìn)行選擇并最終達(dá)成一致，而且，這種選擇不是苦思冥想的產(chǎn)物，而是伴隨著思考的具體實(shí)踐，在此過(guò)程中，一般人認(rèn)為最適宜的、最優(yōu)的選擇方式就成為人們的共識(shí)。就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)交易來(lái)講，最終的選擇結(jié)果就是形式，人們?cè)诖嘶�礎(chǔ)上設(shè)置了自洽的意義之網(wǎng)，形成了交易世界的共同體標(biāo)準(zhǔn)，特定的形式主義法律傳統(tǒng)隨之得以建構(gòu)。具體而言，形式具有確證權(quán)利正當(dāng)性和保持社會(huì)記憶的功能，其中，前一功能是形式存在的基礎(chǔ)，后一功能是形式延續(xù)的基礎(chǔ)，這兩個(gè)功能的協(xié)力產(chǎn)生了形式主義法律傳統(tǒng)。

　�。ㄒ唬┬问脚c權(quán)利正當(dāng)性

　　權(quán)利正當(dāng)性表明特定主體基于合法依據(jù)擁有權(quán)利，并得到社會(huì)公眾尊重或者有權(quán)排斥他人侵害的狀態(tài)。權(quán)利正當(dāng)性涉及權(quán)利歸屬和行使的合法性，涉及權(quán)利保障和實(shí)現(xiàn)，更涉及交易秩序和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，故如何確證權(quán)利正當(dāng)性是一個(gè)重要的社會(huì)問(wèn)題，人們長(zhǎng)期孜孜不倦爭(zhēng)論所有權(quán)的依據(jù)就是一個(gè)突出的表現(xiàn)，形式主義規(guī)則也是確證不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)正當(dāng)性的具體規(guī)則。

　　在日爾曼法中，只要不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的形式按照要求完成，權(quán)利即確定地產(chǎn)生，而緘默原則和正當(dāng)占有更為權(quán)利的不可撤銷(xiāo)性提供了保障。在此，交易形式與社會(huì)共同體以及官方組織結(jié)合起來(lái)，使得在不動(dòng)產(chǎn)上存續(xù)的個(gè)體權(quán)利與社會(huì)的總體秩序聯(lián)系起來(lái)，使得單獨(dú)的所有權(quán)取得與普遍的和平狀態(tài)保持一致，最終維持權(quán)利變動(dòng)的正當(dāng)性。正是在這個(gè)意義上，權(quán)利取得行為的合法性依據(jù)受制于公眾群體決定的形式，這保證了權(quán)利取得在將來(lái)的不可撤銷(xiāo)性。[29]這與日爾曼質(zhì)樸的社會(huì)生活是相配的，在此，個(gè)體行為沒(méi)有獨(dú)立意義，它必需與群體發(fā)生著默默的關(guān)聯(lián)，表象上看似具有個(gè)體屬性的行為，實(shí)際上滲透著濃厚的群體氣息，個(gè)體和群體相互交織，構(gòu)成了渾然一體的世界，這同樣反映在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利之上，即日爾曼法中的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)是由不同因素構(gòu)成的集合體，其中既有個(gè)人權(quán)利也有團(tuán)體權(quán)利。[30]這樣的權(quán)利變動(dòng)當(dāng)然也就不能簡(jiǎn)而化之，相反還必須得到利益共同體成員的同意，梅因給我們說(shuō)明了這一點(diǎn)：“象在大部分的日爾曼部落中那樣，讓與在實(shí)際上幾乎是不可能實(shí)行的，因?yàn)橐�移轉(zhuǎn)就必須取得多數(shù)人的同意。在這些障礙并不存在或是能夠克服的地方，讓與行為的本身一般都是一大套不能有絲毫疏忽地儀式所重累著。”[31]與此相對(duì)應(yīng)的，就是現(xiàn)實(shí)交易形式反映為法律強(qiáng)行規(guī)定的形式要素，沒(méi)有此種形式就沒(méi)有正當(dāng)交易也就沒(méi)有正當(dāng)權(quán)利，由此，我們也就不難理解涂爾干為何要從人類集體的信念與價(jià)值中尋覓財(cái)產(chǎn)的起源，并財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)儀式視為財(cái)產(chǎn)的神圣根源。[32]

　　權(quán)利反映正當(dāng)性權(quán)利的思路一直沿用至今，在當(dāng)代德國(guó)，土地占有關(guān)系不能作為辨識(shí)權(quán)利的標(biāo)志，土地物權(quán)必需具有其他的權(quán)利確證方式，因?yàn)樗鼈冏鳛樨?cái)富實(shí)體、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)貸款的基礎(chǔ)以及負(fù)載于其上的稅收等公法負(fù)擔(dān)，在社會(huì)生活中有著重要意義，社會(huì)要求這些權(quán)利關(guān)系明晰易辨并有可靠的交易基礎(chǔ)，這個(gè)任務(wù)就由國(guó)家同一制作和掌管的不動(dòng)產(chǎn)登記簿來(lái)完成，它被用以證明土地存續(xù)狀態(tài)、土地所有權(quán)、物上負(fù)擔(dān)以及權(quán)利順位關(guān)系。[33]登記因此被賦予三大效力：（1）移轉(zhuǎn)效力（或設(shè)權(quán)效力），即對(duì)于基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，不登記者物權(quán)變動(dòng)無(wú)效；
（2）推定效力，即記載在登記簿上的權(quán)利人，被推定為真實(shí)權(quán)利人；
（3）善意保護(hù)效力（或公信力），即信賴登記簿者能夠通過(guò)交易行為取得該登記權(quán)利，當(dāng)然也就能取得登記權(quán)利所代表的真實(shí)權(quán)利。[34]不動(dòng)產(chǎn)登記的這些功能定位是德國(guó)土地登記法的基本法律政策，它符合德國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的要求，德國(guó)巴伐利亞司法部長(zhǎng)曼弗萊特·魏斯就指出，民法典對(duì)土地登記簿制度做出的上述法律政策上的基本決定還從來(lái)沒(méi)有受到過(guò)批評(píng)，與債法不同，即使在100年后的今天，也沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行根本性修改的必要。[35]

　　形式對(duì)權(quán)利正當(dāng)性的確證功能，離不開(kāi)當(dāng)事人移轉(zhuǎn)權(quán)利意思的協(xié)助，它們之間是表里關(guān)系，意思是權(quán)利變動(dòng)的起因，它為權(quán)利正當(dāng)性提供了基礎(chǔ)，沒(méi)有當(dāng)事人進(jìn)行權(quán)利移轉(zhuǎn)的內(nèi)心意思，就不可能有權(quán)利變動(dòng)的交易行為。然而，僅有此種內(nèi)心意愿是不夠的，這畢竟屬于當(dāng)事人的主觀思維范疇，它必須通過(guò)特定的有形形式表現(xiàn)出來(lái)，當(dāng)事人在進(jìn)行交易時(shí)，要遵循嚴(yán)格的儀式規(guī)則，或者被外來(lái)力量所見(jiàn)證，這增加了交易場(chǎng)合的嚴(yán)肅性，為交易增加了證明力量，也促使當(dāng)事人不能不審慎從事；
而且，在早期的形式主義規(guī)則中，交易場(chǎng)合的參與人通過(guò)自己親眼目睹，驗(yàn)證了交易的正當(dāng)性，這符合他們所持有的一般價(jià)值認(rèn)識(shí)，符合人們對(duì)于符合形式要求的交易產(chǎn)生相當(dāng)后果的正常預(yù)期。這樣，特定社會(huì)成員的見(jiàn)證或者同意，使得當(dāng)事人內(nèi)在確立權(quán)屬的意思外在化，并因此而得到社會(huì)公眾的普遍認(rèn)可，符合形式要求的行為也就具有標(biāo)志權(quán)利變動(dòng)的效力，形式給權(quán)利生成提供了正當(dāng)性標(biāo)志。

　　上述認(rèn)識(shí)符合德意志社會(huì)的實(shí)際情況，處于德國(guó)民法制定前夜的黑格爾就利用形式來(lái)解釋市民社會(huì)所有權(quán)：“有關(guān)所有權(quán)的取得和行動(dòng)，必須采取和完成這種定在所賦予它們的形式。在市民社會(huì)中，所有權(quán)就是以契約和一定手續(xù)為根據(jù)的，這些手續(xù)使所有權(quán)具有證明能力和法律上效力�！薄靶问降谋举|(zhì)意義，在于自在的法就得作為法而被制定。我的意志是一種合理的意志，它是有效的，而這種效力應(yīng)得到別人的承認(rèn)。這里，我和別人的主觀性現(xiàn)在都必須消滅，意志必須達(dá)到確實(shí)性、固定性和客觀性，但只有通過(guò)形式它才能獲得這些東西。”[36]當(dāng)代的登記同樣也具有這樣的特征，它反映了當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)心意思，并以外在形式確定了內(nèi)心意思效果的客觀價(jià)值。換言之，登記的形式特性，保證了法律行為之意思的嚴(yán)肅性，而且，登記官對(duì)登記資料合法性的審查，使得實(shí)體權(quán)利與登記權(quán)利保持了高度一致，這樣，通過(guò)善意取得保護(hù)第三人是極少數(shù)的例外，故登記規(guī)則對(duì)真實(shí)所有權(quán)人保護(hù)所降低的程度處于可容忍的限度。[37]

　�。ǘ�）形式與社會(huì)記憶

　　形式具有確證權(quán)利正當(dāng)性的功能，是我們整理歷史材料所出的結(jié)論，當(dāng)然也是制度構(gòu)造產(chǎn)生的應(yīng)然結(jié)果。這種法律功能如何在生活實(shí)踐中切實(shí)可見(jiàn)，如何在現(xiàn)實(shí)中成為實(shí)然表現(xiàn)，則不是僅僅通過(guò)制度分析就能得到答案的，重要的是要看制度創(chuàng)設(shè)出來(lái)的行為模式，是否就是人們普遍接受的常識(shí)或者習(xí)慣。我們發(fā)現(xiàn)， 形式憑借社會(huì)記憶機(jī)制，將形式主義規(guī)則不斷常識(shí)化，將確證權(quán)利正當(dāng)性功能不斷合理化，從而推動(dòng)了形式主義法律傳統(tǒng)的形成和延續(xù)。

　　形式主義規(guī)則在早期的產(chǎn)生，一個(gè)直接目的就是在社會(huì)成員中產(chǎn)生記憶。正如我們所看到的，日爾曼法在文字普及之前，不可能采用書(shū)面記載形式來(lái)表示權(quán)利變動(dòng)，而為了安全考慮，也不可能僅憑交易當(dāng)事人口耳相傳的方式，那么，通過(guò)一定社會(huì)成員同時(shí)參與交易的特定儀式，就可以彌補(bǔ)文字記錄缺失的缺憾。梅因就指出，古代法中的交易儀式，目的在于使整個(gè)交易能深深印在參與儀式的每一個(gè)人的記憶中。[38]有人類學(xué)之父的愛(ài)德華·泰勒更明確地表明，在從前還沒(méi)有法學(xué)家和法典的那個(gè)時(shí)代，那些莊嚴(yán)的法令和權(quán)利借助畫(huà)一般的儀式，使它對(duì)所有的人都變得鮮明，這些儀式能夠在沒(méi)有知識(shí)的人的心中留下深刻的印象，而古代日爾曼人轉(zhuǎn)讓土地的儀式就是鮮活的事例。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　從17世紀(jì)中葉開(kāi)始，一批具有高深文化素養(yǎng)的精英開(kāi)始參加官僚組織，這個(gè)階層以超然獨(dú)立社會(huì)地位，沒(méi)有個(gè)人利益，也無(wú)政治動(dòng)機(jī)自居，目的在于監(jiān)察公共法律，建立一個(gè)法律國(guó)家。[53]這無(wú)疑是一種高明的治理術(shù)，它將權(quán)力披上知識(shí)的色彩，治理者成了職業(yè)專家，這為權(quán)力實(shí)施和治理落實(shí)提供了通暢的渠道，正所謂“權(quán)力需要知識(shí)，知識(shí)賦予權(quán)力以合法性和有效性”。[54]

　　從實(shí)際情況看，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利及其變動(dòng)的確不是僅僅關(guān)涉當(dāng)事人私人利益的事項(xiàng)，也是國(guó)家在實(shí)現(xiàn)征稅、維護(hù)和平秩序等特定治理功能方面所不得不關(guān)注的事項(xiàng)，這個(gè)雙向利益需求的滿足過(guò)程，在德意志國(guó)家和社會(huì)的大環(huán)境制約下，是由法律職業(yè)專家來(lái)完成的。德國(guó)將登記歸屬于司法活動(dòng)，登記的決定者是法官，其法律政策基礎(chǔ)在于：應(yīng)當(dāng)由精通法律且有獨(dú)立性的法院進(jìn)行登記。[55]這樣，登記官做出的最終決定當(dāng)然屬于帶有國(guó)家強(qiáng)制力的法律專家意見(jiàn)，它不僅給權(quán)利變動(dòng)交易當(dāng)事人提供了權(quán)威答案，還替代形式中見(jiàn)證人的作用而給權(quán)利正當(dāng)性提供了最終源泉，并能恰當(dāng)?shù)赝瓿蓢?guó)家的公共監(jiān)護(hù)使命。決定主體的職業(yè)化，改變了形式大眾化的內(nèi)在機(jī)制，因?yàn)槁殬I(yè)化肩負(fù)著維護(hù)私益和國(guó)家治理的雙重使命，必須有自身的運(yùn)作場(chǎng)景和行為邏輯，為了合理運(yùn)用職業(yè)特長(zhǎng)以及約束其中的權(quán)力要素，就不得不明晰其得為和不得為的界限，這個(gè)界限劃定的時(shí)空范圍就形成了“程序”，登記因此完成了從“形式”到“程序”的轉(zhuǎn)變。

　　（二）“形式”的廣場(chǎng)化和“程序”的劇場(chǎng)化

　　1．“形式”的廣場(chǎng)化

　　廣場(chǎng)化既是“形式”運(yùn)行的符號(hào)表征，也是其發(fā)生的外圍因素。“形式”是具有表演色彩的儀式，有表演就需有觀眾，沒(méi)有觀眾的表演要么是排演要么是失敗的演出，故在“形式”中既有表演者也有旁觀者，“形式”因此有了公共聚會(huì)的外表，而廣場(chǎng)正是承載該聚會(huì)的物理母體和符號(hào)象征。在此，表演者發(fā)動(dòng)和促成了“形式”，旁觀者則無(wú)時(shí)空間隔地見(jiàn)證和傳揚(yáng)了“形式”，他們都是“形式”得以完成和延續(xù)的重要因素。不過(guò)，廣場(chǎng)上的表演者和旁觀者的界限是模糊的，他\\她都是為了特定的目的而來(lái)的，日爾曼法儀式化形式的寫(xiě)照就是如此，社會(huì)公眾群體的參與旨在維系財(cái)富的和平狀態(tài)，即公眾集會(huì)象家庭（這是一種友誼和信任的共同體）一樣行事，以維護(hù)整個(gè)部落或者民族的安寧和確立公正。[56]

　　盡管“形式”具有特定的法律屬性，但其運(yùn)作的廣場(chǎng)化意義，意味著它指向的情境是日常生活世界，這是人們?cè)谑来�延續(xù)中形成的生活共同體，是由前輩生活經(jīng)驗(yàn)演化的習(xí)俗所統(tǒng)治的世界，在此意義上，儀式化的“形式”是習(xí)俗規(guī)則，它本身就是生活規(guī)律。與主體認(rèn)識(shí)和生活環(huán)境密切相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)、習(xí)俗同時(shí)具有強(qiáng)烈的個(gè)體化或者局部化色彩，所謂的“一方水土養(yǎng)一方人”就是這個(gè)道理，它們是人們?cè)谌粘Ｉ�活中�?chuàng)造出來(lái)的自生性秩序規(guī)則，并內(nèi)化為一種地方性知識(shí)�？梢哉f(shuō)，生活世界是在抽象經(jīng)驗(yàn)底色上描繪的形形色色的具體主體世界，其中，特定人具有特定的身分，我不能混同于你，你也不等同于他/她，所以，無(wú)論在其他參與者還是旁觀者的眼里，涉及其具體利益的權(quán)利變動(dòng)當(dāng)事人是具體的角色，他們之間的關(guān)系是具體而細(xì)致的；
而且，“形式”反映了人們之間的關(guān)系和行為，是源于生活習(xí)俗的利益選擇機(jī)制，蘊(yùn)涵了人們從日常生活中得來(lái)的實(shí)踐理性。在此，“形式”是廣場(chǎng)上的表演和圍觀，其本身就構(gòu)成了生活。

　　2．“程序”的劇場(chǎng)化

　　如果說(shuō)廣場(chǎng)化無(wú)間隔地拉近了“形式”與生活的距離，劇場(chǎng)化則呈現(xiàn)出脫離日常生活世界的特色，其核心要素就是程序建構(gòu)，在這里，交易當(dāng)事人能否申請(qǐng)、如何申請(qǐng)、登記官如何審查、做出何種決定，均要嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，并要在特定的建筑物空間（登記場(chǎng)所）內(nèi)進(jìn)行，而這種機(jī)制在“形式”中是看不到的。可以說(shuō)，法律程序雖然旨在解決生活世界中的問(wèn)題，但它卻不同于這個(gè)生活世界，它為參與者設(shè)定了一個(gè)與具體生活世界隔離的時(shí)空領(lǐng)域。

　　在這個(gè)領(lǐng)域，法律占據(jù)了控制和主導(dǎo)地位，不經(jīng)過(guò)法律過(guò)濾的生活世界要素不能進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域的生活世界也不再是原本的那個(gè)世界了，所有的一切都被法律給“格式化”了：參與者在生活時(shí)空中的面目已經(jīng)模糊，他/她們?cè)诜�律程序中被登記法定位為登記官或者申�?qǐng)人；
他們之間的生活或者交易關(guān)系也已經(jīng)變形，成為根據(jù)法律確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；
他們?cè)诘怯洺绦驒C(jī)制中做出的行為，產(chǎn)生了特定的法律意義，絕對(duì)不同于日常行為。這是個(gè)具有高度確定性和程式化的世界，它減縮了生活世界的具體性和地方性特征，因此，“程序”是觀念構(gòu)造物，是區(qū)別于現(xiàn)實(shí)生活時(shí)空的“法律時(shí)空”。特別是，登記官在生活世界中的具體表征、面目和角色完全被模糊或者職業(yè)化掉了，其只是代表國(guó)家從事不動(dòng)產(chǎn)登記的職業(yè)者，喜怒哀樂(lè)的情感、悲歡離合的經(jīng)歷、七情六欲的生態(tài)均不能在職業(yè)活動(dòng)中表現(xiàn)出來(lái)，涌現(xiàn)于其視野中的是申請(qǐng)人、申請(qǐng)事項(xiàng)、證據(jù)等等被法律過(guò)濾后的各式符號(hào)，其自身也被限定在“登記官”這個(gè)職業(yè)角色之上了，因此，我們說(shuō)不動(dòng)產(chǎn)登記程序與訴訟程序一樣，是無(wú)處不彌漫國(guó)家法律氣息并由抽象角色和符號(hào)構(gòu)成的“劇場(chǎng)活動(dòng)”。而且，登記程序的運(yùn)行是一客觀發(fā)生的事實(shí)，誰(shuí)也不能否定它的外觀印痕，任何制度外的因素不能中斷或者改變程序的運(yùn)行方向，這是一個(gè)已經(jīng)完成的過(guò)去，我們只能接受它并進(jìn)行評(píng)價(jià)，但不能在同一時(shí)空領(lǐng)域讓其重新再來(lái)。

　　[1] 這樣的事例很多，最著名的當(dāng)屬羅馬法中的要式買(mǎi)賣(mài)和擬訴棄權(quán)，參見(jiàn)【意】彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，頁(yè)212－214。英國(guó)法學(xué)家巴里·尼古拉斯將此種景狀歸結(jié)為“形式主義”，具體論述參見(jiàn)【英】巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，頁(yè)60。

　　[2] 必須提醒的是，此處的“形式主義”主要針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)必須引入登記等外界因素這個(gè)特點(diǎn)而言，意在突出登記等形式要素，這不同于主要針對(duì)德國(guó)法要求物權(quán)行為的特點(diǎn)而提出的“形式主義”，后者突出的是物權(quán)行為。關(guān)于后種“形式主義”稱謂的內(nèi)涵，參見(jiàn)王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)72。這也意味著，本文討論的核心內(nèi)容在于登記等形式的歷史變遷，而不是物權(quán)行為的演進(jìn)歷史，盡管在19世紀(jì)以后它們之間存在著密切關(guān)聯(lián)。

　　[3] 彼得羅·彭梵得，見(jiàn)前注1，頁(yè)215；
巴里·尼古拉斯，見(jiàn)前注1，頁(yè)161。

　　[4] 參見(jiàn)【德】弗里德里�！た�爾·馮·薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)89。

　　[5] 【美】理查德·A·波斯納:《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)149。

　　[6] 【英】S. F. C. 密爾松：《普通法的歷史基礎(chǔ)》，李顯冬等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1999年版，頁(yè)Ⅸ。

　　[7] 吉爾茲給我們指出了這樣的著名命題：法律是地方性知識(shí)，不僅受制于空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，還受制于對(duì)所發(fā)生事件的本地認(rèn)識(shí)和對(duì)可能發(fā)生事件的本地想像聯(lián)系的特色。參見(jiàn)【美】克利福德·吉爾茲：“地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來(lái)譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)店1994年版，頁(yè)126。

　　[8] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld, Vittorio Klostermann, 1978, S.17.

　　[9] 參見(jiàn)【日】川島武宜：《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，頁(yè)80。

　　[10] Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1996, S.58.

　　[11] Buchholz, aaO, S.21-22.

　　[12] Buchholz, aaO, S.24-25.

　　[13] Buchholz, aaO, S.26.

　　[14] Weirich, Grundstücksrecht, Verlag C.H. Beck, 1985, S.95.

　　[15] Stadler, aaO, S.57－58.

　　[16] Buchholz, aaO, S.133－141.

　　[17] Buchholz, aaO, S.142－146.

　　[18] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, Rabels Zur für Ausl?ndisches und Internationales Privatrecht, Bd.50, 1986, S.95.

　　[19] Stadler, aaO, S.532.

　　[20] Hammen, Die Bedeutung Friedrich Carl v.Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches, Schriften zur Rechtsgeschichte, Heft 29, S.157.

　　[21] 參見(jiàn)德國(guó)民法第873條和第925條。

　　[22] 參見(jiàn)【德】Wacke：“德國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的合意與登記”，孫憲忠譯，載《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，頁(yè)702。

　　[23] Buchholz, Zur Rechtvereinheitlichung in Deutschland in der zweiten H?lfte des 19. Jahrhunderts, S.97.

　　[24] Wolf, Sachenrecht, 15. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.189.

　　[25] Gerhardt, Immobiliarsachenrecht: Grundeigentum und Grundpfandrechte, 2. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1989, S.12.

　　[26] Gerbardt, aaO, S.12-16.

　　[27] Holzer-Kramer, Grundbuchrecht, Verlag C. H. Beck, 1994, S.25－26.

　　[28] 參見(jiàn)張汝倫：“20世紀(jì)的解釋學(xué)”，載李惠國(guó)等主編：《流變與走向：當(dāng)代西方學(xué)術(shù)主流》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，頁(yè)37。

　　[29] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht:Zur Geschichte der Auflassung und der Drundschuld, S.22.

　　[30] Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd.Ⅱ,Sachenrecht, Leipzig, 1905, S.347－360.

　　[31] 【英】梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，頁(yè)154。

　　[32] Dukheim, Professional Ethics and Civil Morals, C. Brookfield (trans.), Routledge and Kegan Paul, 1957，pp.143-189.

　　[33] Weirich, aaO, S.97－98.

　　[34] Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.31-33.; Holzer-Kramer, aaO, S.23-24.

　　[35] 參見(jiàn)【德】曼弗萊特·魏斯：“德國(guó)民法的新發(fā)展”，載《中德法治對(duì)話文集》，阿登納基金會(huì)2002年印行，頁(yè)34。

　　[36] 參見(jiàn)【德】黑格爾：《法哲學(xué)原理》，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)226－229。

　　[37] Walz, Sachenrechtliches Systemdenken im Wandel, Kritische Vierteiljahresschrift für Gesetzgebungung und Rechtswissenschaft, 1990, Heft 4, S.385.

　　[38] 梅因，見(jiàn)前注31，頁(yè)154。

　　[39] 參見(jiàn)【英】愛(ài)德華·泰勒：《人類學(xué)——人及其文化研究》，連樹(shù)聲譯，上海文藝出版社1993年版，頁(yè)397－398。

　　[40] 參見(jiàn)【日】穗積陳重：《法律進(jìn)化論》，黃尊三等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，頁(yè)93－94。

　　[41] 參見(jiàn)【法】貝爾納·斯蒂格勒：《技術(shù)與時(shí)間》，裴程譯，譯林出版社2000年版，特別是頁(yè)178以下。

　　[42] 參見(jiàn)【英】安東尼·吉登斯：“生活在后傳統(tǒng)社會(huì)中”，趙文書(shū)譯，載【德】烏爾里�！へ惪说龋骸蹲苑葱袁F(xiàn)代化》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，頁(yè)80－82。

　　[43] 參見(jiàn)蘇力：“制度是如何形成的”，載《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)92。

　　[44] 參見(jiàn)王銘銘：“現(xiàn)代的自省”，載《社會(huì)人類學(xué)與中國(guó)研究》，三聯(lián)書(shū)店1997年版，頁(yè)309。

　　[45] 參見(jiàn)【美】本杰明·N·卡多佐《法律的成長(zhǎng) 法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國(guó)法制出版社2002年版，頁(yè)184。

　　[46] 廣場(chǎng)和劇場(chǎng)是客觀存在的地理空間標(biāo)志，由此引申出它們?cè)诜��?hào)意義上的相互對(duì)立含義。功利主義的代表人物邊沁就將法庭比作“司法的劇場(chǎng)”，將司法過(guò)程當(dāng)作“司法劇”，將法官等作為“演員”，參見(jiàn)【日】大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁(yè)6。舒國(guó)瀅先生也認(rèn)為司法廣場(chǎng)化是在廣場(chǎng)或者其他露天空間進(jìn)行的、人人直接照面、沒(méi)有身分和空間間隔、能自由表達(dá)意見(jiàn)和情緒的司法活動(dòng)方式，司法劇場(chǎng)化則是在法庭進(jìn)行的、內(nèi)化人們理性精神和品質(zhì)、凸現(xiàn)程序和秩序觀念、促成法律活動(dòng)技術(shù)化和專門(mén)化的司法活動(dòng)方式，參見(jiàn)舒國(guó)瀅：“從‘司法的廣場(chǎng)化’到‘司法的劇場(chǎng)化’”，載《在法律的邊緣》，中國(guó)法制出版社2000年版，頁(yè)84－101。

　　[47] 參見(jiàn)【英】安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性與自我認(rèn)同：現(xiàn)代晚期的自我與社會(huì)》，趙旭東譯，三聯(lián)書(shū)店1998年版，頁(yè)32。

　　[48] 參見(jiàn)【美】哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，頁(yè)92－94。

　　[49] 哈羅德·J·伯爾曼，見(jiàn)前注48，頁(yè)451。

　　[50] 安東尼·吉登斯，見(jiàn)前注47，頁(yè)19－33。

　　[51] 黑格爾，見(jiàn)前注36，頁(yè)261。

　　[52] 參見(jiàn)【德】京特·雅科布斯：《規(guī)范·人格體·社會(huì)》，馮軍譯，法律出版社2001年版，頁(yè)107。

　　[53] 參見(jiàn)郭少棠：《權(quán)力與自由》，華中師范大學(xué)出版社2001年版，頁(yè)41－42。

　　[54] 【英】齊格蒙·鮑曼：《立法者與闡釋者：論現(xiàn)代性、后現(xiàn)代性與知識(shí)分子》，洪濤譯，上海人民出版社2000年版，頁(yè)64。

　　[55] Weirich,aaO, S. 98.

　　[56] 哈羅德·J·伯爾曼，見(jiàn)前注48，頁(yè)71。

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