當(dāng)前對中國制定《反壟斷法》存在一場社會討論。我認(rèn)為，不厘定早期反壟斷法中壟斷的含義，我們難以把握反壟斷法立法精神對壟斷界定的邊界，就會在反壟斷案例變化多端的論證依據(jù)中，失去把握反壟斷法限制的經(jīng)濟壟斷的基本標(biāo)準(zhǔn)和原則。

　　1889年，加拿大頒布了《預(yù)防和制止限制貿(mào)易之聯(lián)合行為的法律》，這是現(xiàn)代社會第一部專門的反壟斷法。但是這步法律沒有被有效實施，影響也不大�，F(xiàn)代反壟斷法起源于美國。美國的反壟斷法稱為反托拉斯法，1890年，美國通過《謝爾曼法》（Sherman Act），成為世界各國反壟斷立法借鑒的重要文獻，被稱為反壟斷法的起源。以1890年《謝爾曼法》、1914年《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》三個法律為基礎(chǔ)，后經(jīng)若干單行法和大量判例修改并不斷完善，形成了今天龐大的反托拉斯法體系。

　　美國《謝爾曼法》誕生的歷史、法律對壟斷的界定及其法律通過后的實施效果，是我們回顧和參悟這部反壟斷母法的三個角度。

　　一、《謝爾曼法》誕生的歷史：體現(xiàn)了美國社會對經(jīng)濟權(quán)力集中和膨脹的政治擔(dān)心

　　美國通過《謝爾曼法》的時期，正是經(jīng)濟高速增長、市場急劇擴大、全國鐵路交通路網(wǎng)初步形成、制造業(yè)企業(yè)規(guī)模迅速擴張的時期。這是一個市場范圍擴張、市場需求增長、企業(yè)效率提高的經(jīng)濟發(fā)展的工業(yè)化和城市化發(fā)展的黃金時期。經(jīng)濟高速增長引起美國經(jīng)濟社會一系列新的變化：（1）鐵路的擴張，一方面促進了對西部邊疆的經(jīng)濟延伸，帶動了對西部豐富自然資源的開發(fā)，另一方面將商品的地方市場擴張為全國性市場。（2）高效率的大企業(yè)的生產(chǎn)成本降低，將缺乏效率的小企業(yè)趕出市場或者予以收購。小企業(yè)面臨大企業(yè)的傾軋，市場生存艱難，市場的集中化趨勢加重。（3）工業(yè)化和城市化造成了工業(yè)生產(chǎn)中勞資關(guān)系的矛盾加深和生活狀況的惡化。企業(yè)管理人員隨意削減工資，都市生活環(huán)境變得骯臟擁擠。（4）對廣大移民來說，一方面涌入新大陸淘金的移民數(shù)量增多，導(dǎo)致工業(yè)勞動力數(shù)量和城市人口急劇膨脹。另一方面，大企業(yè)的迅猛發(fā)展和高效率經(jīng)營特點，壓縮了移民投資小企業(yè)的利潤空間。（5）農(nóng)民發(fā)起了格蘭其運動保護自己的利益，反對大企業(yè)的剝奪。格蘭其（正式的名稱為“農(nóng)業(yè)保護社”）是1867年成立的美國全國性保護農(nóng)民利益的田莊農(nóng)民秘密組織。最初這個組織的目的是促進成員的社交和教育活動，后來成為代表農(nóng)民利益進行有組織政治行動的組織。格蘭其運動的斗爭內(nèi)容涉及保護農(nóng)民免受鐵路所有者的運費壓榨，土地投機者的土地兼并盤剝、大工業(yè)制造商的低價收購等剝削等。鐵路網(wǎng)的建設(shè)方便了運輸，但是鐵路經(jīng)營者收取過高的運費，壓榨農(nóng)民，引起了農(nóng)民的不滿。1867年，前農(nóng)業(yè)部官員奧利弗•赫德森•凱利在明尼蘇達州發(fā)起了反對鐵路運輸過高運費的格蘭其運動。格蘭其與鐵路所有者就運輸價格談判斗爭，為農(nóng)產(chǎn)品運費降價，成功地通過了標(biāo)志公用事業(yè)管制開端的對鐵路的貨運和客運收費進行管制的州法律，因此在美國中西部地區(qū)有很大影響。由于耕地的擴大和生產(chǎn)效率的提高，農(nóng)產(chǎn)品供給大大超過需求的增加，農(nóng)產(chǎn)品價格暴跌。美國農(nóng)民對市場狀況的不滿，自然轉(zhuǎn)移到對大企業(yè)為主的新興資本的政治厭惡上。格蘭其運動的“政治要求是堅決地反對壟斷，除了鐵路改革的要求外，他們還強烈要求制定反壟斷的立法，開征個人所得稅�！�(查理斯•R•吉斯特，《美國壟斷史——帝國的締造者和他們的敵人》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2004年版，第10－11頁。)

　　通過以上對美國十九世紀(jì)最后十年間經(jīng)濟和社會狀況的急劇變化的描述，我們可以看出兩種趨勢：一種趨勢是大公司、大商人、大的鐵路所有者等大的經(jīng)濟組織在社會的迅速擴張和崛起。另一種趨勢是，農(nóng)民、小企業(yè)主慘淡經(jīng)營，飽受大企業(yè)和壟斷性質(zhì)的公用事業(yè)的價格訛詐。但是，美國是一個崇尚自由主義的移民國家，美國式的“聯(lián)合自由”強調(diào)對競爭過程的保護，強調(diào)對競爭者數(shù)目的適當(dāng)維護。分權(quán)和民主是美國社會的基本政治理念。所以，伴隨著經(jīng)濟的高速增長，美國產(chǎn)生了通過反壟斷法律來限制大公司和托拉斯發(fā)展的社會需要。

　　人民黨主義運動正是這種歷史背景下的產(chǎn)物，它推動了對大企業(yè)限制的法律的出臺。在格蘭其運動的推動下，農(nóng)民和小企業(yè)主的弱勢地位在政治上得到同情。保護農(nóng)民利益的格蘭其運動，也進一步轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^限制大企業(yè)經(jīng)濟權(quán)力來限制大企業(yè)日益擴張的政治影響的人民黨主義�！叭嗣顸h主義試圖扯平差距。它把促進多數(shù)人的自利和控制少數(shù)人在政治經(jīng)濟上的成功這兩項政治議題結(jié)合起來。它主張道義至高無上�！�(小賈爾斯•伯吉斯，《管制和反壟斷經(jīng)濟學(xué)》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社2003年版，第9頁) 1887年，在人民黨主義的推動下，國會創(chuàng)立了州際商業(yè)委員會，實現(xiàn)對鐵路運輸價格的公用管制，限制鐵路所有者對農(nóng)產(chǎn)品運輸?shù)膬r格歧視行為。這標(biāo)志著美國聯(lián)邦政府反壟斷的開始。兩年后《謝爾曼法》通過。

　　二、《謝爾曼法》形式上采用了英國習(xí)慣法，內(nèi)容上體現(xiàn)了經(jīng)濟自由理念的美國式特點。

　　《謝爾曼法》第一條規(guī)定：任何限制州際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)的合同、以托拉斯或其他形式進行的聯(lián)合或共謀，均為非法。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀，是嚴(yán)重犯罪。第二條規(guī)定：任何人，如果壟斷或意圖壟斷或與他人聯(lián)合或共謀壟斷州際或?qū)ν赓Q(mào)易或商業(yè)，均視為犯有重罪。第一條是對限制貿(mào)易宣布為非法，第二條是阻止壟斷意圖。

　　說《謝爾曼法》形式上借用了英國習(xí)慣法，是因為兩方面理由：一是在條款內(nèi)容涉及對象上，英國習(xí)慣法針對限制貿(mào)易的合同與壟斷行為，而《謝爾曼法》的兩條恰好對應(yīng)這兩項內(nèi)容。二是在判定合同的合法與非法的方法上，都包含對合同中限制性內(nèi)容進行動機和效果的綜合評價的理念和程序。對保證合同遵守、執(zhí)行的限制性條款，因其對合法的商業(yè)交易起輔助作用，才受法律保護。這種合理的限制與非合理限制的判斷方法的繼承，也體現(xiàn)了《謝爾曼法》與英國習(xí)慣法的淵源。

　　從15世紀(jì)初開始，習(xí)慣法就分為合法的契約和非法的契約。一項合同確定買賣雙方的關(guān)系，總具有排斥其他交易者的內(nèi)容。包含對貿(mào)易限制的條件的合同，是否是非法？要區(qū)別其限制動機和效果。從合同履行的效果來看，有的排斥是合理的，有的排斥是不合理的。習(xí)慣法保護那些合理的限制的實質(zhì)，是保護合同締結(jié)雙方交易的權(quán)利不受損害（包括不受對方損害和不受第三方損害兩方面），是保護締約雙方獨立行動的自由。

　　英國的法律支持自由放任原則，因而對交易雙方簽訂合同中的限制貿(mào)易不會追究。這體現(xiàn)了弗里德曼的歐洲大陸式的“競爭自由”。但在美國，習(xí)慣法支持的是獨立行動的自由。因此，在內(nèi)容上，《謝爾曼法》要管制的是大企業(yè)的市場勢力，是一部反托拉斯法（雖然托拉斯反映了美國資本主義發(fā)展的需要，該法通過后也在很長時期內(nèi)未予施行）。

　　但是，在實質(zhì)內(nèi)容上，《謝爾曼法》與英國習(xí)慣法有不同：在限制性合同方面，雖接納了合理原則，但對限制性合同的法律態(tài)度嚴(yán)格于英國習(xí)慣法；
在壟斷性行為方面，則明確采取禁止態(tài)度。

　　第一條該法第一條斷定只要是限制貿(mào)易的合同，都會被宣布為非法，宣揚的是眾多競爭者參與而不僅僅是一個競爭者參與競爭的“聯(lián)合自由”。除非限制性內(nèi)容對合法的商業(yè)交易起輔助作用。所以說，在對包含限制性內(nèi)容的合同的態(tài)度上，英國的習(xí)慣法采取了“松的”、“寬的”動機效果判定，體現(xiàn)自由放任特點。美國《謝爾曼法》只是在對合同的合理與非法判定方法上，采取了習(xí)慣法的原則，繼承了英國的習(xí)慣法傳統(tǒng)。但其立法精神體現(xiàn)了美國“聯(lián)合自由”特征，采用的是“嚴(yán)的”、“窄的”動機效果判定尺度。

　　關(guān)于第二條對壟斷的法律判定。在英國習(xí)慣法里，沒有對私人壟斷的法律保護。合法的壟斷都是政府授權(quán)的（包括專利壟斷和公用事業(yè)壟斷）。壟斷只有政府授權(quán)這一種來源。美國《謝爾曼法》第二條則明確表明對私人壟斷和壟斷意圖的法律禁止態(tài)度，而且采取了比第一條“非法”判定更嚴(yán)厲的“重罪”的判定。《謝爾曼法》第二條限制的對象直接針對私人競爭市場，就是為限制來勢洶洶的工業(yè)化、城市化浪潮中的大企業(yè)的經(jīng)濟勢力，保護一個眾多參與者構(gòu)成的競爭性市場。因為只有這種競爭者數(shù)目眾多的市場，才能保護所有競爭者的利益，才符合美國人的聯(lián)合自由競爭理念。所以，《謝爾曼法》只是形式上對英國習(xí)慣法傳統(tǒng)的繼承。理查德•A•波斯納這樣評價《謝爾曼法》予英國習(xí)慣法（即普通法）的表面親密，實則無甚關(guān)聯(lián)的關(guān)系：“壟斷和限制貿(mào)易的普通法有一堆混雜的目標(biāo)，它們跟競爭和效率基本上無關(guān)，有時候還格格不入。這些目標(biāo)包括確認(rèn)議會地位高于女王，禁止人們簽訂不謹(jǐn)慎的合同、阻撓聯(lián)合以及限制貨物分銷中的競爭。雖然普通法也拒絕強制執(zhí)行從經(jīng)濟學(xué)意義上看是壟斷性的合同，但除此之外看不出有什么一致的反托拉斯政策�！薄爸x爾曼法的起草者借用了普通法的術(shù)語，但是并沒有打算把有關(guān)競爭和壟斷的普通法法典化�！保ɡ聿榈�•A•波斯納，《反托拉斯法》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第37－38頁。）

　　三、從《謝爾曼法》的早期實施觀測其反壟斷重點及其管制傾向。

　　正是因為《謝爾曼法》與英國習(xí)慣法的繼承發(fā)展淵源，所以早期反壟斷的重點和法律實施都受到習(xí)慣法傳統(tǒng)的影響。

　　早期反壟斷的重點，就是限制性合同和私人壟斷行為。但是，對限制性的解釋，法院采取了英國式的寬松的解釋。對私人壟斷也局限在卡特爾等橫向的限制競爭行為，不把控股公司納入私人壟斷范疇。最高法院對1897年的“跨密蘇里協(xié)會案”中控制全國98％糖業(yè)生產(chǎn)的糖業(yè)托拉斯，作出了不適用《謝爾曼法》的判決。

　　《謝爾曼法》在經(jīng)濟自由的追求熱潮中誕生，但是在它產(chǎn)生后八年間，美國法院對《謝爾曼法》的適用，采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，《謝爾曼法》并沒有實施過。似乎對大企業(yè)經(jīng)濟集中的擔(dān)心，只是表達了社會各個階層對市場急劇擴張、廠商規(guī)模越來越大的政治影響的恐懼心理。待這股風(fēng)過后，企業(yè)競爭仍是在一個自由的空間任其展開。唯一由最高法院受理的反壟斷案是1895年的奈特糖業(yè)托拉斯案。法院以不涉及洲際貿(mào)易，不適用于控股公司為由，作出了不適用《謝爾曼法》的判決。

　　由于《謝爾曼法》第二條的重點式橫向限制競爭行為，所以反壟斷法制定后，企業(yè)通過兼并實現(xiàn)規(guī)模擴張，反壟斷法并沒有起到遏制大企業(yè)經(jīng)濟勢力的作用。直到1901年羅斯福就任總統(tǒng)前，《謝爾曼法》并不禁止控股公司，企業(yè)之間的兼并也不受法律約束。在1898年至1902年間，共有1800個公司在并購中消失，市場集中程度沒有因為《謝爾曼法》的頒布和宣示收到影響，而是繼續(xù)擴大。

　　該文摘要刊于《法人》2006年第8期，作者授權(quán)天益網(wǎng)絡(luò)首發(fā)。

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